九乡新闻网雪佛兰景程07款:对我国“严打”刑事政策的检讨
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对我国“严打”刑事政策的检讨
北京大学法学院 陈兴良
各位晚上好，非常高兴再次来到华东政法学院，来做一个讲座，尤其是今天请到了严励副院长来为我这个讲座做点评，感到非常荣幸。刚才
第一个问题是刑事政策的分析。因为我们研究严打刑事政策，也就是说在刑事政策这样一个视野当中来考察严打，那么首先要对刑事政策做一个一般的分析，尤其是对我们中国目前的刑事政策做一个分析。因为刑事政策这个问题，我个人认为在我们过去相当长的一段时间里面，都被意识形态化了，被教条化了，也就是说，我们一讲起刑事政策就提到惩办与宽大相结合的刑事政策。过去出版过一些关于刑事政策的著作呢，基本上都是对惩办与宽大刑事政策的注解，完全丧失了刑事政策研究当中所包含的这种反思性和他的批判性，我个人觉得刑事政策恰恰是一个具有批判性的话题，但是过去被我们庸俗化了。我记得前几年，中国政法大学的
一个是目的的专门性，也就是说刑事政策它的目的就是为了预防和惩治犯罪而采取的这样一种措施。那么从这种意义上来说，刑事政策是国家对犯罪的一种社会反映形式。它的根本目的就在于有效的控制犯罪，或者说将犯罪控制在一个社会所能忍容的范围之内。因此刑事政策的思想和这种目的的思想，是紧密联系的。在中国古代所提出的所谓“刑期于无刑”的这样一种说法，实际上包含着刑事政策的思想萌芽。当然在古代社会，尽管有这种包含着刑事政策思想萌芽的这样一些只言片语，但是还不能说当时就已经有刑事政策了。刑事政策实际上是近代刑事实证学派以后，才逐渐的成为国家在设立刑法措施当中所贯彻和采用的这样一种思想方法。在某种意义上来说，社会和国家对犯罪的反映可以区分为两个阶段：第一个阶段是对犯罪机械的反应。在这个阶段，当时占主导地位的刑罚思想，是一种报应的思想。这种报应的思想机械地将刑罚看作是对犯罪消极的反应。这种反应应当是以犯罪存在本身为限，而不能去追求其他的目的，尤其不能去追求刑罚所谓的预防犯罪的社会效果；后来出现了第二个阶段，这就是一种目的刑的思想。也就是说国家的刑罚并不是对犯罪一种机械的反应，而是一种能动的反应，那么惩罚犯罪本身不是目的，而是通过惩罚犯罪来达到预防犯罪和控制犯罪的目的。在这样一个阶段，才出现了现在我们所说的刑事政策的问题。因此刑事政策本身包含着对抗制犯罪的目的的追求。这点我认为在理解刑事政策的时候是非常重要的，也正是这一点能够把刑事政策与其他的社会政策、经济政策正确区分开来。比如说有些经济政策，象减少失业、增加就业或者提高人民的生活水平，这些经济措施在一定程度上都有助于减少犯罪和预防犯罪，但是国家采取这些经济措施和社会措施，它的目的本身决不是为了抗制犯罪，它的目的是在刑事之外的一种目的。因此不能将这种在客观上虽然有助于抗制犯罪，但主观并不是专门为抗制犯罪所设立的这样一些政策归结到刑事政策的范围之内来。这是在理解刑事政策时需要注意的第一点，这就是目的的专门性。
第二个特征，我认为刑事政策具有手段的特定性。防范和抗制犯罪这样一种刑事手段才是刑事政策的题中应有之意。也就是说这种刑事政策是国家用来抗制和预防犯罪的一种形式上的手段和措施，只有这些手段和措施是国家专门用来对付犯罪的，才是刑事政策的内容。因此从手段上我们也可以将刑事政策和其他的政策加以区分。当然，当我们讲到刑事政策的内容的时候，我们可以适当地作一些广义的理解。也就是说刑事政策的内容它不仅仅是一种惩治犯罪的政策，更重要的是它包括一种预防犯罪的政策以及对犯罪人进行矫正的政策，也就是说对刑事政策的内容我们过去理解是比较片面的，光局限在惩治政策，实际上还包括了预防政策以及矫正政策，应该从广义来理解。只有这样才能够把刑事政策的视野放到整个刑事法律领域当中去，而不仅仅局限在刑罚制度上，所以在刑事手段当中，也不仅仅包括刑罚手段，还包括一些其他的手段，比如保安措施的手段等等，这些手段都有利于预防和减少犯罪。刚才我们说讲的就是刑事政策的两个特征。
