商业秘密司法保护问题

芜湖市中级人民法院民三庭

商业秘密（trade-secret），又称为营业秘密，在世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）中被称为“未披露过的信息”。根据我国《反不正当竞争法》第十条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。作为世界贸易组织的成员，对商业秘密进行司法保护，不仅是我国维护市场竞争秩序的必然要求，也是我国承诺必须履行的国际义务。

近年来，我院商业秘密侵权案件较少，民事案件收案2件，其中，一件经调解结案，另外一件在法院努力下当事人达成和解，原告申请撤诉结案，该两个案件均是由于原告公司员工跳槽而引发的侵权纠纷，但在法院的努力下，案件取得了较好的法律效果和社会效果。

如何有效保护商业秘密权利人的合法权益，在司法实践中审理此类案件又需要注意哪些问题，本文将从以下七方面进行简要归纳和分析。

一、商业秘密的构成要件

商业秘密的构成主要依据三点，第一，不为公众所知悉。讲的是商业秘密的创新性和新颖性。创新性反映了商业秘密的进步程度，新颖性反映了商业秘密的公知状态。第二，能为权利人带来经济利益。讲的是商业秘密的经济性和实用性。经济性和实用性体现的是商业秘密的价值性。没有价值的商业信息不为法律所保护。第三，采取了保密措施。讲的是商业秘密的保密性。商业秘密与其他知识产权一个显著区别就是其在秘密状态下维护其经济价值和取得法律保护的。保密性是商业秘密的本质属性。商业秘密的权利人要想让其商业秘密不被公众所知悉，就必须采取保密错施，千方百计地去维护这种秘密状态。如果商业秘密的权利人对其商业秘密没有保密措施或保密措施不当，而使商业秘密失去新颖性，也就失去了法律的保护。

二、商业秘密侵权行为的种类及认定

商业秘密侵权是指未经权利人许可，以非法手段获取商业秘密并加以公开或使用。这里的非法手段包括直接侵权和间接侵权。我国《反不正当竞争法》规定的商业秘密侵权行为有以下三种：

1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。这条规定说明了对他人的商业秘密的不正当获取的行为本身就是违反法律的。即使尚未披露、使用也为法律所禁止。这里的不正当手段主要有间谍行为、色情引诱、虚假陈述、贿赂等等。

2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密。以非法手段获取商业秘密的人，又将该商业秘密披露给他人，自己使用或允许他人使用，均是对商业秘密的双重侵犯。他人明知或应知自己从侵权人那里得到的是权利人的商业秘密，仍使用或将该商业秘密泄露、允许他人使用也是侵犯商业秘密的行为。他人从侵权人那里得到该商业秘密的动机是明显的，获取的行为是积极的，这当中有非法手段获取的含义。反之，善意第三人取得或使用该商业秘密，不应承担侵权的民事责任。

3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这种侵犯商业秘密的行为最为常见。定有保密协议的当事人，违反约定披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密一节，为各国商业秘密保护法所禁止和规定。而我国反不正当竞争法考虑到我国的具体情况，针对广大未建立保密合同的单位，规定“违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的行为也为法律所禁止。这主要依据于单位与职工之间的权利义务关系，加重商业秘密的保护。

在司法实践中，确定是否侵犯商业秘密主要从以下几个方面进行认定：

首先，应当确定权利人是否存在一项有效的商业秘密。不仅应当弄清楚所称的商业秘密的内容，还应当认真审查该项要求保护的信息，是否满足商业秘密的构成要件，即从是否具有秘密性，是否能够带来经济利益，有无合理的保密措施等方面来确定该项信息应否受到保护。其次，应当查明被控侵权人所掌握的该项秘密信息的来源。被控侵犯商业秘密的人，经常辩称其商业秘密是通过合法途径得到的，因此，查明其信息的由来十分重要。在多数案件中，查明被控侵权人有关信息的由来，对于查明侵权人是否采取了不正当手段至关重要。再次，要确认被控侵权人是否采用了不正当手段。这是确定被控侵权人是否实施了不正当竞争行为的必要条件。只有侵权人采取了不正当手段获取、披露、使用他人的商业秘密，才承担相应的法律责任。不正当手段主要有胁迫、利诱、盗窃等。其他违反公认的商业道德的手段，也属于不正当手段。对于采取不正当手段获取、使用、披露商业秘密的，可以直接认定行为人有过错，要求其承担法律责任。

