司法上的犯罪化与非犯罪化

【摘要】

研究司法上的犯罪化与非犯罪化，具有重要的现实意义。刑法的真实含义是在社会生活事实中不断发现的，司法上的犯罪化，并不必然违反罪刑法定原则；我国司法机关应当在遵循刑法第3条后段的前提下，积极地实行司法上的犯罪化；刑法第3条前段不是关于罪刑法定原则的规定，而是基于我国刑法分则条文的特点，为了限制司法机关的出罪权、控制司法上的非犯罪化所作的规定；我国司法上的非犯罪化的空间很小，因而不能盲目模仿西方国家的刑事司法策略与做法。

【关键词】

司法 犯罪化 非犯罪化

Criminalization and Decriminalization in Judicature

【英文摘要】

It is practically of importance to study the criminalization and decriminalization in judicature．The accurate meaning of the criminal law is found grudually in the social life facts．The criminalization in judicature does not break the principle of legality．The judicial organs should be positive to promote the criminalization under the second part of Article 3 of the criminal law．The first part of Article 3 is not the content of the principle of legality，and its function is to limit the power of decriminalization of juditial organs and control the judicial decriminalization．Such content is fit for the characteristics of the articles of the specific part of criminal law of China．The judicial decriminalization is very limited according to the laws of China，so the ideas and schemes in the criminal justice of some western countries could not be copied in the criminal practice in China．

【英文关键词】

Judicature；Criminalization；Decriminalization

一、犯罪化与非犯罪化的概念

　 犯罪化，一般是指将以往不是犯罪的行为，作为刑法上的犯罪，使其成为刑事制裁的对象。其中，以往不是犯罪的行为，既可能是由行政法、经济法等法律禁止而不为刑法所禁止的一般违法行为，也可能是不被任何法律所禁止的行为。由轻罪变更为重罪的，不属于犯罪化。例如，对于明知煤矿生产设施明显不符合安全标准，瓦斯爆炸的可能性很大，行为人依然强令工人违章冒险作业，导致发生安全事故造成多人伤亡的案件，现在一般认定为过失类型的责任事故犯罪。即使司法机关改变态度，将其认定为爆炸罪，也不属于犯罪化。

　 与之相反，非犯罪化，一般是指将迄今为止作为犯罪处理的行为，不再以犯罪论处。其中的“不再以犯罪论处”，既可能表现为完全的合法化，也可能表现为虽不定罪量刑，但给予行政处罚或者其他法律制裁。特别法条的废除不意味着非犯罪化。例如，日本于1995年基于平等主义的要求，删除了有关杀害尊亲属罪、伤害尊亲属罪、遗弃尊亲属罪、监禁尊亲属罪的规定，但对于杀害、伤害、遗弃、监禁尊亲属的行为，并非不以犯罪论处，而是以普通的杀人罪、伤害罪、遗弃罪、监禁罪论处。换言之，废除以尊亲属为被害人的犯罪，只是废除了加重处罚的规定。再如，我国1979年旧刑法第101条（特别法条）规定了反革命杀人、伤人罪。虽然现行刑法删除了这一规定，但并不意味着对该条规定的行为实行了非犯罪化，而是对之以普通的故意杀人罪、故意伤害罪论处。

　 犯罪化与非犯罪化的概念，给人以“大量”的犯罪化与“大量”的非犯罪化的感觉。其实，一个国家将某一个以往不作为犯罪处理的行为以犯罪论处时，就属于犯罪化；反之，刑法将以往作为犯罪处理的一种行为不再以犯罪论处，就是非犯罪化。在此意义上说，刑事立法上的犯罪化与非犯罪化，基本上等同于刑法的增删、修改。

　 犯罪化包括立法上的犯罪化与司法（广义）上的犯罪化，同样，非犯罪化也包括立法上的非犯罪化与司法上的非犯罪化。通常意义上的犯罪化与非犯罪化，是从刑事立法意义上而言，即通过修改、修订或重新制订刑法实行犯罪化与非犯罪化。事实上存在司法上的犯罪化与非犯罪化，即成文刑法没有变化，但刑事司法实行犯罪化与犯罪化。在我国实行司法解释制度的情形下，司法上的犯罪化与非犯罪化更是成为可能。显然，立法的民主化与科学化，决定了立法上的犯罪化与非犯罪化需要很长的过程；而司法上的犯罪化与非犯罪化，随时都可能发生。另一方面，在我国立法上的犯罪化与非犯罪化，不是地方性的事项，必须由国家立法机关进行；而司法上的犯罪化与非犯罪化，不一定是全国性的，完全可能是地方性的。所以，研究司法上的犯罪化与非犯罪化，具有更为重要的现实意义。

　 司法上的犯罪化与非犯罪化，和立法上的犯罪化与非犯罪化具有密切关联。可以肯定的是，刑法必须适应不断变化的社会生活事实，充分发挥保护法益和保障人权的机能。一方面，倘若立法机关总是像金字塔一样保持沉默，不及时修改成文刑法，那么，司法上的犯罪化与非犯罪化就必然明显。概言之，立法机关沉默的时代必然是法官解释刑法的时代，必然是司法上较为大量地实行犯罪化与非犯罪化的时代。另一方面，在刑事立法迅速化、活性化的时代，解释的余地、作用会相对缩小。倘若一旦出现新的值得科处刑罚的法益侵害行为，刑事立法便迅速实行犯罪化，或者一旦刑法原本禁止的行为不值得科处刑罚，刑事立法就立即实现非犯罪化，那么，司法机关就没有必要将现行刑法条文的含义榨干，更没有必要想方设法对现行刑法条文做出各种事前预想不到的解释结论。易言之，刑事立法迅速化、活性化的时代，大体上是司法上难以实行犯罪化与非犯罪化的时代。不过，从当今世界各国的刑事立法来看，任何一个国家的立法机关都既没有墨守陈规，也并非朝令夕改。所以，司法上的犯罪化与非犯罪化仍有余地。