下面我再讲一下刑事政策和刑事立法的关系以及刑事政策和刑事司法的关系。应该说刑事政策和整个刑事法律都有着密切联系。从刑事政策和刑事立法的关系而言，一般理论上认为刑事立法的过程实际上是一个将刑事政策立法化的过程，一个法律化的过程。认为刑事政策本身是法律的灵魂，而法律只不过是刑事政策的规范化，这种对刑事政策和法律关系的理解，从一般意义上而言并不存在问题。但是这里面有一个问题是值得研究的，有一种说法叫做刑事政策的立法化，还有一个相对的说法叫刑法的刑事政策化，我认为刑事政策的立法化或刑事政策的刑法化和刑法的刑事政策化这两个概念并不是同等的概念，它的含义是有所不同的。我们通常所理解的刑事政策的刑法化，主要是指在刑法当中将刑事政策的内容明确的记载下来，也就是说在刑法中确认某种刑事政策，比如我国1979年刑法，第一条就明确的讲了，我国实行的是惩办与宽大相结合的刑事政策。另外一个说法叫刑法的刑事政策化，所谓刑法的刑事政策化，它主要是指在刑法当中要体现预防犯罪这样一种目的刑的思想，因此刑法的刑事政策化它是一个特定的命题，而不能从一般意义上来理解。我们都知道，在过去古典学派的刑法当中，它所贯彻的是一种报应的思想，这种报应的思想它所追求的是犯罪与刑罚之间的一种均衡性、对等性。它把公正放在非常重要的刑罚目的当中，但是这种报应刑的思想，尽管有它的合理性，但是它给刑法带来了一种机械性，否定了刑罚应该追求它的预防犯罪的效果。正是在这样一种背景下，刑事实证学派提出了刑法的刑事政策化这样一个命题。因此这里的刑法的刑事政策化指的是在刑事立法当中，应当贯彻这种目的刑的思想，把预防犯罪当作刑事立法的重要的指导思想。只有从这样一个特定的含义上来理解，我们才能对刑法的刑事政策化这样一个观点作出一个科学的说明。另外一个问题是刑事政策和刑事司法的关系。刑事政策和刑事司法的关系也是一个非常值得研究的问题，因为刑事司法是一个刑法的适用过程，如果刑法本身已经体现了刑事政策，把体现了刑事政策的这样一种刑法适用到个别的案件中去，在个案的处理中也包含着这种刑事政策的具体适用。在这种情况下要不要在刑事司法中特意的提出要刑事政策的思想，这是一个可能存在争议的问题。也就是说在刑事司法中过分的强调刑事政策的思想，可能会和罪刑法定这样一些观念发生一定的矛盾和冲突。但是我个人认为，由于在我们国家，罪刑法定化的程度还不是很高，也就是说给司法机关留下的自由裁量的空间还是很大的，在这种情况下，刑事政策就应当成为司法机关行使自由裁量权的一种指导思想。也就是说在法律规定的范围之内，应该依照刑事政策的要求来进行裁量，使这种自由裁量的行使更能够符合现实社会的需求。因此我认为在刑事司法当中也应当贯彻这样一种刑事政策的思想。
以上是我对刑事政策的一般理解，下面我想来考察一下我国刑事政策存在的一些问题。
我个人觉得，我国的刑事政策存在以下三个特征。
第一个特征是刑事政策的意识形态化，这是我国刑事政策一个非常重要的特征。之所以会存在这样一个刑事政策意识形态化的特征，主要是因为我们过去的刑事政策是从对敌斗争的政策当中脱胎而来，因此在刑事政策中包含着一种政治内容，政治性很强。这样一种刑事政策意识形态化的特征，可能会在一定程度上妨碍刑事政策的科学化，我认为这个问题是值得研究的，但这里面涉及到刑事政策和政治的关系，有的学者就明确的提出来所谓刑事政策实际上是刑事政治，它不仅仅是一个政策问题，而是一个刑事政治的问题。这样一种提法当然有一定的道理，因为这样一种惩治犯罪的国家的刑罚权，它本身并不仅仅是一个法律问题，实际上也是一种政治问题。但是我们认为刑事政策和一般的政治斗争的这样一种政策还是有区分的。尤其是在建设刑事法治过程当中，我们应当追求形势政策的科学性，减少刑事政策的意识形态化。这样就需要我们进一步对刑事政策进行反思，而不是把刑事政策奉为某种教条，只有这样才能够使我们对刑事政策的研究能够打开它的视野，而不受这种意识形态的遮蔽。因此我觉得，我们目前中国形势政策的研究存在一个去意识形态化的重要使命。
第二个特征是刑事政策的国家化，也就是说我们国家的刑事政策有一种国家化的特征。关于这个问题涉及到刑事政策的一种类型化的划分，法国著名的学者戴尔玛斯•马蒂，他曾经采用国家本位和社会本位这样一种类型学的方法，来分析刑事政策。他认为存在二种基本的刑事政策的类型：一种是国家本位刑事政策的模式，另一种是社会本位刑事政策的模式。这种国家本位的刑事政策模式，它主要是指在刑事政策中强调国家的立场，把刑事政策仅仅看作是对犯罪的一种国家的反应，追求的是国家的利益，而刑事政策社会本位的模式，它站在社会的角度去看待刑事政策问题。因此，刑事政策是一个社会对犯罪的反应，因此在刑事政策的措施中也更多的包含着一种社会性的措施，包含着公众参与，这样一种刑事政策模式的划分当然是有一定的道理的。在