认定的原则是：接触加实质相似。实质相似的认定主要依靠鉴定。商业秘密案件的鉴定主要是针对原告所主张保护的信息是否为公众所知悉，该信息是否具有实用性和价值性，被告所使用、掌握的信息是否与原告所主张的信息实质相同或相近似。鉴定结论成为非常关键的定案依据。首先。鉴定程序的启动以当事人申请为原则，法院依职权委托为例外。(1)双方当事人均申请鉴定，或一方当事人申请鉴定，另一方当事人同意的，法院原则上应当启动鉴定程序，但仍应经过审查认为确实需要鉴定才进行鉴定，不要任由当事人左右；(2)一方当事人提出鉴定，另一方当事人反对的，是否启动鉴定程序由法院决定；(3)双方当事人均不申请鉴定，但法院认为需进行鉴定的，可依职权启动鉴定程序。鉴定工作原则上必须在一审完成，二审进行委托鉴定必须从严控制。其次，鉴定事项问题。商业秘密具有秘密性、保密性、经济性、实用性的法律特征。因此，鉴定事项可能涉及的项目是：权利人的秘密信息是否为公知信息，哪些是公知信息，哪些是非公知信息，被控侵权人有无使用与权利人相同或实质相同的技术。商业秘密的实用性和经济性是否提交鉴定应视案情而定，有的无须鉴定，有的则必须鉴定。保密措施和接触关系，不鉴定。第三，鉴定机构和鉴定人员的选定。鉴定机构和鉴定人员的选定以当事人选择为原则，法院指定为例外。第四，鉴定结论的质证和认证。鉴定结论必须双方当事人质证，当事人须出具书面的质证意见。法院将当事人的质证意见反馈给鉴定机构，要求鉴定人进一步作出解释和说明。 

三、商业秘密侵权中的员工保密义务 

司法实践中，被控侵权人经常以自己不负保密义务为由主张自己不承担侵权责任。对此，笔者结合司法实践中存有的有关争议问题进行分析。 

从商业秘密权利人的角度看，对其负有保密义务的人有两种，一是权利人自己的员工(广义上还包括公司股东、董事等)；二是权利人员工以外负有保密义务的人。员工负有保密义务，来自于法律规定或双方约定，如员工未履行保密义务，致使权利人遭受损失，应承担侵害商业秘密的侵权责任。值得注意的是，当权利人与员工未约定保密义务，员工可否以未约定保密义务为由而主张免责?笔者以为，应视具体情况而定，比如有些公司管理比较规范，其公开的规章制度对保密义务规定得非常明确，此时不需要权利人与员工另签订保密协议或条款，员工当然应付保密义务。

当商业秘密权利人与员工约定了保密义务，但权利人未采取相应的保密措施，此时员工可否主张免责?笔者以为，仍应视具体情况而定。如商业秘密权利人对内、对外均未采取保密措施，其所称的商业秘密因不具备法定成立条件，故不存在商业秘密侵权的问题；但当权利人对外采取了保密措施，对内未采取保密措施，因负有保密义务的员工泄秘而致使权利人遭受损失，该员工应承担责任，因为商业秘密权利人毕竟对外采取了保密措施，泄密是因为员工未履行保密义务所致，最终应依法认定商业秘密权利人采取了保密措施，但考虑到权利人自身亦存在对内保密不甚周严的情况，不妨在判决侵权赔偿数额上相对低些。 

权利人员工以外的人对权利人负有保守商业秘密的义务，往往是基于与权利人之间存在特殊关系而产生，比如基于先合同义务、合同附随义务或后台同义务而产生，这些义务属于法定附随义务，不以当事人之间的明确约定为条件，如义务人违反上述义务，致使权利太遭受损害，该义务人应承担侵害商业秘密的侵权责任。 

