鞍山市铁东区单位:天涯观察第335期：刑诉法修正案不通知条款的进步与倒退

 天涯观察第335期：刑诉法修正案不通知条款的进步与倒退 作者：李国斌律师  发表日期：2011-9-3 21:44:00

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法律不是挡箭牌，是利剑

　　刑诉法修正案公布以后，舆论反响强烈。特别是对嫌疑人采取监视居住、刑事拘留、逮捕措施时，因“无法通知”，或者“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”，以及“通知可能有碍侦查”的几种情形，可以不通知家属的规定，特别是不通知例外条款，不仅保留，而且扩大到指定监视居住。对此无论是业内还是业外人士都表达了深深的忧虑，担心由此造成“被失踪”泛滥，认为在此问题上刑诉法修正案不仅没有进步反而出现倒退。
　　
　　为此，中国政法大学副教授吴丹红发文《刑诉法修正呼唤理性探讨》，认为不通知例外条款“既是1979年刑事诉讼法第四十三条的规定原文，也是1996年刑事诉讼法修正案第六十四条的原文，已经存在了32年之久。这个比较宽泛的表述，在理论上可以使任何犯罪的拘留都因“有碍侦查”而不予通知家属。而这次修正案把例外限定在了两种情形，而且把罪名具体化在很小的范围内，实际上是对侦查权的严格限制，也是对以往不合理规定的摒弃。不管怎么说，这一步是向前迈出去了，不管步子大小，都是进步，而不是退步”。
　　
　　《环球时报》也发表社评：《刑诉法修正草案并非“倒退”》，针对中外舆论对刑诉法若干条款的质疑，为刑诉法修正案的不通知条款辩护。认为舆论的质疑并不专业，“西方一些媒体对修正案草案‘通知家属’条款的攻击，是对AWW案不满的情绪残留。中国少数人跟着起哄”。“宣称修正案草案是刑诉法的“倒退”，是不实事求是的典型表现”。
　　
　　作为执业律师，对吴丹红副教授以及《环球时报》此论调难以苟同。认为他们把眼光局限在条款条文本身的有限改动的比较上，而没有把刑诉法修订放在时代大背景、国际大背景以及历史责任上去考察。

 

刑诉法修订背景

拜国家签署国际公约所赐，个体对程序正义空前觉醒

　　
　　自从《联合国人权宣言》诞生以来，人类人权事业不断走向文明与进步。联合国大会一九六六年十二月十六日第2200A（XXI）号决议通过《公民权利与政治权利公约》并开放给各国签字、批准和加入。该条约于一九七六年三月二十三日生效。中华人民共和国政府于1998年10月5日在联合国总部签署了《公民权利与政治权利公约》，并多次宣布将实施该公约。
　　
　　1992年，联合国通过了《保护所有人免遭强迫失踪宣言》。《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》于2006年12月在联大获得通过，将强迫失踪作为侵犯人权的罪行予以禁止。该公约于2010年12月22日正式生效，目前已有80多个国家签署、20多个国家批准。
　　
　　2004年3月14日，“国家尊重和保障人权”正式载入宪法修正案。在这样的背景之下，“尊重和保障人权”的理念已经越来越多地融入立法当中，从法律法规到司法解释、地方部门规章，我国从立法层面全面构建人权保护制度。
　　
　　《国家人权行动计划(2009——2010)年》承诺：“中国已签署《公民权利和政治权利国际公约》，将继续进行立法和司法、行政改革，使国内法更好地与公约规定相衔接，为尽早批约创造条件”。
　　
　　除以上背景以外，《环球时报》认为：“修正的大方向显然是保障人权、限制公权力，这个大方向是中国社会这十几年对公平正义不断追求的结果，今天中国人对程序正义的觉醒是空前的。”在这一点上，《环球时报》说得对！国内舆论对刑诉法修正案的质疑，正是中国社会十几年来对公平正义不断追求，今天中国人对程序正义的空前觉醒，绝大多数国人对人权保护的要求已经与世界同步接轨，也是中国共产党领导中国不断走向文明与进步的结果，而不是所谓跟着西方媒体起哄。

 