我国目前刑事政策的第三个特征，是刑事政策的策略化的特征，刑事政策涉及到政策的理解。什么是政策？我们过去往往将政策简单地理解为政治和策略，或者是政治的策略，因此在刑事政策当中过于强调它的策略化这样一个内容，比如我们过去所谓的惩办与宽大相结合的刑事政策，在某种意义上就是从对敌斗争的策略当中转化而来的，因此强调了它的策略性。我个人认为这种策略性当然是刑事政策中的一个内容，或者可以说是不可缺少的内容。但是刑事政策本身决不仅仅是一种对付犯罪的策略，而是包含着更为丰富的内容。刑事政策实际上是我们国家或社会对犯罪反应的一种总和，包括各种各样的措施。我们前面讲了，既包括对犯罪的惩罚政策，也包括对犯罪的预防政策，同时还包括对犯罪的矫正的政策，所以它的内容是相当宽泛的。但是我们过去在相当长的一个时间内，对刑事政策仅仅从策略的角度来理解，这样就大大的遮蔽了我们对刑事政策全部的把握，我觉得这样一种对刑事政策的理解是十分片面的。
以上是我讲的第一个问题，是对刑事政策本身来做一点分析，在这个基础上我们接下来对严打这个刑事政策作一个具体的讨论。
下面我讲第二个问题，严打刑事政策的实施。刚才
第一是严打刑事政策的一个决策，这实际涉及到一个刑事政策决策的过程。应该说严打刑事政策的提出，和我们当时的一种政治体制是有很大关系的，大家都知道严打刑事政策是在1983年由邓小平同志所主持下作出的一种决策，当然这种决策产生的背景是由于在中国进行改革开放之前，社会的转型逐渐开始发生，在这种情况下出现了犯罪的高发态势，就是说在一段时间内犯罪成为一个严重的社会问题。在这种情况下，当时在邓小平同志主持下就提出了严打这样一个政策。严打实际上是“依法从重从快，严厉惩治严重破坏社会治安的犯罪分子”的一个简称。严打刑事政策的出台，当时主要是希望通过严打，对犯罪实行一种高压的态势。记得当时就提出来，要通过严打，争取在三年之内，使得社会治安有一个根本的好转，所以就将严打看作是使社会治安好转的主要手段。从现在来看呢，当时严打的刑事政策的提出尽管有它的社会历史的背景，也有它一定现实的合理性，但是这种严打政策决策的本身，还缺乏一种制度化的严格程序，还在程度上有一种人治的色彩，不是经过了一个严格的论证过程。也就是说我们当时的严打还是主要凭我们对社会治安问题、对犯罪问题的主观感受，尤其是当时出现几起重大的犯罪案件，对我们的国家领导人，或者说对严打刑事政策的出台起到很大的作用。这样一种个别案件导致一种政策的实施，我觉得它是有一定的偶然性的。应该说严打的刑事政策它不是建立在非常严格的、实证的根据基础之上的。因此，从现在看来，严打的刑事政策的出台，它本身有它的一定背景，所以需要我们认真来研究，这里面也涉及到我们将来的刑事政策应当通过一种什么样的正当程序来出台，这个问题本身是一个刑事政策的决策过程科学化的问题，也是我们需要来认真研究的。
第二个问题是严打在刑事立法中的体现。严打刑事政策提出来以后，首先就体现在刑事立法中。大家都知道，在1983年9月2号，就出台了一个严打的决定。这个严打决定就增加了7种犯罪的死刑，因为在1979年刑法中一共有28个死刑的罪名，在28个死刑罪名当中，反革命罪的死刑罪名和一些比较少发犯罪的死刑占的比重最大。像我们现在大量适用的一些犯罪，当时都没有死刑，包括盗窃等等都没有死刑。但是在严打决定当中一下子增加了7个死刑罪名，后来通过制定其他一些法律，就使得死刑罪名进一步增加，到1997年刑法修订为止，死刑罪名就从28个增加到了74个。因此，严打刑事政策的出台，它首先就体现在立法当中，使我们的刑事立法变得向一种重刑化的方向来发展，这种趋势是很明显的。严打不仅仅体现在刑事立法当中，它更重要的是体现在刑事司法当中。严打这样一种刑事政策在司法活动当中，具有一种军事化的特征。我们从1983年到2004年，先后有三次严打。第一次严打从1983年的9月到1987年的1月，在第一次严打当中又包含了三次严打的战役，同时还包含了一些专项斗争。第二次严打是从1996年4月到1997年的2月。第三次严打是从2001年4月到2003年。经历了这三次大的严打的运动，从三次运动来看，严打的刑事政策在司法活动当中，有一种运动式的活动倾向，带有一种运动的特征。因为我们过去在政治斗争当中往往采用运动的方式，采用运动的方式来贯彻某些政策，来贯彻某些党的意志。