　 二、司法上的犯罪化

　 司法上的犯罪化，也可谓解释适用上的犯罪化，即在适用刑法时，将迄今为止没有适用刑法作为犯罪处理的行为，通过新的解释将其作为犯罪处理。司法上的犯罪化包括“变更解释的情况（解释上的犯罪化）和取缔方针变更的情况（适用上的犯罪化）。前者是指通过扩大刑罚法规的解释而进行的犯罪化；与此相对，后者正如在刑罚法规的适用范围内的某种事实，由于长年不对其适用刑罚，实际上等于废止了对其适用刑罚，但现在又重新对其适用刑罚，进行犯罪化的情况。”不过，解释上的犯罪化与适用上的犯罪化，有时是难以明显区分的。

　 （一）司法上的犯罪化的主要表现

　 在我国，司法上的犯罪化，主要表现为如下几种典型的情形：

　 第一，刑法分则对大量犯罪规定了“情节严重”、“数额较大”等量的限制条件。与以往相比，刑事司法放宽对情节严重的认定标准、降低数额较大的起点标准，就意味着犯罪化。

　 例如，最高人民法院、最高人民检察院2004年12月8日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，……具有下列情形之一的，属于‘有其他严重情节’，应当以侵犯著作权罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：……（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在1000张（份）以上的……。”据此，实施上述行为，复制品数量没有达到1000张（份）的不成立侵犯著作权罪。但是，最高人民法院、最高人民检察院2007年4月5日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，就刑法第217条的适用，补充解释如下：“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他严重情节’。”显然，在2007年4月5日以后，复制品数量在500张（份）以上不满1000张（份）的情形，由无罪变为有罪。换言之，虽然刑法第217条未作任何修改，但该条的处罚范围扩大了。

　 再如，有的省市以往将盗窃、抢夺罪的数额较大的标准确定为2000元，后来由于“两抢”等犯罪发案率高，将盗窃、抢夺罪的数额较大标准降低为1000元，从而使以往仅受治安管理处罚的行为成为犯罪行为。这也是典型的司法上的犯罪化。

　 第二，刑法对一些犯罪的实行行为，只作了性质上的限定，而没有对行为的方式作具体规定。在这种情况下，刑事司法也完全可能在不违反罪刑法定原则的前提下，将原本没有当犯罪处理的行为以犯罪论处。

　 例如，我国刑法并没有像国外刑法那样规定超速行驶罪、酒后驾驶罪，直到现在，司法机关一般也没有将超速行驶、酒后驾驶以犯罪论处。但是，这并不排除刑事司法将部分严重超速行驶、醉酒驾驶等行为，依照刑法的相关犯罪追究刑事责任。例如，司法解释完全可能做出如下规定：对于以超过规定速度二倍以上的速度驾驶机动车辆的，或者因醉酒或吸食毒品而丧失驾驶能力后仍然驾驶机动车辆的，以刑法第114条的以危险方法危害公共安全罪论处。在“两高”没有做出这种司法解释时，下级司法机关也可能对上述行为以该罪论处。这种情形亦可谓“适用上的犯罪化”。

　 第三，即使刑法对构成要件有较为具体的描述，但只要具有解释的空间，也不排除刑事司法上的犯罪化。

　 例如，刑法第125条第2款规定：“非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的”，依照第一款的规定处罚。但是，在2001年12月29日的《刑法修正案》增设该款后，司法实践中对于非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品的行为，并没有以该罪论处。然而，“毒害性、放射性、传染病病原体等物质”的概念，具有很大解释空间，因而完全可能包含毒鼠强等禁用剧毒化学品。于是，最高人民法院、最高人民检察院2003年9月4日《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品，危害公共安全，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条的规定，以非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，处3年以上10年以下有期徒刑：（一）非法制造、买卖、运输、储存原粉、原液、制剂50克以上，或者饵料2千克以上的。”这便是司法上的犯罪化。

　 第四，有些行为实质上具有严重的法益侵害性，原本属于刑法明文规定的犯罪行为，但由于某种原因，刑事司法上未能以犯罪论处。后来刑事司法改变态度，对该行为以犯罪论处，从而实行犯罪化。

　 例如，《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》与现行刑法，均将“为他人谋取利益”规定为收受型受贿罪的构成要件。在以往的司法实践中，通常仅对收受他人财物并已实施或者实现了为他人谋取利益的行为的，才认定为受贿罪。可是，受贿罪侵犯的法益是职务行为的不可收买性，在他人提出请托事项并提供财物时，即使国家工作人员并不打算为其谋取利益但仍然接受财物的，也侵害了职务行为的不可收买性。所以，最高人民法院2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”与以往的司法实践相比，将收受与职务有关的财物（作为将来职务行为的不正当报酬）的行为认定为受贿罪，就是一种犯罪化。

　 再如，最高人民检察院研究室2002年9月25日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》指出：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。”据此，诉讼诈骗不成立诈骗罪。可是，诉讼诈骗所侵害的主要是公私财产，刑法第266条关于诈骗罪的规定完全包含了诉讼诈骗行为。显然，该答复导致属于刑罚法规处罚范围内的行为不能受到处罚。倘若司法机关改变观念，认识到诉讼诈骗的本质首先是侵犯财产，民事裁判只是保护财产的手段，认识到诈骗包括二者间的诈骗与三角诈骗，诉讼诈骗是典型的三角诈骗，就会撤销上述答复，对诉讼诈骗以诈骗罪论处，实现犯罪化。

