韩式凉拌菠菜的做法:樊崇义：刑诉法修订不是历史的倒退

　　这次修订不是“公安的胜利”

　　南方都市报：刑诉法的修订从启动到目前公布修正案草案征求意见稿，已历时十年，你整个过程都参与了，在这个过程中，围绕的争议点在哪？

　　樊崇义：《刑事诉讼法》的修订涉及到侦查权、检察权、执行权、审判权等，又是公权和私权的交锋，既有被告嫌疑人、诉讼参与人的权利，也有国家的权力。在公权和私权的关系上，我们尽量限制公权力来保障私权。很多人在网上说：“这次是公安胜利了，中国要变成警察国家啦！”这个说法不对。大家对于什么是刑事诉讼，刑事诉讼的规律是什么还没有真正了解。整个的修订过程就是如何把诉讼过程科学化、民主化，有利于推进民主和法治的发展，有利于尊重和保障人权，同时还有利于加强打击犯罪，增强人民群众的安全感。

　　南方都市报：鉴于中国司法独立以及司法正义实现的实际效果，公众现在更担心的是防止公民权被侵犯。

　　樊崇义：所以我们在设置这些程序的时候，比如秘密侦查手段、技术侦查手段，还有很多程序设计上都考虑到这些方面，既要坚持严厉打击又要兼顾不能侵犯人权。各种强制措施的采取，各种侦查手段的增加，我们都严格限制。最近炒得比较凶的就是逮捕拘留24小时要不要通知家属这个条款。后面有一个限定词，叫“有碍于侦查的可以不通知家属”。什么叫有碍于侦查呢？就是影响证据的收集。若通知家人后，这个证据就销毁了或串供了。但这是个别情况，一般情况都是24小时之内就通知家属了。

　　南方都市报：这是大家担心的一个问题，因为可以不通知家属，有人认为是一种退步。

　　樊崇义：若说这次的修正案是历史的倒退，这种声音颇为偏狭。草案不仅没有倒退，而是更加严密了。先说拘留，第一必须出示拘留证，拘留后应第一时间通知家属，对不通知家属的情况也有严格限制，同时要求适用的是罪行较为严重的。对于逮捕，也用了很严密的限定词。与1996年刑诉法比，无疑是巨大的进步。

　　总体向前跨出了一大步

　　南方都市报：那你怎么评价这次刑诉法的修正案草案征求意见稿及其在中国司法进程中的意义？

　　樊崇义：首先在尊重和保障人权方面，第一个是完善了律师保障制度，把律师辩护的时间由起诉阶段提前到侦查阶段，这一提前与世界上先进国家基本是吻合的，虽然做了一定的限制。

　　第二，在证据制度上步子迈得比较大，特别是在证据收集的环节上。首先确立了不得强迫疑犯自证其罪的原则。这一原则是中国签署的联合国两项人权公约要求的内容，这次中国将其引入刑诉法典，估计一公布会引起很大的国际反响，不亚于无罪推定。不得强迫疑犯自证其罪，被告人实际只有一种情况就是“巨额财产来源不明”，除了这种情况，所有案件的证明责任都由控方承担，这是一项重要的人权保障原则。这个原则确定以后，中国的诉讼格局会产生很大的变化。其次是这次确立了一个完整的严禁刑讯逼供的机制。公安机关刑讯逼供获得的证据不能作为起诉和判决的根据。第三个在侦查和审讯的过程中，确立了录音录像制度。一个权利、一个证据规则、一个方法措施，将来公布生效以后，可以肯定刑讯逼供问题基本上会受到遏制，这些1996年刑诉法都没有体现。

　　第三个进步就是在侦查程序当中加大了打击刑事犯罪的力度，确立了技术侦查、秘密侦查等手段，这是西方国家早就有的。同时，对侦查权的限制上这次修订表现得也比较突出，比如警察出庭条款前所未有。可以要求警察以证人的方式被传唤上法庭作证。警察收集的证据控辩双方不明白的，警察要出庭说明情况。同时，询问犯罪嫌疑人，传讯也好拘传也好，不得超过12小时，个别案件可以延长至24小时，询问地点固定在看守所，严格禁止在看守所以外的地方进行询问。

