霍金说三十年地球毁灭:竞业禁止协议与商业秘密保护法律问题研究

竞业禁止协议与商业秘密保护法律问题研究金泳锋  暨南大学法学院   , 付丽莎    广东三环汇华律师事务所  关键词: 竞业禁止；竞业禁止协议；商业秘密；侵权责任 内容提要: 我国竞业禁止规制的法律法规零星而不成体系，应用范围有限（商业秘密在企业中的地位日益提高，已成为企业的重要资产之一。因竞业禁止协议与商业秘密保护两者竞合而产生的法律问题，成为司法实践中关注的问题。解决这个问题，应通过分析相关法律问题，厘清两者的法律性质和涉及的法律关系，从而达到用人单位与劳动者之间利益的平衡。 出处:《知识产权》2011年第2期   引言    　 竞业禁止是指对于权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止 ^[1]，即在劳动关系中，雇主为保护自身利益，要求劳动者依法定或约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得在生产同类产品或经营同类业务且在具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。竞业禁止协议是对此加以规制的合同，也是要求劳动者履行竞业禁止义务的唯一依据。    　 对于商业秘密的保护，大体存在两种保护途径：第一，权利人与他人签订保密合同，一旦对方侵犯商业秘密，那么权利人可以通过违约之诉予以救济；第二，把商业秘密当作无形财产加以保护，那么一旦商业秘密受到侵犯，权利人则可以通过侵权之诉予以救济。这两种途径最大的缺点在于其救济手段都属于事后救济，即当侵犯商业秘密的行为已经发生，再采取补救措施。事实上，基于商业秘密的无形性特征，无论是针对违约还是侵权，权利人的举证难度非常大。因此这种事后救济手段并不能有效的保护权利人的利益，也难以对潜在的侵害行为予以法律上的救济或制止。而竞业禁止协议为保护商业秘密开辟了一条新的道路。竞业禁止协议利用竞业禁止这种对推定损害事先防范的制度 ^[2]，把对商业秘密的保护从事后补救变成了事前预防，克服了前者救济手段在及时性和有效性方面的不足，成为保护商业秘密的一种有效手段。    　 但由于我国关于劳动者竞业禁止的法律法规零星而不成体系，如何有效通过竞业禁止协议保护用人单位的商业秘密，同时又不违背鼓励人才流动的社会利益和劳动者的择业自由权，特别是如何让竞业禁止协议在合理限制竞争原则范围内运作，是一个值得探讨的问题。因此，本文从理论和实践案例出发，以四个独立的问题为视角，对竞业禁止协议和商业秘密保护的相关法律问题进行探讨，以期理清二者的关系，从而有助实现二者的融合和用人单位自身利益与劳动者劳动利益的平衡。      　 一、违反竞业禁止协议与侵犯商业秘密的区别    　 如前所叙，竞业禁止协议可以作为保护商业秘密的手段，也是确保义务人履行保护商业秘密义务的重要依据。尽管如此，将商业秘密看成竞业禁止协议中唯一的保护利益还是比较片面的。事实上，竞业禁止协议实现的目的是多方面的，例如通过竞业禁止协议赋予雇主限制劳动者择业的权利，达到防御竞争对手，保护市场未来利益的目的。由此就必然导致竞业禁止协议中涉及的竞业禁止与商业秘密法律关系的竞合。在司法实践中，竞业禁止协议纠纷也往往与侵犯商业秘密纠纷交织在一起，造成竞业禁止协议的违约行为与侵犯商业秘密的侵权行为产生竞合。因此，二者保护客体上的重合所导致的竞合局面，极易造成司法实践中的对两者边界认定和适用法律的模糊。但事实上，二者涉及的法律关系、法律责任的基础不同，笔者先对其不同点加以梳理。    　 一般而言，违反竞业禁止协议与侵犯商业秘密法律的区别主要体现在以下三个方面：    　 第一，首先就责任性质而言，二者所承担的责任性质不同。竞业禁止协议本身是一种契约行为，是双方秉着意思自治原则而签订的合同。那么一旦打破了该协议，就意味着违约，进而所面临的是违约责任。因此，当劳动者违反不作为义务，以积极的方式从事竞业行为就构成违约，应承担相关民事责任，如停止侵害、支付违约金等。与违反竞业禁止协议不同的是，侵犯商业秘密承担的是侵权责任。这主要是基于在无形资产日益重要的当代，商业秘密已成为各大企业的重要资产，其涉及到的是财产权。在《知识产权协定》中，对商业秘密的保护称为“未披露信息的保护”，其实质也即是将商业秘密作为一种财产权加以对待。