进步还是倒退？

给某些公权力“灵活”摆弄法律留下了充足空间

　　
　　我国已经签署的《公民权利与政治权利公约》规定，缔约国应当保证被刑事控告者“有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”。试想，按照我们刑诉法修正案的不通知例外条款，一个人被采取强制措施限制自由，无法以外界联系，不通知对于家人而言则是此人失踪，嫌疑人根本无法实现选择律师辩护的权利，不符合国际公约的要求。
　　
　　《公民权利与政治权利公约》第九条第四款规定：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”此次刑诉法修订案中，采取强制措施的决定权依然由侦查机关掌握而不受司法审查，与已经签署的国际公约无法接轨，此处成为批准公约的障碍之一。
　　
　　中国作为一个负责的大国，不仅要对宪法规定“国家尊重和保护人权”的承诺负责，还要对国际承诺负责。刑诉法十多年一修订，这次修法不与国际公约接驳，难道还要再等十几年？怎样实现“为尽早批约创造条件”？因此，此次刑诉法的修正案表现的原地踏步或碎步式的挪移，于04年《宪法》修正案、《国家人权行动计划(2009——2010)年》作出的严肃的国家承诺而言，无疑是一次“反动”与“倒退”。
　　
　　《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》定规定：“强迫失踪”系指由国家代理人，或得到国家授权、支持或默许的个人或组织，实施逮捕、羁押、绑架，或以任何其他形式剥夺自由的行为，并拒绝承认剥夺自由之实情，隐瞒失踪者的命运或下落，致使失踪者不能得到法律的保护。” 我国虽然没有加入该公约，但作为联合国创始国与安理会常任理事国，有义务维护联合国宣言以及公约的权威，在立法上应当避免与之直接对抗。
　　
　　拜改革开放之赐福，国人之人权观念迅速地与时俱进，“强迫失踪”作为一种反人类罪行的观念已经被国人普遍接受。这可以从舆论对若干“被失踪”案件的声讨得以印证。时代在进步，民众的人权意识不断觉醒。过去几十年大家对刑诉法中强制措施不通知条款忽视，一方面是人权理念的觉醒程度不够，另一方面是以往则是在这些条款执行中，不通知条款被滥用的情况比较少见。这次大家对此条款反映强烈一方面是人权意识的觉醒，更为直接的是最近一段时期，在稳定压倒一切的大棒之下，权力机关滥用此条款的情况越来越多。可以说，正是aww案以及与此相同性质的的若干案件中，当事人被被带走而不通知家属、告知理由的实例不断在通过互联网被曝光，引发了民众对此条款的恐慌。此次刑诉法的修订，对不通知条款予以保留，反而扩大到指定监视居住上，相对于国际公约以及国际通行的人权标准、时代和民众的要求确实是一种严重的倒行逆施。
　　
　　尽管刑诉法草案把强制措施不通知条款限制在涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，但却留下一个“等严重犯罪”的后门与口袋，方便了公权机关任意实施。更为严重的是，稳定压倒一切的口号之下，只要存在制度缺口，公权力就可以把缺口予以无限制的扩大以至于摧毁法律“大坝”；只要有不通知条款的存在，警察就有办法让通知的义务形同虚设。谁能保证警察不会以莫须有涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等借口将嫌疑人失踪，最后以其他罪名予以指控？《环球时报》评论所援引AWW案偷税案就是最好的明证。

 

知识分子与媒体的责任

以法治国正一步步实现：总有一款法律适用你

　　
　　随着改革开放的不断深入，国人的人权意识越来越与世界同步，这本是是国家越来越文明与进步的体现。知识分子与公共媒体，应该走在文明与进步的前列。
　　
　　对吴丹红与《环球时报》的观点，我曾经发了一条微博来做了一个不太恰当讽刺：“村里有个恶霸几十年一直强奸妇女 ，有天恶霸在压力之下宣布改过，措施是以后带套作案。村民不答应，要关恶霸进笼子或剪掉鸡鸡。青年才俊吴法天 站出来，要大家支持带套，因为恶霸几十年作案都木有戴。村广播站长胡锡进立即响应，播报社论——《戴套强奸并非退步》。”
　　
　　虽然这条微博有点夸张，但吴丹红副教授作为研究刑诉法的“青年学者”，在涉及刑诉法修法的问题上，不考察刑诉法与若干国际人权公约的渊源确有疏忽。吴丹红副教授研究刑诉法十五年，可能过于投入其中，以显微镜去放大此次刑诉法修正案条款些微的文字上的微观“进步”而忘记了站在历史与时代的高度，用望远镜观察其对历史潮流的顺应与逆动。他的“进步论”一出，遭到了很多网友的反对。有不少不理智的网友对其进行谩骂甚至威胁，还有一则要求中国政法大学开除他的微博被广为转发，反映了人们对“进步论”的不接受甚至愤怒。（对此我坚决反对！国人应该有不赞成对方观点但要维护其言论自由的权利的胸襟，而且言论自由的保障在于任何人有表达和坚持错误观点不受追究的权利。）
　　
　　《环球时报》是由人民日报社主办，号称是中国权威的国际新闻报纸，除了眼睛看着国内以外，更加应该有全球眼光、普世价值的标准来引导舆论而不应该与世界潮流与普世价值相对立。这次公众对不通知条款的质疑与该报社对此的辩护，说明在人权观念上，国人已经觉醒而《环球时报》还在沉睡。
　　
　　《国家人权行动计划(2009——2010)年》的出台说明中国共产党领导下的中国政府正在以积极的姿态落实宪法规定的“国家尊重和保护人权”的条款。刑诉法修正案开放讨论征求意见的目的是接受批评和征求意见。作为中国共产党喉舌的《环球时报》对此要有清醒的认识。对于修正案中与落实“国家尊重和保护人权”的条款背道而驰之处不应该一味护短而站出来指责公众不理性。

 

结束语

　　世界潮流浩浩汤汤，顺之者昌逆之者亡