在文化大革命结束以后，当时中央吸取了文化大革命运动的教训，所以当时提出来以后不再搞运动，但是严打实际上是一种不叫运动的运动。这种运动式的做法，实际上是和刑事司法规律本身是不相符合的，比如说在严打过程中，往往下指标，要抓多少人、判多少人、杀多少人，严打这种运动式的做法就代替了平时常规性的一种刑事措施。因此某些地方的司法机关平时不去抓人，到了严打一夜之间就抓了几百人，甚至几千人，我认为这种做法都是和法治的观念相违背的，对于我们司法机关的日常工作带来了很大的冲击。这是我们所要讲的第二个问题，关于严打实施过程的一个简单的描述。因为像我们都是亲身经历了这样一个严打活动，所以在座的同学可能对严打的具体的实施过程可能不太了解。以我亲身经历而言，在1983年的时候，正是我在上刑法研究生的二年级，当时我们正要去法院实习，赶上了严打，所以我在1983年的9月份到了海淀法院去实习，赶上严打以后，法官的人手就不够了，就从部队调来了一些干部，充实到严打的队伍中来，我们这些实习的学生也被临时任命为助理审判员，参加对案件的审理。从现在看来，有些案件显然是有问题的。当时有很多回头判的案件，也就是说有些案件已经判完了，甚至被告人已经终审以后送监狱执行了，但严打运动一来，就对过去的有些案件进行重新清理，结果把一些犯人从监狱里提出来，又重新判刑，有的甚至判了死刑。这样一种做法本身的确包含了一种运动式的、一种军事斗争的色彩，它和法制的一些基本理念是有一定的矛盾的。
当然，我也注意到这个问题，我们刚才已经介绍了，我国从1983年开始实际上经历了三次严打运动，这三次严打运动，它的声势是一次比一次小，第一次的严打可以说是暴风骤雨式的，它的声势很大，而且持续的时间比较长，但是第二次严打，第三次严打声势就几逐渐降低了，而且它在司法机关的具体适用当中，它的能量有一定的削减。这个当然反映了随着法制化的进程，对犯罪的反应逐渐的制度化了、法制化了。严打这样一种运动式的做法，它在司法实践中就逐渐受到了抵制。这个问题是值得我们注意的，这就是我所讲的第二个问题。
第三个问题，我想讲一下严打刑事政策的考察。我国过去始终将“惩办与宽大相结合”看作是我国的刑事政策，并且在1979年刑法当中得到了明确的记载，“惩办与宽大相结合”的刑事政策是从过去对敌斗争，也就是军事斗争策略中提炼出来的，后来转化为我国奉行的一种刑事政策。这个刑事政策的基本内容就是要对犯罪分子采取“惩办与宽大”这两手，也就是该惩办的要惩办，该宽大的要宽大。这种“惩办与宽大相结合”的刑事政策本身，应该说一方面包含着某种策略的思想，要分化和瓦解犯罪分子，同时这里面也包含着某些比较科学的因素，有些思想，比如“可不捕的不捕，可不杀的不杀”，这样一些政策还是有它的一定合理性的。但是从1983年以后，我们实际上用严打的刑事政策取代了“惩办与宽大相结合”的刑事政策，之所以会出现这种刑事政策的转变，我认为主要是由现实犯罪的背景决定的，刚才我们提到了，从上世纪80年代，我们社会进入了一个社会转型时期，在这个社会转型时期就出现了一种所谓的社会失范现象，也就是过去的某种规范逐渐丧失了它的规范作用，社会就陷入一种混乱当中，就出现了一些高犯罪率，有些犯罪分子就采用一些非常残忍的手段对社会进行破坏。应该说在社会的转型时期，出现一种高发的犯罪态势是一种正常的现象。但是这种高发的犯罪态势，必然会引起国家对犯罪的激烈反应，而严打刑事政策就是这种激烈反应的产物。从这种意义上来说，严打本身有他的现实背景，也有它的现实合理性。当然我们也必须看到，这种严打刑事政策内容当中包含着一种政治性质。我们在前面分析刑事政策的一般概念就谈到过，刑事政策的问题和政治的问题，两者是有联系的，这是不可否认的。但是刑事政策问题和政治问题又不能简单的加以等同，因为刑事政策和政治还是两个不同的概念。我们在严打的刑事政策当中看出一种政治话语在里面起着主导作用，尤其是在当时严打决策提出的领导中，有人明确提出严打就是一种专政。因此严打就是在这样一种专政的逻辑下展开的，用国家的强制性手段来推进严打，在这种情况下，严打它能够得到非常有力度的贯彻，对于犯罪当然有一种高压作用，能够在比较短的时间抗制犯罪，取得比较好的效果。但是，我们同时也应该看到犯罪的问题并不是一个通过治标的方式就能解决的问题，犯罪有它存在的社会土壤，也就是说对犯罪问题需要治本，而不仅仅是治标，所以你用严打的方法不能从根本上解决犯罪问题，所以这个问题是要引起我们注意的。