员工对企业的保密义务，不仅在任职期间需承担。即使其离开后一定期限内仍需承担。在司法实践中，常见的问题是，企业未依约给予员工以上述补偿，员工跳槽后泄密，企业以该员工为被告提起诉讼要求追究其民事责任，该请求能否得到支持?一种观点认为，员工负有保密义务，必须以企业向该员工支付竞业禁止补偿费为对价，否则相当于剥夺了员工的生存权，如企业未定付补偿费，员工不负保密义务。另一种观点认为，即使企业未向员工支付补偿费，员工也不得随意泄露企业的商业秘密。笔者支持第二种观点。法律制度对双方当事人利益的保护，应贯彻一体保护原则，既要保护员工的利益，也要保护企业的利益。做到利益保护均衡。员工是否跳槽到与原企业有竞争关系的其他企业任职，不是关键，关键是看其是否泄秘，这两者之间不能划等号。企业限制员工竞业禁止，无非是为了保守商业秘密，当企业员工跳槽到其他竞争企业，只要不泄露商业秘密，此时尽管双方约定了竞业禁止义务，如企业未向员工支付补偿款，该员工的“跳槽”行为应认为合法，但当企业已向该员工支付了竞业禁止补偿款，该员工仍跳槽到与原企业有竞争关系的其他企业任职，就可能违反了双方约定，此时应按企业向员工支付补偿款的数额，来确定员工违约与否。以及如何承担违约责任，但此时当事人承担的民事责任属于劳动合同违约责任，与侵害商业秘密的责任是不同的。 

四、商业秘密侵权案件的主体 

商业秘密有权利主体即原告，合法拥有商业秘密的主体可以是包括法人、自然人、个体工商户、个人合伙等等。商业秘密的权利主体非常广泛，可以讲通过合法手段获取了商业秘密并合法控制了它的人都是商业秘密的主体。原告在诉讼当中，必须证明其是讼争的商业秘密的合法主体，既可以是自己开发形成的也可以是继受获得的。  

商业秘密的侵权主体即被告是实施了侵犯原告商业秘密权利的人。我国《反不正当竞争法》将侵害商业秘密的主体限定为“经营者”，经营者的规定不能含盖商业秘密的主体，即侵犯商业秘密的主体不局限于经营者。美国1979年统一商业秘密法对商业秘密侵权主体的范围解释为：“人”意为自然人、公司、商业托拉斯、房地产、信托基金、合伙、联合、合资、政府、政府分支机构或代理机构，或其他法律或商务实体。而一般情况下，经营企业很难直接获取其他企业的商业秘密，多是通过接收其他企业的员工，而获取商业秘密，即商业秘密侵权行为的发生，往往是由于企业员工“跳槽”引起。所以，在司法实践中，受害人会把获取商业秘密的企业连同“跳槽”员工一起作为被告，要求其承担连带侵权责任。还有一种情形，“跳槽”员工违反保密义务，泄露所任职公司的商业秘密，而其所在公司客观上无法向获取商业秘密的人主张权利，此时，商业秘密权利人会以该“跳槽”员工为被告，要求其承担侵害商业秘密的侵权责任。商业秘密权利人在上述两种情形下的诉讼请求，人民法院应否予以支持值得探讨。非法获取商业秘密的企业作为同业竞争者、经营者，让其承担侵权责任应该说没问题，但“跳槽”员工并不属于“经营者”的范畴，有必要运用民法解释学的方法对上述情形予以解释。 

按字面意思，“跳槽”员工显然不属于经营者的范畴，因为员工主要是向用人单位提供劳动力而获取维持生计的劳动报酬，这与经营者的营利活动显然是有区别的。另依传统民法观念认为，不正当竞争行为的构成要件，要求受害人与侵权人之间存在竞争关系，而竞争关系要求受害人与侵权人之间存在同业竞争关系，如不存在同业关系则不存在竞争关系，也就不存在侵害商业秘密行为。“跳槽”员工因自己不是经营者，与其他经营者不存在同业竞争关系，依我国《反不正当竞争法》的规定，“跳槽”员工似乎不应承担侵害商业秘密的民事责任。笔者以为，侵害商业秘密的侵权行为，属于不正当竞争行为的表现形式之一，侵害商业秘密侵权行为的发生，由于是基于“跳槽”员工泄密所致，依法之价值观念其应承担否定性的法律后果，即承担民事责任。运用民法解释学的方法，可扩张《反不正当竞争法》所确立的“经营者”、“同业竞争关系”的范畴。使“跳槽”员工纳入《反不正当竞争法》所调整的主体范畴。值得注意的是，侵权企业通过跳槽员工获取商业秘密，进而获取竞争优势，不一定是在与商业秘密权利人竞争时发生，也可能是与商业秘密权利人以外的其他经营者竞争时产生竞争优势。这样，“经营者”的内涵可界定为：经营者或参与了经营者竞争行为之人。此时，判决泄密的“跳槽”员工承担侵害商业秘密的侵权责任顺理成章，并未超出《反不正当竞争法》所调整的主体范畴。 