　 从上述表现形式可以看出，司法上的犯罪化是与以往的刑事司法的状态相比较而言的，因而意味着刑事司法的变更（非犯罪化亦如此）。另一方面，被犯罪化的行为以往都是违法行为。换言之，以往完全正当合法的行为，是不能实行司法上的犯罪化的。司法上的犯罪化之所以形成，主要基于两个方面的原因：其一，司法机关对事实作了重新评价。例如，之所以降低侵犯著作权罪的情节严重标准，就是因为对侵犯著作权罪的法益侵害性作了重新评价。其二，司法机关对法条作了重新解释。例如，之所以将“明知他人有具体请托事项而收受其财物的”行为认定为受贿罪，就是因为对“为他人谋取利益”作了重新解释。当然，二者又是密切联系的。对事实的重新评价，常常推动司法机关重新解释法律；对法律的重新解释，往往促使司法机关重新评价事实。进一步而言，司法机关之所以对事实重新评价与对法律重新解释，是因为刑法反映存在于文化根底的价值，是时代的文化的一面镜子；价值观发生变化，刑法就发生变化，适用刑法的局面也发生变化。

　 （二）司法上的犯罪化与刑法第3条后段

　 刑法第3条后段规定：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这显然是对罪刑法定原则的规定。首先应当肯定的是，司法上的犯罪化既要遵守罪刑法定原则，不得通过类推解释实行犯罪化，又要使犯罪化具有合理根据，不能将没有侵害法益或者轻微法益侵害的行为实行犯罪化。

　 但值得讨论的是，能否在不违反罪刑法定原则的前提下，实行司法上的犯罪化？从逻辑上说，只要法律没有规定为犯罪的，就不得定罪处罚；既然如此，刑事司法就不可能实行犯罪化，否则便违反了罪刑法定原则。但事实上并非如此。

　 成文刑法的文字虽然是固定的，但刑法条文并没有固定的含义。有的国家刑法制定了上百年；百年来，无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法；而且，只要该刑法没有废止，还将继续解释下去。无论是披露立法者的原意，还是揭示法条的文理含义，都不至于花费百年甚至更长的时间。人们之所以一直在解释现行有效的刑法，是因为刑法的真实含义是在社会生活事实中不断发现的。成文刑法是正义的文字表述，活生生的正义需要从活生生的社会生活中发现；成文刑法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。即使解释者单纯根据法条文字得出的结论具有正义性，也只是一般正义；而刑法的适用除了实现一般正义外，还必须在具体的个案中实现个别正义。所以，任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。”由于法律文本具有开放性，生活事实会不断地填充法律的含义，“‘法律意义’并非固定不变的事物”，所以，司法机关始终具有解释刑法的余地，而且社会生活事实会不断地驱使司法机关重新解释刑法，其中就包括了将原本并没有当作犯罪处理的行为解释为犯罪。易言之，社会生活事实的变化，意味着刑法真实含义的变化，意味着司法机关可以遵循变化了的刑法真实含义实行犯罪化。

　 刑法一经制定与颁布，就是一种客观存在，与立法原意产生距离，脱离作者的原意，按照其自足的生命生存下去。所以，“并入制定法中的意义，也可能比立法者在他们工作中所想到的一切更加丰富……制定法本身和它的内在内容，也不是像所有的历史经历那样是静止的（‘往事保持着永恒的寂静’），而是活生生的和可变的，并因此具有适应力。……新的技术的、经济的、社会的、政治的、文化的、道德的现象，强烈要求根据现有的法律规范作出法律判断。……因此，我们就处在比历史的立法者自己所作的理解‘更好地去理解’制定法的境地之中。设想我们从当代，带着几十年的问题，回到与我们根本无涉的立法者的意志中，不可能是我们的使命。”刑法是成文法，它通过语词表达立法精神与目的，因此，解释者应当通过立法者所使用的语词的客观意义来发现立法精神与目的，而不是通过寻问起草者或者立法机关的工作人员发现所谓立法原意。况且，语词的含义是多种多样的，在此时代，我们可以取其中的此含义；在彼时代，我们则可以取其中的彼含义。不仅如此，“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的”，是随着时代的发展而发展，这又使刑法能适应时代的变化。换言之，文字的特点决定了成文刑法比立法者更聪明，决定了司法机关可能做出立法者也意想不到的合理解释结论，决定了立法者当初根本没有想象到的事实也可能完全涵摄在刑法规范中，进而决定了司法上的犯罪化成为可能。

　 法律实证主义的典型代表Bergbohm认为，“法律绝不需要从外在加以填补，因为它在任何时刻都是圆满的，它的内在丰富性，它的逻辑延展力，在自己的领域中任何时刻都涵盖了法律判决的整体需要。”但是，“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法规相抵触？谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋之中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”于是，抽象性、一般性的概念，在刑事立法中比比皆是。因为正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”，没有伸缩性的概念，就没有裁量的空间，不足以实现正义。而“形式、抽象性、一般性、以及概念性是对于法律的形成完全不可缺少的，否则法将没有所谓的等同对待，也将没有正义存在。”概言之，具有伸缩性的抽象性、一般性规定，不仅使司法上的犯罪化完全成为可能，而且能够使司法上的犯罪化没有超过刑法的抽象性、一般性概念的约束。

　 刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是描述犯罪类型。类型，“是指与个别的事物相适应同时又超越个别的事物的‘观念的形象’”，是普遍与特殊的中间点。一方面，类型与抽象概念相区别。抽象概念是通过一些有限的、彼此分离的特征加以定义的，而类型只能描述；抽象概念是与直观相对立的，类型则接近现实性；抽象概念是封闭的，类型却是开放的；对抽象概念的认识是“非此即彼”，而类型是可以适应复杂多样的、现实的“或多或少”。另一方面，类型亦与个别事物、个别现象区别。只出现过一次的事物不是典型的事物，类型存在于比较的事物范围内，以可比较的事物因而是可区别的事物为前提。在法律领域，类型是规范类型，是法律理念与生活事实的中间点，是规范正义与事物正义的中间点；类型在内容上比理念要求的丰富而直观，在效力、思想与恒久性上胜过现象。刑法分则条文所规定的罪状，实际上是对具体犯罪类型的描述，或者说，其描述的是类型化的法益侵害事实。总而言之，刑法规定的犯罪类型是开放的，它虽然有一个比较确定的核心，但没有固定的界限。类型的特点，决定了司法机关可以在事实符合类型（符合罪刑法定原则）的前提下实行司法上的犯罪化。