　　另一个情况是公众比较关心的贪官携款外逃问题。修正案草案中设立了特别程序———犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡其违法财产的没收程序。像有些地方打黑，判决书上写一句“由公安机关处理”，怎么处理？根据什么处理呀？这回修正案草案确定了申请程序，调查程序和裁决程序，依法来处理赃款问题，也回应了美国等国扣住中国外逃官员的赃款不归还的问题。另外像对未成年人保护程序的设置和调解程序的设置，同时还扩大了简易程序，凡是人民法院审判的案件，无期徒刑以下的，只要被告人愿意走简易程序，案件事实清楚的，统统使用简易程序，这都是进步的地方。怎么能说是倒退？你说前进的步伐究竟迈多大，还要根据中国实际情况，有些问题还需要在试验和实践的过程中朝前走，但总体而言可以说是向前跨了一大步。

　　南方都市报：刑讯逼供问题在中国当下的司法实践中一直很突出。媒体和公众也比较关注。不能让疑犯自证其罪无疑是一个巨大的进步。但这次公众较为期待的是更进一步的“沉默权”问题，修正案草案没有做出一些具体的规定和体现，不能不说是一个遗憾。如果对于非法证据的排除，立法机关若真有信心，只要赋予疑犯沉默权就很好地解决了，为什么这次没有写进来？

　　樊崇义：沉默权这个问题是各国的一个通行标准了。对于这个问题，我们也调查过，也举行过座谈会。侦查部门不同意，特别是反贪机关，不同意的主要原因是认为中国侦查手段现在还不是很先进，口供还起到一定的作用。尤其是像中国比较严重的行贿受贿案件，行贿人说把钱给了受贿人，受贿人说没收到，怎么办？还有行贿人得了实惠不说，受贿人也保持沉默，案子就没法办了。这次草案没有明确规定沉默权的问题，只规定了不得强迫自证其罪。它暗含有沉默权，从这个意义上讲是迈进一步，但是没有一步到位。

　　如何保障律师权项不受影响

　　南方都市报：尽管现在律师的辩护权延伸扩展了，律师在侦查阶段也有法律的咨询权和帮助权，有了调查权和委托调查权，这都是巨大的进步了。但草案虽然规定了会见不受监听，但后来又列举了一些条件，要经检察机关许可。很多律师担心在实际操作层面，检察机关可能将一般的刑事案件也列为恐怖犯罪，这样就使得律师很被动，会见权都得不到落实。

　　樊崇义：草案意见稿列出了四种犯罪类型：恐怖犯罪、危害国家安全犯罪、黑社会犯罪和重大贿赂的共同犯罪案件，现在律师担忧把不是这类案件的也列入到这类案件，比如扩大了恐怖犯罪，扩大了黑社会犯罪的解释，这个担忧是有必要的。但检察机关这么做是违法的。这次修正案草案对职业保障条款对律师权利保障做了清楚的规定，律师有权进行申诉控告。第114条有明确规定，还列举了五六种情况，其中有一个主要的情况叫阻碍辩护人、诉讼代理人依法履行职责的可以申诉和控告，相应机关应当及时处理。对于处理不服的，当事人还可以继续向上一级检察院申诉，人民检察院对申诉应当及时审查，对于情况属实的依法予以纠正。这一条很重要，可是大家都没有注意到。

　　南方都市报：律师法规定进入审判阶段，律师可以查阅全部案件材料。这次的修正案草案规定的是可以查阅和指控有关的案卷材料。这个和“指控有关的案卷材料”，什么是“有关”是检察官界定的。这可能会用一种合法的手段剥夺律师看大部分甚至核心的卷宗材料，而不利于被告方。对刑事案件的被告方律师来说，职业要求他恰好要看的是不利于指控的案卷材料有利于检方指控的材料，他并不关心。