我国国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第6款 ^[3]也肯定商业秘密财产权的属性。我国《刑法》也将侵犯商业秘密犯罪，归入到“侵犯知识产权罪”的范畴中去，同时将“商业秘密”的所有人称为权利人，可见对商业秘密的保护是按所有权的思路予以认定的。因此，侵犯商业秘密的行为属于侵权行为，承担的是侵权责任，即停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等方式。    　 第二，解决争议的方式不尽相同。正如前文所述，对于违反竞业禁止协议是承担违约责任，侵犯商业秘密是承担侵权责任。出现违约，其救济手段比较柔和，一般多倾向于协商、仲裁，进而再通过公权力加以救济。例如属于契约性质的劳动合同，我国《劳动法》第77条规定，劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。而侵害商业秘密属于侵权行为，是权利受到的侵害。对权利的维护，通常依靠公权力的介入。因此，侵犯商业秘密，当事人更多的不是协商，直接向法院提起诉讼成为解决争议的主要方式。    　 第三，涉及的责任主体不同。竞业禁止协议是发生在雇主与雇员之间，是二者协商的产物。雇主通过与雇员签订竞业禁止协议，对雇员的劳动权、自由择业权在一定范围内，一定程度上加以限制，通过这种限制进而保护自己的利益。但这种限制以雇主遵循利益平衡原则、合理限制原则等为前提条件。因此，雇主不得突破这些原则对雇员加以限制。在这种背景下，劳动者负有不作为义务，即不涉及雇主的同类营业。即便劳动者涉及雇主的同类业务，若主观上没有损害雇主利益的故意，客观上也不一定侵害了雇主商业秘密、商业信誉等权利，但仍然是违反了竞业禁止义务。因此，违反竞业禁止协议的主体有可能是雇员，也有可能是雇主，也有可能是两者。此外，当其他企业或雇主明知或应知该劳动者违反了竞业禁止协议，但仍然雇佣该劳动者，该企业或雇主是否要承担竞业禁止的连带责任呢？对此笔者与李永明教授持一致意见，即竞业禁止义务，除了法定竞业禁止，都是依据竞业禁止协议产生，该义务只能约束协议当事人。对于新雇主或企业而言，唯一有可能涉及的情形是，如果权利人提起的竞业禁止违约诉讼的结果与新雇主或企业存在利害关系，那么该新雇主或企业可以作为第三人参与诉讼，但不能作为连带责任人进入诉讼。    　 商业秘密作为一种财产形式而存在，违反商业秘密所侵犯的是财产权利，而这类权利一般都为对世权。除此之外，正如前文提到的，保护商业秘密的途径一方面可以通过保密协议，另一方面是将商业秘密作为无形资产。因此，将商业秘密作为无形财产的时候，无论是否与商业秘密的权利人签订保密协议，劳动者都不能侵犯雇主的商业秘密。可以说，这是劳动者的法定义务。由此我们明白，即便是与商业秘密权利人没有任何合同关系的第三人，其不当行为仍然可能构成对商业秘密的侵犯。如根据我国《刑法》的规定，第三人明知或应知他人具有侵犯商业秘密的行为，仍然从那里获取他人商业秘密或使用或披露他人商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论处。    　 可见，在竞业禁止协议中有可能涉及到的责任主体是协议双方，即雇主和雇员；而在商业秘密保护中涉及的责任主体是除了商业秘密保有者以外的所有人，如雇员和其他人。      　 二、竞业禁止协议本身不应成为商业秘密保有者的保密措施    　 我国《反不正当竞争法》对商业秘密构成要件的规定为：1．不为公众所知晓；2．能为权利人带来经济利益；3．具有实用性；4．经权利人采取保密措施，这四个要件也可简称为新颖性、实用性、价值性、秘密性 ^[4]。根据四个要件的规定可以看出，商业秘密权利人如果没有采取有效的保密措施而导致商业秘密泄露，那么该“秘密”也就不再是“商业秘密”，权利人也不再享有该权利。因此，司法实践中的商业秘密纠纷案件，很多时候的焦点是集中在权利人是否采取了保密措施。那么顺着这个思路下去，如何认定权利人采取了保密措施，又成为争议的焦点。国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第4款解释“本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。