　 综上所述，所谓司法上的犯罪化，实际上是因为社会生活事实的变化，在刑法条文可能具有的含义内，对刑法做出同时代的客观解释的结果，是刑法真实含义不断变化的结果。罪刑“法”定而非“立法者”定，虽然立法者的原意可能不变，法条文字也未曾更改，但社会生活事实的变化必然导致法条含义的变化。所以，只要司法上的犯罪化并不背离法文的客观含义，即使违背了所谓立法原意，也应认为符合罪刑法定原则。一言以蔽之，符合立法原意并不等于符合罪刑法定原则，反之亦然；司法上的犯罪化虽然可能不符合立法原意，但不意味着其不符合罪刑法定原则。

　 三、司法上的非犯罪化

　 司法上的非犯罪化，是指在规定犯罪的刑法条文没有变化的情况下，司法机关基于某种原因，将原本属于刑法规定的犯罪行为，不以犯罪行为论处。司法上的非犯罪化包括审判上的非犯罪化与取缔上的非犯罪化。所谓审判上的非犯罪化，是指通过刑事审判而进行的非犯罪化，主要表现为通过变更判例、变更司法解释，将以往作为犯罪处罚的行为不再作为犯罪处理。“所谓取缔上的非犯罪化，是指刑罚法规虽然存在，但因调查以及取缔机关不适用该刑罚法规，事实上几乎不作为犯罪处理的情况，又称为事实上的非犯罪化。”

　 （一）司法上的非犯罪化的主要表现

　 在我国，司法上的非犯罪化，主要表现为如下几种典型的情形：

　 第一，刑法对许多犯罪规定了量的限制，如情节严重、数额较大等。刑事司法对情节严重进行严格认定、或者提高数额较大的起点标准，就意味着非犯罪化。

　 例如，最高人民法院、最高人民检察院1984年11月2日《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》第2条规定：“个人盗窃公私财物，一般可以200元至300元为‘数额较大’的起点；少数经济发展较快的地区，可以提到400元为起点。”但是，最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“个人盗窃公私财物‘数额较大’，一般可以300—500元为起点；少数经济发展较快的地区，可以600元为起点。”新刑法颁行后，最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（自1998年3月17日起施行）第3条规定：“个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为‘数额较大’。”于是，盗窃价值400元的财物的行为以往构成盗窃罪，现在便不构成犯罪了。

　 这种非犯罪化，显然是因为社会生活事实的变化，使得司法机关对行为的违法程度进行了重新评价。在国民物质生活水平低下的时代，盗窃价值200元的财物，就被认为值得科处刑罚；但在国民物质生活水平提高之后，盗窃价值200元的财物，就被认为不值得科处刑罚。

　 第二，基于刑事政策的考虑，将以往作为犯罪处罚的行为，通过其他方式处理。

　 例如，基于对未成年人予以特殊保护的刑事政策，最高人民法院2006年1月11日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第1、2款分别规定：“已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为未超过3次，盗窃数额虽已达到‘数额较大’标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为‘情节显著轻微危害不大’，不认为是犯罪：（一）系又聋又哑的人或者盲人；（二）在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；（三）具有其他轻微情节的。”“已满16周岁不满18周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。”

　 第三，原本存在犯罪阻却事由（包括违法阻却事由、责任阻却事由与处罚阻却事由），但刑法没有明文规定这些事由，使得具备这些事由的行为，也符合犯罪成立条件。司法机关考虑到了犯罪阻却事由，而进行非犯罪化。

　 例如，盗窃亲属财产的行为，由于违法性与期待可能性的缺乏或者减少，一些国家的刑法均规定不予处罚或者免予处罚。但是，我国新旧刑法对盗窃罪所作的规定，都没有将亲属相盗排除在盗窃罪之外。然而，由于对亲属相盗不以犯罪论处或者免予处罚具有合理性，我国司法机关至少对亲属相盗实行了部分非犯罪化。最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项规定：“偷拿自己家的财物或者的近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”最高人民法院2006年1月11日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第3款规定：“已满16周岁不满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。”

　 这种非犯罪化，也许不是严格意义上的非犯罪化。因为存在犯罪阻却事由时，理当不成立犯罪。但是，是否承认超法规的犯罪阻却事由，以及承认范围，是存在争议的。在刑法没有将亲属相盗规定为犯罪阻却事由的情况下，将亲属关系作为超法规的犯罪阻却事由，进而对亲属相盗不予处罚，仍然具有非犯罪化的性质。

　 此外，也不排除这样的情形：立法机关根据国民的立法要求，将某种行为规定为犯罪；但司法机关可能基于某种理由，并不查处这类犯罪行为，从而使刑法对这种犯罪的规定成为象征性立法。

　 （二）司法上的非犯罪化与刑法第3条前段

　 刑法第3条前段规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”要理顺司法上的非犯罪化与该规定的关系，首先必须对该规定做出合理解释。

　 关于本规定，刑法理论上存在不同观点。一种观点认为，刑法第3条前段规定了积极的罪刑法定原则，从而使我国的罪刑法定原则更为全面，既注重保护社会、打击犯罪，又注重保障人权，限制司法权，是罪刑法定原则的新发展。另一种观点则认为，刑法第3条前段完全是画蛇添足，应当删除。因为“我国罪刑法定违背了经典罪刑法定原则的含义，不但失却了人权保障机能，反而添加了禁止出罪的社会保护机能。其背后，深刻体现了立法者对国家刑罚权的维护，而不是对国家刑罚权的限制。体现了国家本位与权力本位的思想，而不是法治时代个人本位与权利本位的思想。”