另一个方面，从严打刑事政策中我们也可以看到中国传统的法律文化的影响，大家都知道中国古代有这样一句话：“刑罚世轻世重”。也就是说刑罚在某一时期要轻，在某一时期要重。刑罚的轻重本身并不是一成不变的，而是要随着社会的发展，随着犯罪态势的变化而变化，当然这种观点本身是科学的。因为刑罚作为对犯罪的反应，它是随着犯罪的态势的发展而应当进行不断的调整，而不可能永远都是一样的。另外还有一句话：“治乱世用重典”，“治乱世用重典”与“刑罚世轻世重”是有联系的，也可以说“治乱世用重典”是“刑罚世轻世重”这一命题引申出来的必然的逻辑结果，当然我们同时也应当看到“治乱世用重典”这一命题当中本身就包含着对刑罚的过分的迷信。也就是说乱世意味着社会治安的混乱、意味着非常高的犯罪率，但是乱世的产生有多方面的根源，它不是用重刑就能解决的。因此“治乱世用重典”恰恰成为中国古代专制社会当中实行重刑主义的理论根据。因此为严打刑事政策的辩护当中，我们也看到一个非常有趣的现象，也就是有些人以“治乱世用重典”来为严打刑事政策做辩护，认为在当前社会治安混乱的情况下，采用严打的刑事政策完全是有必要性的。但与此同时另外一些人，对此提出了不同的观点，认为我们现在这样一个社会，是发展进步的黄金时机，过去文化大革命那么混乱，那才是乱世，我们现在进入了一个新的历史时期，进入了改革开放的这样一个历史时期，怎么能讲我们现在是乱世呢，所以不能从“治乱世用重典”这样一个古训当中得出严打刑事政策有它的现实合理性这样一个命题。尽管这两种观点存在着分歧，但是“治乱世用重典”这样一个思想确实在我们现实生活中客观存在着，也正是这样一种思想，在一定程度上导致我们社会当中对刑罚的过于迷信。这种对刑罚的迷信就成为重刑主义思想在中国得以生存的一种社会的基础，因此，从历史上看，严打刑事政策的出台也不是偶然的，它有它历史文化传统方面的一些因素。
最后一点，严打刑事政策，之所以能在相当长的一段时间内在我们国家实施，应该说有它民意的基础。这里面涉及到一个相当重要的问题，就是如何看待法律和民意的关系问题。这里所谓的民意，是指社会公众对犯罪问题的一种基本的态度，包括我们所说的民愤。因为社会的公众是犯罪的直接受害者，因此他们对犯罪的一种反应是最直观的。民众对犯罪的反应应该在刑事政策的制定当中得到一定的反映。但是我们另一方面也应该看到，民意本身它包含一种非理性的、情绪化的这样一种特征。如果对于民意不加过滤、不加审视的直接转换为一种刑事政策，可能会带来很大的问题。所以要从理论上对刑事政策和民意的关系进行客观的分析，不可否认，严打这样一种措施，有它的群众基础和社会基础，也就是说社会普通民众对于严打基本上持一种认同态度。他们希望通过严打来有效的镇压犯罪，来保护自己的人身安全，这种想法本身是完全正确的。但是我们作为一个刑事政策的制定者，我们不能简单地把自己等同于一个普通老百姓，等同于一个社会公众。我们必须要善于从民意当中进行理论分析，也就是说我们要看到我们的社会公众对犯罪的一种反应是有一定局限性的，如果你完全按照公众的反应来制定刑事政策，那么这种刑事政策有一种非理性的趋势。因为民众对犯罪的反应一般都站在一个被害者的立场上来反应的，而被害者对犯罪当然会作出一种非常激烈的反应。这一点我们是可以体会的，当你的自行车突然被人偷走了，当抓到这个小偷时，你恨不得把他的手砍了，这是一种情绪化的反应。但是这种情绪化的反应是有它的局限性和片面性的。我们国家制定刑事政策不能仅仅站在被害者的立场上，而要站在整个社会的立场上，在被害和加害这两方之间进行利益的权衡。尤其是对于犯罪的惩治，它受到人道的因素，受到法制因素的一定限制，也就是说刑事政策是在一定的社会环境下实施的，它尽管受制于某种民意的约束，但刑事政策本身是应当超越民意的。只有这样，这种刑事政策才是更加理性的，才能保护社会整体利益，而不仅仅是站在受害者的立场上。关于这个问题，我觉得也是值得研究的，也就是我们在考察刑事政策的过程中，也是要加以注意的。