 五、商业秘密侵权诉讼中的举证问题

当事人因侵犯商业秘密案诉讼到法院，势必要将商业秘密一定程度地公开。因诉讼披露而使商业秘密失去公知性，这是商业秘密权利人所不愿意的。怎样才能避免商业秘密内容公开或使这种公开程度降低，这当中有当事人诉讼技巧，也有法院把握的程度。具体来说，应注意从以下几方面来把握：

1、原告举证适当。原告诉被告侵犯商业秘密，首先要讲清自己的商业秘密是什么。而此时原告有可能不知被告了解其商业秘密到什么程度，不愿讲明自己的商业秘密所在以防泄露。但不讲明其要求保护即受到侵犯的商业秘密是什么，又怎么可能得到法庭的认定和裁判。此时原告举证要适当。法庭对原告的举证要求是，即已知被告侵犯其商业秘密，被侵犯的商业秘密对被告来说无所谓非公知。将自己的商业秘密公开到什么程度或讲要求保护到什么程度，由原告自己掌握。商业秘密内容公开的多了，让对方及他人知晓了原不知晓的秘密内容，原告得不偿失；商业秘密的内容公开的少了，或不构成商业秘密，或侵权轻微，达不到制止、打击侵权行为的目的。

2、被告举证，有的证据允许不公开。诉讼中，被告答辩时往往为了说明自己未使用原告的技术秘密，要举证自己产品技术的内容。这当中，有被告自己的商业秘密，不愿公开。如果法庭要求其一律公开，势必会造成技术秘密的泄露；不予公开，原告无法质证，法庭也难以确认被告的答辩理由是否成立。法律在保护一方当事人商业秘密的同时，也要避免他人通过诉讼获取别人的商业秘密。法庭要掌握适度。对被告的举证，视情形而要求被告公开其证据，有的证据可以不公开的，不一定要公开。这样可有限度地保护商业秘密权利人的权益。

3、坚持公开审判与涉及商业秘密可以不公开之结合。我国民事诉讼法第一百二十条规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开的，可以不公开审理。”公开审判是我国法律原则之一。而涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开的，经法院研究决定可以不公开审理。其目的在于使当事人的商业秘密的公开程度限定在一个只有法官、诉讼参加人在内的范围中，从而减少公开影响。坚持公开审判原则和涉及商业秘密可以不公开审理之规定有机地结合，反映了我国法律原则下的视情而定，有利于加大保护商业秘密的力度。

六、商业秘密侵权应承担的法律责任

我国《反不正当竞争法》对于侵犯商业秘密行为的民事责任集中规定在第20条第1款：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”从该条规定来看，侵害商业秘密行为的民事责任只有损害赔偿责任。然而在、司法实践中，当事人提出的诉讼请求除了“损害赔偿”之外。显然“停止侵害”对于权利人的救济更为重要。这种情况下，援引《民法通则》第六章关于民事责任的一般规定就具有重要的补充作用。从民事责任这个意义上来看，《反不正当竞争法》实质上是《民法通则》的特别规定。 

停止侵害是对权利人极为有效的救济手段。但是司法实践中的运用却极为不足。权利人经过马拉松式的诉讼之后，大部分判决书中仅仅简单地写上“被告立即停止侵权行为”的简单判文，因为没有对症下药，无法有效制止侵犯商业秘密的行为。我国《反不正当竞争法》第25条及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第7条均规定了“责令停止违法行为”的救济手段。但是一般认为该条规定的“责令停止违法行为”属于行政处罚方式，而行政处罚由工商行政管理机关施行。其实民事上的“停止侵害”与行政法上的“责令停止违法行为”虽然法律性质不同，但是其具体内容和方式是完全一样的。因此法院完全可以根据具体情况把《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对侵权物品的处理内容写入判决主文，即“责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人；销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。” 