　 前一种观点存在疑问，换言之，不应当存在所谓积极的罪刑法定原则。首先，罪刑法定原则的产生与发展的进程表明，该原则起先旨在限制司法机关的入罪权、施刑权。罪刑法定原则的四个形式侧面（成文法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑），都是为了限制司法机关的入罪权、施刑权。后来，罪刑法定原则也包含了限制立法机关的入罪权、制刑权的内容，众所周知的明确性原则、禁止残酷的、不均衡的刑罚的原则，便表明了这一点。然而，刑法第3条前段的规定，并不是限制司法机关与立法机关的入罪权、制刑权与施刑权，故与罪刑法定原则没有关联。其次，从实质上说，限制司法机关与立法机关的入罪权、制刑权与施刑权，是为了保障行为人的自由（人权保障）。换言之，罪刑法定原则旨在对适用刑法保护法益进行制约。罪刑法定原则并不禁止有利于行为人的事后法、不禁止有利于行为人的类推解释，都说明了这一点。而刑法第3条前段的内容显然不是如此。最后，刑法的存在本身就是为了惩罚犯罪、预防犯罪。倘若认为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”是罪刑法定原则的内容，这便意味着只要存在刑法，就存在罪刑法定原则。这不仅是违背事实的，也是违背逻辑的。

　 后一种观点与论证方法也有明显缺陷。既然论者认为刑法第3条前段缺乏人权保障的意蕴，不符合罪刑法定原则的宗旨，就不要认为刑法第3条前段是对罪刑法定原则的规定。可是，后一种观点一方面承认刑法第3条前段是对积极的罪刑法定原则的规定，另一方面又否认这种规定的合理性。这无异于先将第3条前段做出有缺陷的解释，然后再进行批判，这种解释方法并不可取。换言之，既然解释者认为刑法第3条前段的内容不应当成为罪刑法定原则的内容，就不要将其解释为罪刑法定原则的内容。诚然，刑法第3条后段是关于罪刑法定原则的规定，但这并不意味着其前段必然是对罪刑法定原则的规定。一个条款规定两个意思的现象十分普通，反之，两个条款表达一个意思的现象也不罕见（其实，刑法第12条也规定了罪刑法定原则的内容）。

　 在笔者看来，刑法第3条后段虽然是对罪刑法定原则的规定，但其前段并不是对罪刑法定原则的规定（不是所谓积极的罪刑法定原则），而是针对我国刑法分则的特点，禁止司法机关随意出罪。易言之，刑法第3条前段，旨在突出刑法的法益保护机能（法益保护主义），后段则旨在突出刑法的人权保障机能（罪刑法定主义）。我们也没有理由指责刑法第3条规定了两个毫不相干的含义。一方面，保护法益的机能应当受到限制，人权保障机能也不能绝对无条件地优于法益保护机能，故刑法的法益保护机能与人权保障机能总是存在冲突，刑法第3条要求司法机关对二者进行调和，在充分权衡利弊的基础上，使两个机能得到充分发挥。另一方面，总体来说，刑法第3条是对司法机关自由裁量权的限制，只不过前段与后段所限制的自由裁量权的内容不同而已：前段限制的是司法机关的出罪权、弃刑权，后段限制的是司法机关的入罪权、施刑权。所以，与司法上的非犯罪化相关联，我们需要讨论的是，为什么国外刑法都没有关于限制司法机关出罪权的一般规定，而我国刑法偏偏存在这样的规定（刑法第3条前段）？

　 众所周知，我国刑法分则对于犯罪构成的规定有量的标准，而国外刑法分则对于犯罪构成要件的规定没有量的标准。例如，国外刑法没有对盗窃、诈骗、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪规定数额起点。再如，国外刑法规定的故意伤害罪，并不要求伤害结果达到我国这样的“轻伤”程度，故意造成任何轻微伤都可能成为故意伤害罪。又如，国外刑法规定的过失致伤罪，并不像我国刑法这样以造成重伤为前提。同样，国外刑法规定的侮辱、诽谤罪并不像我国刑法这样以情节严重为前提。如此等等，不胜枚举。

　 然而，对国外刑法规范本身的了解，并不等于对国外刑事司法的真正了解。换言之，对国外刑事司法的真正了解，有赖于弄清其刑法规范的适用现状。因为法律制度与法律规范不会在真空中起作用，法律制度与法律规范转换为社会实践，有赖于刑事司法的制度结构、内部法律文化以及其他相关因素。例如，即使在同属大陆法系的德国、日本与西班牙，即便三国刑法都规定了相同的犯罪，但对于涉嫌该罪的同一案件，是否起诉以及是否宣告有罪，并不相同，而且这些不同与法律规定几乎没有关系。法律规范本身与法律规范的适用现状总是存在距离；即使在国外，也存在有名无实的法律规范。同样，在阅读外国刑事诉讼法文本时，“我们不能陷入一种天真的法律证实主义思想，认为实际中的刑事诉讼程序在任何一个方面都是与法律的规定相吻合和一致的。我们应当是把刑事诉讼程序视为是一种具有生命的有机体，它如同其它任何一个在社会中产生功能的系统一样，时刻在经受着变化，也常常以偏离法律规定的方式自己在发生变化。我们尤其是可以在古老的法规那里看到法律实践偏离法律条文的变化。”