同时在行政答复中做出了进一步说明：“权利人采取保密措施，包括口头的或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就应该对权利人承担保密义务”。根据这个规定，笔者的疑问是：竞业禁止协议是否必然被认为是权利人提出的保密措施。    　 虽然利用竞业禁止协议可以实现保护商业秘密这个目的，并可以弥补现有保护商业秘密两种途径的不足，但如果不考虑竞业禁止协议的内容，一味认为竞业禁止协议就是权利人提出的保密措施，笔者认为是不妥当的。    　 因为，竞业禁止协议产生的主要是竞业禁止义务。通过竞业禁止义务，限制劳动者的劳动权和择业自由权等基本权利，使得劳动者无法在同业领域中其他雇主或企业中工作，由此实现商业秘密的保护。可见，商业秘密并不是竞业禁止协议中唯一的应保利益，竞业禁止协议本身所规范的是竞业行为，涉及的权利冲突往往也集中在劳动权、择业自由权等方面，其核心目的在于竞业禁止，而这与权利人提出保密要求相差甚远。所以如果用人单位与劳动者签订了竞业禁止协议，没有在竞业禁止协议中约定保密条款，那么此时就不能认定该竞业禁止协议是权利人提出的保密措施，否则这将导致在认定商业秘密方面，商业秘密保有者的义务过低，其利用商业秘密限制劳动者自由择业将变得异常容易。      　 三、竞业禁止协议中竞业禁止条款无效对保密条款的影响    　 由于竞业禁止协议是保护商业秘密的一种有效手段，因此，司法实践中，竞业禁止协议中会写有保密条款。但此时该协议仍为竞业禁止协议，其性质并未变成保密协议。该协议本身的理论依据仍为竞业禁止的理论依据，如经济学的“代理成本”理论、法学的诚实信用和忠实义务理论以及合理限制竞争原则。再从竞业禁止协议的构成来看，为了实现竞业禁止，其协议内容主要是围绕竞业禁止条款所展开的。在这种情况下，一旦竞业禁止条款无效了，可以说竞业禁止协议的初衷也就无法实现了。这时，其中的保密条款的效力是否会因竞业禁止条款无效而受到影响？    　 在北京合康科技发展有限责任公司（以下称合康公司）诉李子民竞业禁止纠纷 ^[5]中，法院认定了合康公司与李子民签订的竞业禁止合同中第2条、第4条为竞业禁止条款，第5条为保密条款。但由于合康公司未证明向李子民另行支付了竞业禁止补偿费，并且该两条不具有可保护的商业秘密等合法利益，该两条竞业禁止条款应属无效，李子民无须承担竞业禁止义务。同时，法院认定第5条保密条款作为相对独立存在的条款，没有效力瑕疵，具有法律效力。    　 对于法院的这个判决，笔者是持相同意见。首先就竞业禁止协议本身而言，其本质是合同。合同是能够直接或间接地由法律强制执行的允诺，同时组合合同的若干允诺具有可分性 ^[6]，因此，合同中的每一个条款都是双方的意思表示，都受法律约束。我国《合同法》第56条支持了该观点，其规定“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。其次，从二者关系而言，即便在同一个合同里，竞业禁止条款与保密条款也是相互独立，互不干涉。二者相互之间没有内在的逻辑关系，竞业禁止条款的存在不是保密条款存在的前提，保密条款的存在也并非是竞业禁止条款存在的结果。因此，保密条款既然作为竞业禁止协议中的一个相对独立的条款，是不受其他无效条款影响的。只要自身权利没有瑕疵，仍然是合法有效的，其意思表示仍受到法律约束。也就是说，保密条款虽然存在于竞业禁止协议中，但保密条款的有效与否是依据自身的权利状态，如所涉及的商业秘密是否符合商业秘密的构成要件等因素，而不是依据竞业禁止条款的无效与否。      　 四、签订竞业禁止协议可否证明劳动者必然知道或接触商业秘密    　 竞业禁止按照法律效力来源分类，分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。前者是指竞业禁止义务直接来源于法律的禁止性规定，如我国《公司法》第149条对公司高级管理人和董事的竞业禁止规定，就属于法定竞业禁止。后者则是来自于当事人之间的协商，根据合同意思自治原则，当事人双方在自由协议的情况下做出竞业禁止的约定。那么对于前者，也即是法定竞业禁止的当事人，由于他们处在管理层面，很难不接触到商业秘密，因此，针对这类人员讨论能否依据竞业禁止协议来认定能否知道或必能接触到商业秘密并非本文所关注的。本文所关注的是后者，也即是如果是采取约定的方式，双方签订了竞业禁止协议，那么能否凭此协议就认定雇员必然能够知道或者接触到商业秘密。    　 