在实践中，损害赔偿主要涉及赔偿范围及赔偿损失确定方法的问题。赔偿范围是确定哪些损失应该赔偿的问题。这个问题我国《反不正当竞争法》的规定显然是不足的。第20条关于“并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”是对赔偿范围的部分规定。因此确定赔偿范围应当适用《民法通则》第117条关于“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”的规定。也就是说应当赔偿实际损失，包括直接损失和间接损失。实践中，确定侵犯商业秘密的实际损失应当充分考虑这样几个因素：(1)研制开发成本，包括投入的时间、金钱和付出的努力；(2)现在的优势，即使用商业秘密正在给权利人带来的优势或者利益。涉及到生产成本的降低、销售额的提高、利润率的增加等；(3)将来的优势，即权利人对将来利益的合理预期。将来优势的丧失是实际损失的重要组成部分。确定此种损失应当考虑商业秘密新颖性的程度、经济价值的大小、利用周期的长短、市场竞争的程度、市场前景的预期等。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条也规定了：“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”

《反不正当竞争法》实际上规定了两种损失的计算方法，即以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为赔偿额和以侵权人因侵权行为获得的利润为赔偿额。根据实践经验，后一种计算方法更可行。但是计算侵权人因侵权行为获得的利润必须以查封到侵权人的财务账册为前提条件。认定侵权人的获利，还关系到对会计核算上所谓的营业利润、销售利润、纯利润诸多复杂规则。实践当中，由于我国大部分侵权人做假账现象普遍存在，所以即使获得了侵权人的财务账册，也往往很难计算出侵权人获利情况。2006年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条又确立酌情定额赔偿额的方法，即：“确定反不正当竞争法第10条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”在商业秘密侵权损害赔偿中，经常出现原告的损失和被告的获利均无法查明的情况，因而大量的案件是采取酌情赔偿的方法来处理。由于侵犯专利权案件都已经明确酌情赔偿的数额最高不超过50万元，因此实践中对权利人赔偿不足的现象非常突出。虽然该司法解释第17条同时规定：“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”但是这种方法实际上用得很少。“损失大赔偿少”、“赢了官司输了钱”的诉讼结果大大打击了权利人维权的信心和勇气。因此，为了加强对违法行为的惩戒和鼓励权利人的维权信心，应当尽快确立惩罚性赔偿制度。

我国反不正当竞争法第二十五条规定，“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”该条规定明确了有关行政执法单位对侵犯商业秘密行为进行行政处罚的法律依据。

此外，我国刑法规定了违反知识产权法规定，未经知识产权所有人许可，非法利用其知识产权，侵犯国家对知识产权的管理制度和知识产权权利人的合法权益，情节严重的构成侵犯知识产权罪。刑法219条明确确定了侵犯商业秘密后果严重的构成犯罪，处以七年以下有期徒刑，并处罚金。认定侵犯商业秘密罪，要审查犯罪人主观上是故意的；客观上是采取了不正当的手段，并造成权利人重大损失。犯罪的主体既可以是法人也可以是个人。我国刑法作出惩治侵犯商业秘密犯罪，其目的在于维护商业秘密权利人的合法权益，打击侵犯商业秘密的犯罪行为，净化经济市场和社会秩序，使我国在商业秘密的保护上加大力度。

七、 对目前商业秘密保护问题的几点建议

1、尽快出台商业秘密保护法。我国当前是在反不正当竞争法中规定了商业秘密的保护，不能充分体现商业秘密的保护特点。制定商业秘密保护法可以根据其特点细化保护的规定。从商业秘密的构成条件、保密措施、侵权认定、承担责任等方面予以规范。“依法办事”，立法是首要的问题。立法工作做好了执法才能严格，违法才能受到最有效的制止和打击。

2、提高企业保护商业秘密的意识。当前商业秘密的保护问题虽以为一些企业所重视，但许多企事业单位仍没有将这个问题摆到重要的位置上去。尤其是在保密措施方面很薄弱。要加强宣传力度，指导企业规范商业秘密的保护措施，建立合同保护制度，即单位与职工的保密合同、单位与合作单位的保密合同、单位与技术使用人之间的保密合同等等。

3、加强司法保护的力度。发生商业秘密的侵权案件，司法保护是商业秘密权利人唯一可以选择的保护手段。加强司法保护的力度，不仅体现在人民法院的审判工作上，也包括提高公安、检察人员的保护意识。对他们进行商业秘密保护的业务培训很有必要。我们要建立一支商业秘密保护的侦查、起诉、审判的高素质司法队伍。