　　樊崇义：新律师法规定的叫“案卷材料”。什么叫“案卷材料”？案卷材料既有犯罪嫌疑人的材料又有和犯罪嫌疑人无关的材料，既有有罪的材料又有无罪的材料，既有诉讼文书又有案件事实，那就多了。后来在讨论过程汇总中，大家觉得这一个概念含糊不清，面非常大，后来就改成“被指控的犯罪事实材料”。这个“事实材料”由检方来界定，我理解律师可能认为面窄了点，担心阅卷权被虚置。这次公布的草案，一方面听听各方面意见；另一方面在律师的阅卷这个问题上，可以制定一些细则，对关于“被指控的犯罪材料”做一个详细的界定。和疑犯有关的不光是被指控的材料，还有检察机关收集到的能证明被告人无罪，对被告人有利的材料是不是也应该给律师查看，可以进一步讨论。

　　南方都市报：有律师建议，应修改现在第38条的规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”因为李庄案、广西北海四律师案等，已使刑辩律师成了最危险的职业。这条“伪证罪”的条款就像是悬在律师头上的“达摩克利斯剑”。

　　樊崇义：这个条款讨论多次，我印象非常深刻。不光是李庄案这些案子，律师的帮助权，正确的履行自己的职务职责和伪证的界限有些含糊不清。伪造证据这个好说了，“不得威胁引诱证人做伪证”，什么叫“威胁”？什么叫“诱证”？比如说律师问被告人，某日有没有做什么？这叫不叫诱供？这完全是可以采用的询问方法。这一条确实是很模糊的，需要修订或界定清楚。

　　重大、复杂案件拘捕才可延时

　　南方都市报：修正案草案将传唤拘传时间从现在的12小时改为24小时，有人认为是回到了1996年修改前，时光倒流。

　　樊崇义：拘传和传唤时间仍然在116条规定不得超过12个小时，但对重大、复杂案件，不光传唤还要拘留逮捕你，对于这种情况可以延长至24个小时，而且在这24个小时内要保证疑犯有必要的饮食和休息时间，不得连续传唤，连续拘传，连续审讯，这个规定得很具体，并不是说所有的案件拘传时间都改为24小时了。只对那些重大、复杂的案件，尚需拘捕的才延长至24小时。

　　南方都市报：还有个关于秘密侦查的问题，大家就担心这种侦查手段会不会滥用，侵犯隐私权。

　　樊崇义：增加这个技术侦查、秘密侦查的条款是有必要的。这也是全球通用的做法，但也是非常慎重的。第一，适用主体只限于公安机关和检察机关决定，检察机关还不能使用，只有公安机关能使用；第二，范围作了限制，只限于危害国家安全犯罪，恐怖犯罪，黑社会犯罪，严重的毒品犯罪以及严重危害社会治安的犯罪。不是一般的案件适用，只有大案要案适用。第三关于严格批准手续，只是说由公安机关来执行。这个严格批准将来可以细化，进一步明确具体的批准权限，是要经过上一级公安机关的批准，还是必要的案件要经过检察机关的批准，类似司法审查的程序，将来可有一个执行细则。并不是说县公安局长批准就行了，这是胡乱猜测。

　　而为了保障公民的隐私，这次的草案149条又特别给予了规定。对这种侦查措施要保密，收集到的国家机密、商业秘密、公民的隐私都应当保密；对于与案件无关的资料应当立即销毁。还规定采用技术侦查手段收集到的资料只能用于对犯罪侦查起诉和审判，不得用做其他用途。最后还规定，公安机关依法采取的技术侦查，有关的单位和个人应当支持并且对有关情况予以保密。关于保密、销毁以及材料使用等问题都做了规定，这种侦查手段的主体有限，范围有限，使用的方法有限，对保障隐私权也有规定，所以这种担心是不必要的。