　 从国外刑法规定上看，盗窃一支铅笔构成盗窃罪，骗取一张报纸构成诈骗罪，砸坏他人普通水杯构成故意毁坏财物罪，打人一耳光构成暴行罪，殴打他人导致皮下出血构成故意伤害罪，一般的骂人也会构成侮辱罪，如此等等。我们也能看到类似案例。但是，符合国外刑法分则规定的构成要件且具有违法性、有责性的行为，在现实生活中均作为犯罪处理了吗？答案必然是否定的。检察机关充分行使自由裁量权，而不将刑法规定的犯罪起诉至法院的现象非常普遍；警察对刑法规定的轻微犯罪不予立案侦查的现象也十分正常。

　 例如，从20世纪70年代起，德国检察机关的工作重心开始从主持侦查转向决定是否中止刑事诉讼程序或起诉，检察官的行为准则由“起诉法定原则”变为“起诉权衡原则”。1993年1月11日颁布的《减轻司法负担法》使检察机关在中止刑事诉讼程序的问题上取得了高度的自主性，其中止刑事诉讼程序的权限已扩大到中等严重程度的犯罪。几乎全部刑事案件的诉讼都可能受到检察机关自由裁量权的影响。德国刑法典1994年增加的第46条a规定：如果行为人所犯之罪的刑罚不超过1年自由刑或者不超过360日额罚金，行为人在与被害人的和解中，已经补偿或者认真地力求补偿其行为对受害人所造成的损害的，法院可以免除刑罚。相应地，检察机关可以不起诉而中止诉讼程序。目前德国对于刑事和解案件的范围已有扩大的趋势。再如，“《德国刑事诉讼法典》第一百五十八条、第一百六十条和一百六十三条规定，一旦有犯罪行为嫌疑时，警察应当接收对犯罪行为的告发、告诉和启动侦查程序。而实际上对于一定案件，警察却不履行这个法定义务。如在家庭、朋友或者邻居等社会亲近范畴内发生了轻微的身体伤害、强迫或者侮辱情况的时候，警察往往是拒绝受理告发。显然，面对这类情况，警察不怎么视自己为一个犯罪行为追究机关，而更视自己是一个调解、安抚部门，它不愿意启动程序，以免进一步加深争执。”

　 日本的检察机关同样拥有很大的自由裁量权，其标志是起诉率低。例如，从1996年到2005年的10年间，日本检察机关对警察移送起诉的触犯刑法典的案件的起诉率，仅为46．8％，对包括触犯特别刑法在内的所有刑事案件的起诉率，仅为44．8％，其中与交通有关的业务过失犯罪的起诉率仅为10．7％。反之，对触犯刑法典的案件的起诉犹豫率达到了41．4％；对包括触犯特别刑法在内的所有刑事案件的起诉犹豫率达到了53．4％。

　 至于警察机关在立案后，移送至检察机关的数量（移送起诉率），外国也是相当低的。例如，1995年至2004年几个发达国家的主要犯罪移送起诉率如下：德国年均为51．69％、法国年均为28．63％、英国年均为25．07％、美国年均为20．71％，日本的移送起诉率基本上逐年降低，前4年的年均移送起诉率为40．2％，后6年的年均移送起诉率为24．55％。

　 为什么国外的警察、检察官有如此之大的自由裁量权，敢于将刑法明文规定的犯罪不移送起诉、不起诉至法院？其中的一个重要原因是，国外刑法规定的犯罪没有量的限制，包含在刑法中的轻微犯罪大体上都没有被移送到检察机关，或者没有起诉到法院。国外对故意杀人案件移送起诉率与对盗窃案件移送起诉率的差异，最能说明这一点。例如，在2000年至2004年的5年间，德国对故意杀人案件与盗窃案件的移送起诉率分别平均为95．4％和30．34％；法国对二者的移送起诉率分别平均为79．46％和9．8％；英国对二者的移送起诉率分别平均为81．88％和14．5％；美国对二者的移送起诉率分别平均为62．9％和16．46％；日本对二者的移送起诉率分别平均约为94．16％和18．76％。显然，故意杀人案件之所以移送起诉率高，是因为故意杀人不可能是轻微犯罪（对涉嫌故意杀人案件不起诉，主要是因为证据不足）；而盗窃案件的移送起诉率低，是因为存在盗窃数额较小的轻微盗窃案件，于是，警察机关对轻微的盗窃案件作其他处理。由此可见，国外刑法所规定的犯罪没有量的限制，成为国外司法机关充分行使出罪权的最重要理由。换言之，国外的基本做法是，在刑事立法上扩大处罚范围，在刑事司法上限制处罚范围。

　 我国刑事立法已经严格限制了处罚范围，换言之，由于我国刑法分则对犯罪构成进行了量的限制，国外刑法条文所能包含的微罪与部分轻罪，已被我国刑法排除在犯罪之外。在这种刑事立法例之下，我国的警察、检察机关就不可能轻易地将符合刑法规定的犯罪构成的行为不以犯罪处理。其道理不必详述。如果我国的警察、检察机关也像国外警察、检察机关那样具有很大的自由裁量权，将符合了刑法分则规定的犯罪构成的行为，也不侦查、起诉，那么，我国刑法所规制的仅仅是极为严重的犯罪了。这是不可想象的。刑法第3条的前段，就是为了防止警察、检察机关滥用自由裁量权，将符合刑法规定的犯罪构成不以犯罪论处所作的规定。而且，根据我国刑法分则的特点以及司法现状，刑法第3条前段的规定，既是必要的，也是具有现实意义的。

　 综上所述，可以得出以下两个结论：其一，刑法第3条前段，不是关于罪刑法定主义的规定，而是关于法益保护主义的规定，是限制司法机关出罪权的规定。所以，既不能将该段内容纳入罪刑法定原则，也不能将该段内容纳入罪刑法定原则之后予以批评或否认。其二，我国司法上的非犯罪化，应当没有很大空间或者说空间很小。因为刑法所规定的都是足以科处刑罚的比较严重的犯罪，可以不科处刑罚而应作其他处理的、在其他国家刑法中属于微罪或轻罪（部分）的，在我国已被刑事立法非犯罪了。