最后一个问题，我想讲一下严打刑事政策的反思。严打的刑事政策如何来进行检讨？如何来看待严打的刑事政策？如同我们前面所说，不可否认，严打的刑事政策有它在当时的一定历史条件下的现实合理性。但是我们也必须看到，我们在对一项刑事政策评价的时候，评价的标准主要是它的效果，也就是这项刑事政策的实施，能否到达预期的效果，这一点我认为是很重要的。当然对严打刑事政策效果的实证分析，现在还是很缺乏的，因此对严打这一刑事政策，它到底是有效还是无效，现在看来似乎存在两种绝对矛盾的、截然对立的看法。有一种看法认为，现在的社会治安这么乱，犯罪率这么高，如果没有严打，那这个社会就更乱了。这样一种观点是为严打这一刑事政策的必要性作辩护的。另一种观点正好相反，他认为现在的社会治安这么乱，犯罪率这么严重，所以你这个严打是没用的，你严打了还是这样的。这两种观点都是从社会治安问题没有得到根本的好转，犯罪问题仍然十分严峻这样一个现实出发，对严打的效果作出了截然不同的分析。但这种分析，还是站在一种感性的认识上，而不是建立在一种实证的数据分析之上的，所以说这两种说法都是有局限性的。因此，对严打的效果应当用实证的方法来进行分析到底有效还是无效。当然，我们现在对刑事政策的实证分析还是有很大的局限性的，主要是我们现在一些刑事司法的数据还没有完全公开，这使我们对刑事政策的实证分析带来很大的困难。我今天也不想从实证的角度对严打的效果作一具体的分析。我想主要从以下三个方面对严打刑事政策作一点反思。
第一个问题是关于严打和法制建设的关系问题。严打的刑事政策当然是希望通过一种有效的犯罪镇压这样的措施，在比较短的时间内来控制犯罪，使得社会治安得到根本的好转，这是刑事政策本身所包含的。因为刑事政策总是要追求它目的的有效性，但是这里我们需要思考的是严打的刑事政策和刑事法制建设之间到底是什么关系。我个人认为，刑事政策对镇压犯罪有效性的追求，是要受到一定的限制的。而不是说只要是为了达到预防犯罪，控制犯罪的目的，而采取任何手段，这样一种思路是完全错误的。在中国古代，春秋时期的法家，像韩非、商鞅，他们提出“刑期于无刑”的目的刑的思想，包含着一定刑事政策的萌芽，但是他们把这样一种刑事政策思想极端化了，因此成为为封建专制制度以及重刑主义辩护的理论根据，比如商鞅就提出“以杀去杀，虽杀可也”，“以刑去刑，虽重刑可也”，也就是说只要刑罚是为了制止犯罪的，那么这个刑罚即使是重刑，也是正当合理的，这就陷入了只要目的是正当的，可以采取任何手段这样一种非道德主义的逻辑，这也是我们封建专制社会里面重刑主义思想重要的理论根据。刑事政策是要追求对犯罪的有效控制，但这种目的的追求，它又是受到法制原则的一个基本的限制，也就是说你只能在法律所允许的范围之内追求这个目的，而不能破坏法制。关于这一点，德国著名的刑法学家李斯特曾说过这样一句名言：“法制是刑事政策不可逾越的藩篱”，也就是说刑事政策的目的不能违背法制的一般原则，我觉得这样一个观念是非常重要的。因此，严打刑事政策的实施，同样也受到某种法制原则的限制，这种法制原则的限制，主要体现在这样三个方面：第一是要受到罪刑法定原则的限制。罪刑法定意味着法无明文规定不为罪，它是法制原则在刑法中的直接体现。罪刑法定原则是以限制国家刑罚权为目的的，具有某种限制机能，这样一种对国家刑罚权加以限制的机能，它和严打具有一种目的上的对立性。但是我认为，这种对立性本身还是表面的，从根本上看，我们也必须看到在刑事政策和罪刑法定之间有一定的兼容性。主要是因为我们现在的罪刑法定，都是一种相对的罪刑法定。这种相对的罪刑法定为司法裁量留下了很大的空间，正是在罪刑法定所允许的范围之内，国家可以通过刑事政策，包括严打的刑事政策来对刑事司法的活动进行指导，使得这种镇压犯罪的活动更为有效，从这个意义上说，刑事政策和罪刑法定原则并不是截然对立的。事实上我们提出的从重从快，它的前提条件是必须依法从重从快。但是我们在刑事政策的贯彻中就会有些走样，有时候没有完全按照法律的规定进行，这当然是在严打刑事政策具体的贯彻中出现的问题。但这种问题的出现就会对法制形成破坏。1997年的刑法明确将罪刑法定原则作为刑法的基本原则，在这种情况下，严打刑事政策的实施也要受到罪刑法定原则的限制，这就是一个法制原则的最根本的体现，所以这是我们需要强调的。