在司法实践中，非公司高层人员而被要求签订竞业禁止协议的雇员，一般而言也是用人单位在某些方面的骨干。他们一旦进入同业领域的其他单位，将有可能会对用人单位造成不利影响。但这类签订竞业禁止协议的人员必然知道或者能够接触到商业秘密吗？笔者认为，要区分不同的情况。关键点在于，雇主是在何种情形下与劳动者签订竞业禁止协议的。如仅仅是因为考虑到高素质劳动者成为他人员工后，易给自己造成一定的损失，因此利用竞业禁止协议限制劳动者自由择业权的行使。此时，单凭签订竞业禁止协议不能证明劳动者必然知道或者可以接触到商业秘密。但是，如果签订竞业禁止协议的理由是，劳动者在公司工作期间通过公司的培训，掌握了公司所特有的技术，并成为公司的骨干，为了防止技术外泄和人才流失进而签订了竞业禁止协议，此种情况下，签订竞业禁止协议可以证明劳动者知道或者可能接触商业秘密。    　 不过针对第二种情形需要注意的问题是：1．界定劳动者在雇用期间经过公司培训，学习、掌握的技能与商业秘密的范围。因为，即便劳动者所掌握的技能是在雇用期间通过公司培训所获得的，如这些技能已成为劳动者赖以谋生的基础，已成为其人格的一部分，劳动者也享有使用这些技能的权利，特别是专业能力很强的劳动者，其拥有的技能范围会越广。如果把劳动者所掌握的技能都列入雇主的商业秘密范畴内，势必会侵害劳动者的劳动权甚至生存权。2．如果雇主自身并没有采取合理的保密措施，仅仅是做一些诸如“本单位所有信息均为本单位专有”这类缺乏具体商业秘密指向的泛泛的保密要求，同时又在办公场所随意堆放各类信息材料，工厂也随意让人参观、出入。那么在这种商业秘密保有者自身都没有采取有效得力的保密措施的情形下，他人是无保密义务可言的。因此，即便依据竞业禁止协议能够证明劳动者知道或者可能接触公司的某些保密信息，劳动者也无须保密义务。若强令劳动者履行保密义务，无疑会造成劳动者承担越来越多的不合理的商业信息保密义务从而其职业技能的使用受到制约，雇主为限制员工自由择业而提起诉讼会变得异常容易。 ^[7]    　 结语    　 竞业禁止协议与商业秘密保护之间法律问题的出现，一方面是因为经济的发展引发了法律关系的竞业，更重要的是两者内涵外延的模糊化使得问题复杂化。因此妥善处理其中关系，需正确理解违反竞业禁止协议和侵犯商业秘密的内涵和外延。在此基础上，才能有效平衡用人单位与劳动者的利益关系，既尊重用人单位的商业秘密，也兼顾劳动者竞业禁止的损失。因此，综合上述探讨，笔者认为大体可以从以下几方面入手：    　 第一，加强对商业秘密保有者的“保密措施合理性”的判断。在现行商业秘密法律中设立“合理保密措施”的多角度全面审查标准。不能仅凭用人单位一个泛泛的保密要求，而忽视保密要求内容、劳动者是否真正能接触商业秘密的实事，就作为司法实践中要求劳动者举证所获信息或技术不是来自雇佣者。    　 第二，将劳动者所掌握的知识、经验、技能与商业秘密区分开。首先，可以借鉴美国的区分方法，即将信息区分为一般性与特殊性，把商业秘密纳入特殊性的信息范畴；其次，根据权利人是否在雇佣关系中禁止劳动者使用该信息，进而确定是否属商业秘密；再者，根据雇员的能力判断是否能接触商业秘密。    　 第三，规范对竞业禁止协议效力的认定。通过对竞业禁止协议义务主体、保护对象、竞业期限、地域范围和职业种类合理性标准等方面的认定，来界定竞业禁止协议的效力 ^[8]，从而改变司法机关对竞业禁止协议效力标准的粗糙认定。   注释:
[1]李永明：《竞业禁止的若干问题》，载《法学研究》2002年第5期。
   [2]同注释 [1]。
   [3]国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第6款规定：本规定所称的权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或使用权的公民、法人或其他组织。
   [4]张玉瑞：《商业秘密的法律保护》，专利文献出版社1994年版，第35-54页。
   [5]北京市海淀区人民法院民事判决书（2005）海民初字第5598号。
   [6]参见《科宾论合同》（上），第9页。
   [7]管祖彦：《论商业秘密之秘密性》，兰州大学硕士论文2006年。
   [8]屈月华：《竞业禁止研究—以竞业禁止协议为中心》，复旦大学硕士论文2009年。