　 四、犯罪化与非罪犯化的趋势

　 刑法产生的历史，就是犯罪化的历史。20世纪中叶以前，基本上只有犯罪化，而没有非犯罪化。20世纪中叶的刑事立法实践表明，没有任何一个国家仅进行犯罪化，也没有任何一个国家仅进行非犯罪化。换言之，刑事立法必然不断地、交替地进行犯罪化与非犯罪化。但是，由于社会生活的复杂化、恐怖主义活动的猖獗等原因，20世纪80年代以后，国际社会的刑事立法主要是在进行犯罪化。可以认为，在世界范围内，刑事立法的趋势已经不是非犯罪化，而是大量的犯罪化。那么，我国司法上的犯罪化与非犯罪化将来会呈现什么局面呢？

　 （一）司法上的犯罪化应是趋势

　 在笔者看来，我国在今后的相当长时间，与司法上的非犯罪化相比，司法上的犯罪化应是主流趋势。换言之，司法机关应当在遵循罪刑法定原则的前提下，积极地推行司法上的犯罪化。

　 第一，当今社会非正式的社会统制减弱，因而越来越依赖刑罚。由于个人主义、自由主义的思考与行为样态的浸透，导致异质价值观得到广泛允许，造成非正式的社会统制力减弱、行为的规制弛缓，其结局必然不可避免地产生通过刑罚的补充完善以维持社会秩序的倾向。另一方面，凶恶犯罪、重大犯罪不断增加，国民的体感治安恶化，必然要求扩大处罚范围。况且，以往较弱的“市民的安全或保护的要求”，现在通过媒体更直接、更强烈、更及时地反映至立法机关与司法机关；国家对市民的刑法保护，成为一项公共服务内容。所以，即使刑法文字没有变化，司法机关也可能为了保护市民利益，而实行犯罪化。

　 第二，当今社会犯罪的危害普遍加重，越来越需要刑法的提前介入。随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化，对于个人而言，社会就像一个巨大的黑匣子，不可能进行主体性的控制。人们的生活主要依赖脆弱的技术手段，与此同时，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们不知瞬间会发生何种灾难。这主要是因为，在当今社会，社会生活的复杂化与犯罪的高科技化，使得许多犯罪行为一旦得逞，便会造成不可估量的侵害结果；所以，不能等待造成严重侵害结果后再处罚，而必须对法益进行提前保护。所以，我国的司法机关有必要对于部分原本并未作为犯罪处理的预备行为，特别是对如重大犯罪的预备行为、恐怖组织的预备行为实行犯罪化（当然以具有造成法益侵害的危险为前提）。

　 第三，随着科学技术的发展与国际交往的增进，在本国实施某种行为却侵犯外国国家与公民利益的现象，已相当普遍。进入90年代后，刑事实体法领域已逐渐形成了国际标准，要求各国完善国内立法与司法。事实表明，一些外国政府和国际组织已经对于我国刑法分则有关“数额较大”、“情节严重”之类的量的规定提出异议。虽然我国立法机关不可能完全按照外国政府与国际组织的要求立即修改刑法，但是，司法机关完全可能接受外国政府或国际组织的建议，继续降低部分犯罪“数额较大”、“情节严重”的认定标准。

　 第四，随着行政管理加强，行政犯会越来越多，而且行政犯的法益侵害性也越来越明显。例如，违反交通管理法规的行为所造成的法益侵害日益严重。司法机关必然不断地重新考虑行政犯与行政违法的界限，对以往仅以行政违法论处的行为以行政犯论处。同样，由于社会生活事实的变化，司法机关必然重新审视一般违法行为与传统犯罪之间界限，对以往的部分一般违法行为实行犯罪化。例如，以往车辆较少，城市的外来人员少，盗窃窨井盖的行为所造成的法益侵害显得并不严重，所以一般没有当犯罪处理。但随着车辆的增加，人口的膨胀，盗窃窨井盖行为所造成的法益侵害程度明显加重，所以现在一般以犯罪论处。

　 第五，适用刑法的过程也是解释刑法的过程。在具有罪刑法定主义观念的前提下，如果解释能力低下，不能发现刑法用语可能具有的含义，必然导致原本构成犯罪的行为也不能受到应有的处罚。认为成年妇女与不满14周岁的幼男发生性交的行为不成立猥亵儿童罪的观点与做法，便是如此。反之，在同样具有罪刑法定主义观念的前提下，随着解释能力的不断提高，司法机关必然能够充分挖掘刑法用语可能具有的含义，使起草者原本未曾预料的行为也能涵摄在刑法条文所规定的犯罪构成之中，实现合理的犯罪化。

　 司法上的犯罪化趋势是否意味着刑法与法治的退步？这是必须回答的问题。笔者认为，非犯罪化的进步，并不等于刑法的进步，更不等于法治的进步。事实上，任何国家及其国民，都不会容忍严重的法益侵害行为，相反总是采取某种措施禁止、制裁这种行为；在法律内不能受到制裁的法益侵害行为，总会在法律外受到制裁。否则，就没有社会秩序与国民安定可言。由司法机关根据实体刑法与法定程序实行犯罪化，便遵循了法治的要求。而将大量的值得处罚的法益侵害行为在刑事诉讼之外由非司法机关处理，则存在两个重大问题：其一，虽然从总体来看，刑罚是最严厉的制裁措施，但行政处罚完全可能重于较轻的刑罚。“在实际效果上远甚于刑罚的行政制裁相当严重，将这种行政制裁不是交由法院，而是交由行政机关裁量的话，就会违反保障程序公正的宪法精神。”其二，相当多的法益侵害行为，也不一定由行政机关依照行政法处理，而是采取了其他一些非法律的途径，这便更加违反了法治原则。当然，在司法上的犯罪化成为主流趋势的时代，司法机关同时应避免重刑主义，应当积极地推进刑罚的轻缓化。换言之，随着社会的发展，虽然刑法的处罚范围可能越来越宽，但刑罚的处罚程度应当越来越轻。