第二点，严打刑事政策同时还要受到罪刑均衡原则的限制。因为严打包含着对犯罪从重处罚的基本精神，当然这种从重应当是在法律规定的范围之内的一种从重。但是罪刑均衡强调的是犯罪与刑罚之间的一种对等性，一种相当性，这两者之间也会有一定的不兼容，如果过分强调从重，甚至这种从重突破法律的规定，这种从重确实会对罪刑均衡的原则造成破坏，这种情况在严打的司法实践当中也是客观的存在的。但是在一个刑事法制的这样一种大的背景下，我们必须看到罪刑均衡所体现的刑罚公正的基本价值是必须得到遵守的。我们不能用严打来破坏罪刑均衡这样一个基本原则，否则的话这种严打就不可能取得良好的社会效果，对于刑罚来说并不是越重越好。如果刑罚过重，一方面对被处罚者，就不可能接受，不可能认罪伏法，而是培养了对法律、对社会的仇恨，甚至将来报复社会。所以这种过重的刑罚，它表面上是在惩罚犯罪，实际上它恰恰是在制造犯罪，或者说是在制造新的犯罪，它不可能取得预防犯罪的效果。这在我们现实社会中有很多这样的案例。比如北京曾经有一个犯罪分子，这个犯罪分子叫陆献忠，他因抢劫银行，杀死了好几个人，被判处死刑。在判处死刑的法庭审理的最后陈述当中，他说了这样一段话，我看了以后确实有很大的触动。他就是在1983年第一次严打中，因为犯了一个比较轻的罪行，却被判了很重的刑。结果把他遣送到新疆去服刑，他对这个判决始终不服，他当时就有一种想法，将来要报复社会。他说，将来出来，年纪大了，力量不行了，我就到幼儿园里去杀小孩。他的心理就有这样一种想法，当然这种想法是很可怕的。他实际上是在被关了十多年以后就越狱逃跑了，越狱逃跑以后到处作案、杀人，杀了19个人，最后因为一起银行抢劫案被抓获了。这样一个穷凶极恶的犯罪分子，在某种意义上来说，是我们自己制造出来的。从这个角度来看，对犯罪惩治是有一定的限度，它得符合最基本的公平、正义的原则，要是逾越了这样一个界限，那么这个刑罚可能就会适得其反，不可能收到一种很好的效果。
第三个限制是严打刑事政策应当受到刑法谦抑原则的限制。所谓刑法的谦抑原则，是指用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果，因此刑罚并不是越重越好，刑罚必须适度。这里应当破除刑罚万能主义的思想，我们往往有一种简单化的思想，只要一个地方社会治安混乱，犯罪率很高，马上就想到要用重刑，要从重打击犯罪。这种想法本身是对犯罪的一种直观的、机械的反应，包含着一定的合理性。但是我们必须要看到，刑罚并不是万能的，刑罚不可能解决所有的治安问题，因为犯罪问题是社会矛盾激化的一种产物，它存在着自身的，刑法之外的一种社会根源。这种产生犯罪的土壤不能铲除，犯罪的问题就不可能从根本上得到解决。这也是刑罚对犯罪只能起到一个治标作用的根本原因，它不是一个治本的办法。另外，我们也必须看到，这种刑罚本身也是要付出一定的代价的，也就是说刑罚也是有成本的，我们过去就缺少这种刑罚社会成本的概念，好像多抓一个人，多杀一个人是很简单的一件事情。因此，根据刑法谦抑原则的思想，我们应当尽少量的支出这种社会成本，而收到最大量的遏止犯罪的效果。这里有一个成本和效果的计算问题。只有这样，刑罚才能收到它良好的社会效果。以上就是所讲的一个严打和法制的关系问题，我认为是值得我们研究的。
第二个问题是严打和人权保障的关系问题。严打和人权保障这两者如何来处理，我认为也是我们在反思严打刑事政策的时候值得注意的问题。严打主要的价值取向就是要打击犯罪，就是把打击犯罪放在一个绝对的位子上，但是这里面存在一个问题，也就是如何处理好打击犯罪和人权保障的关系问题，说打击犯罪能不能以牺牲人权保障为代价。我认为，打击犯罪不能以牺牲人权保障为代价。而恰恰相反，人权保障在一定程度上要以牺牲打击犯罪为代价，这是现代法制文明的一个根本体现。也就是说我们在打击犯罪中，要注重对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。这样一个关系，在我们的现实实践当中处理起来可能比较难。尤其是在严打的过程中，往往忽视了对人权的保障，而仅仅把打击犯罪放在一个重要的位子上。在这种情况下，就可能出现一些偏差，比如说在我们现实的司法实践中，刑讯逼供就是一个屡禁不止的问题。刑讯逼供在法律层面上是绝对禁止的，在刑诉法里规定了禁止刑讯逼供，在刑法中甚至把刑讯逼供规定为一种犯罪，给予严厉的处罚。但是尽管如此，在现实的司法实践当中，刑讯逼供还是屡禁不止。之所以会出现这种情况，我个人认为主要是因为我们还没有把人权保障作为一种重要的价值加以追求，而是在打击犯罪的口号下忽视了对人权的保障。这一点是值得我们注意的。当然，这个刑讯逼供问题现在越来越引起人们的重视，当时人们在讨论刑讯逼供，或者论证刑讯逼供的不合理性，它应当禁止的时候，其中有一个根据是认为刑讯逼供之所以要禁止，是因为刑讯逼供会造成冤假错案。似乎冤假错案是刑讯逼供之所以应当禁止的主要的理由，但是我认为这样一个观点是偏颇的。确实刑讯逼供容易造成冤假错案，或者说现在在司法当中出现的冤假错案往往和刑讯逼供有关系，但决不能把容易造成冤假错案当作禁止刑讯逼供的一个理由，可以说刑讯逼供在90%，甚至95%的情况下并没有造成冤假错案，但能不能说没有造成冤假错案的刑讯逼供就是可以认可的呢？也就是说能不能将刑讯逼供分成两种，一种是造成冤假错案的刑讯逼供，一种是没有造成冤假错案的刑讯逼供，我只是去禁止造成冤假错案的刑讯逼供，而对于没有造成冤假错案的刑讯逼供，由于有利于打击犯罪，我们就可以容忍。我认为这样一种思维方法是绝对错误的，我认为刑讯逼供是一种绝对的恶，是一种无条件的恶，对它的禁止并不在于它会造成冤假错案，更重要的是刑讯逼供将犯罪嫌疑人，将被告人当作一种获取证据的工具，是一种野蛮的司法制度最直接的体现，它和我们现在的法制文明是格格不入的。因此，不能在思想上解决刑讯逼供与保障人权的关系，那么刑讯逼供的问题永远不可能得到真正的解决，就会使刑讯逼供在打击犯罪这样一个口号下具有强大的生命力。所以我认为这也是一个非常值得注意的问题。人权保障这个问题，随着社会的发展会越来越受到重视，这也形成了对严打刑事政策的一种限制，也就是说打击犯罪不能以牺牲人权保障为代价。
第三个问题是关于严打与刑法公正的关系。我们的司法活动，以及立法活动都要追求公正，可以说公正是法律的生命。但是在刑事司法和刑事立法中如何来追求公正，这是一个值得研究的问题。严打刑事政策也不能以破坏刑法公正为代价，必须要受到刑法公正的限制，严打的过程中可能会出现一种重刑化的趋势，这种重刑化的趋势会对刑事立法和刑事司法中的公正性造成破坏。下面我想从立法和司法两个层面进行分析。
从立法层面上加以考察，从重的这样一个刑事政策，我认为是存在问题的。首先一个问题，从重的刑事政策之所以没有取得它应有的社会效果，我认为和我们目前的刑法体系当中存在的某种结构性缺陷是有很大关系的。大家都知道，我们现在的刑法结构是一种重刑的刑法结构，这种重刑的体现就是在我国刑法当中，死刑罪名相当多，在1997年修订以后的刑法中有68个死刑罪名，但是尽管有这么多的死刑罪名，刑法的适用并没有收到它应有的威慑犯罪的有效效果。这里面主要存在一个刑罚结构的失调，我个人认为，刑法不是以单个刑种来发生效果，因为刑法是一个体系，各种刑罚的效果是一种综合性的效果。一种科学合理的刑罚结构会收到很好的刑法效果，如果刑罚的结构不合理，各种刑罚的效果之间就会相互抵消，我们现在的刑罚结构存在一个根本性的问题，就是生刑和死刑之间的轻重过于悬殊。这里的生刑指的是非死刑，也就是自由刑、财产刑，当然还包括死缓，这些生刑太轻，根据我们的理解，我国刑法中的死缓实际上相当于有期徒刑24年，无期徒刑实际上相当于有期徒刑22年，我们的有期徒刑最高是15年，数罪并罚最高不超过20年。而且我们国家又存在着减刑假释制度，因此被判处死缓的犯罪分子，最多也在监狱里面呆上24年、25年，如果加上审判前被羁押的时间，有很多犯罪分子，经过减刑假释，甚至关个15、16年就出来了。但是一旦判死刑、执行死刑，他的生命就结束了。生刑和死刑之间的轻重过于悬殊，在这种情况下，我们把整个刑罚结构的威慑效果以一百分来计算，也就是说我们的生刑，它所能产生的刑罚效果只能发挥10%，只有10分。只有10分的威慑效果是用生刑来产生的，而90%的刑罚效果是依靠死刑。在这种情况下，死刑在刑罚结构中占据了很重要的地位，所以也很难把死刑减下来，为了减少死刑，我认为必须要加重生刑，使得这种刑罚结构变得科学合理。将生刑的威慑效果发挥90%，而死刑的威慑效果只要发挥10%就可以了，逐渐地减少死刑的威慑效果。基于这种考虑，我认为要让无期徒刑，最起码部分的无期徒刑名副其实化，真正是剥夺自由终身，甚至不得假释，不得减刑。死缓更是如此，死缓在原则上都应当关押终身。同时提高有期徒刑的上限，将现在的15年提高到20年，甚至25年，数罪并罚不得超过25年，甚至30年。只有提高生刑的严厉性，才能逐渐的减少死刑，减少对死刑的依赖，而整个刑罚的威慑效果保持不变。
从司法层面来考察，惩治犯罪不能和司法公正相违背，把刑事司法放在更大的社会背景中考察，犯罪人不是敌人，本身也是社会公民，如何对待犯罪人是如何对待人的试金石。过分重刑，不利于社会长治久安，靠杀人维护统治是不可能达到的。毛泽东说过：我们的统治不是靠杀人来维护的，我们的统治是靠群众的拥护。（后略）