　 （二）司法上的非犯罪化应呈颓势

　 与司法上的犯罪化相比，我国司法上的非犯罪化的空间很小，应当呈现颓势。

　 如前所述，我国刑法分则对犯罪构成的规定具有量的限制，刑事立法上已经基本上将国际社会所称的微罪与部分轻罪排除在犯罪之外，实行了非犯罪化。在刑法规定的犯罪大抵相当于国外刑法规定的重罪的情况下，司法上的非犯罪化几乎不可能。西方国家的非犯罪化，主要表现为对无被害人犯罪、自己是被害人的犯罪等单纯违反伦理的行为的非犯罪化。但是，我国现行刑法已将单纯违反伦理的行为排除在犯罪之外（如我国刑法并没有规定通奸、乱伦、吸毒等犯罪）。在刑事立法已经充分实行了非犯罪化的立法体例下，司法上的非犯罪化必然没有很大空间。换言之，在刑事立法已经严格限制了处罚范围的情况下，刑事司法没有理由进一步限制处罚范围。工因为如此，刑法第3条前段的规定具有存在的理由；也因为如此，我国刑事司法机关不应当盲目进行刑事和解，片面追求提高不起诉率；还因为如此，在行为符合法定犯罪构成的前提下，滥用刑法第13条但书宣告无罪的现象，应当杜绝。

　 （责任编辑：严 施） 【注释】 *清华大学法学院教授、博士生导师。

我国刑法分则存在大量的空白罪状，国务院行政法规的变化，必然导致处罚范围变化，产生犯罪化与非犯罪化的现象。但这种犯罪化与非犯罪化，既不同于真正意义上的立法上的犯罪化与非犯罪化，也不同于通常意义上的司法上的犯罪化与非犯罪化，不在本文讨论之列。

倘若不实行我国现行的司法解释制度，也完全可能通过判例的变更，实现司法上的犯罪化与非犯罪化。

例如，有的地方司法机关以前将购买伪造的居民身份证的行为认定为伪造居民身份证罪，但后来不再认定为犯罪。

（日）大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第87—88页。

这种现象似乎只是刑法解释问题，并非典型的犯罪化。但是，司法上的犯罪化原本就包括了解释上的犯罪化。只要原先没有解释为犯罪，后来解释为犯罪的，均可谓犯罪化。

当然，事实上违反法律而司法机关误认完全正当合法的除外。

（英）韦恩·莫里森：《法理学》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第555页。

（德）亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第89页。

（德）卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第109—110页。

（法）基佐：《欧洲文明史》，程洪逵、沅芷译，商务印书馆1998年版，第7页。

转引自（德）亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第7页。

（德）拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第106页。

（美）E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。

（德）亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第122页。

（日）宗冈嗣郎：《构成要件ノ—ト》，《久留米大学法学》1997年第30号，第154页以下。

（德）亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第111页以下。

（日）大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第93页。

德国刑法第247条将亲属相盗规定为告诉才处理的犯罪；日本刑法第244条规定，配偶、直系亲属或者同居的亲属之间犯盗窃罪的，免予处罚；此外的亲属之间犯盗窃罪的，告诉的才处理。

至于司法上的非犯罪化与刑法第13条但书规定的关系，则是需要另撰文探讨的问题。

参见何秉松主编：《刑法教科书》（上卷），中国法制出版社2000年版，第63页以下。

刘艳红：《刑法的目的与犯罪论的实质》，载《环球法律评论》2008年第1期。

人们通常说所的“限制司法权”，就是指限制司法机关的人罪权、施刑权。

参见（意）戴维·奈尔肯编：《比较刑事司法论》，张明楷等译，清华大学出版社2004年版，第33页以下。

（德）约阿希姆·赫尔曼：《<德国刑事诉讼法典>中译本引言》，《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版。第3页。

武功：《德国的刑事司法改革》，载《检察日报》2000年8月7日第3版。

（德）托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序的改革：趋势和冲突领域》，樊文译，陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第240页以下。

（德）约阿希姆·赫尔曼：《<德国刑事诉讼法典>中译本引言》，《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第3页。

日本法务综合研究所：《平成18年版犯罪白书》，国立印刷局2006年版，第48页。

其中的“主要犯罪”，在德国、法国为除交通犯罪之外的重罪与轻罪，在英国是指警察向内务部报告的犯罪，在美国指暴力犯罪与盗窃罪，在日本指刑法典规定的犯罪。

日本法务综合研究所：《平成18年版犯罪白书》，国立印刷局2006年版，第37页。

日本法务综合研究所：《平成18年版犯罪白书》，国立印刷局2006年版，第38—39页。其中的盗窃，在德国包括单纯盗窃与加重盗窃，在法国指除抢劫与赃物犯罪之外的盗窃，在英国包括盗窃与以实施不法行为为目的的侵入行为，在美国包括盗窃、盗窃自动车与以实施不法行为为目的的侵入行为，在日本指盗窃罪（日本没有其他盗窃罪）。

参见（日）井田良：《刑事立法の活性化とそのゆくぇ》，《法律时报》第75卷（2003年）第2号，第4页以下。

参见（日）井田良：《变革の时代における理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第19页。

（日）西原春夫：《日本刑法与中国刑法的本质差别》，黎宏译，载赵秉志主编：《刑法评论》（7），法律出版社2005年版，第123页。

很难想像会出现司法上的犯罪化与非犯罪化都成为主流趋势的局面（倘若出现这种局面，就意味着成文刑法杂乱无章，应当立即全面修改）。