韩国有哪些好看的电影:论我国国家刑事赔偿制度的立法不足及完善

作者：王洋  发布时间：2010-09-27 16:19:44

    一、对国家刑事赔偿归责原则之立法不足问题的分析和思考

    (一)现行违法归责原则存在不足

    我国《国家赔偿法》总则第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该条明确规定了国家赔偿实行的归责原则是违法归责原则。刑事赔偿是国家赔偿的一种，当然适用违法归责原则。违法归责原则的理论基点是依国家职权行为的可被司法审查性，只有经过司法审查程序被确认为违法的行为才可能引发国家赔偿的问题。然而，刑事追诉行为程序繁多、类型复杂，法律无法对每个细节都严格规定，能被司法审查确定为违法的行为非常有限，在理论上存在分歧，在实践中不利于保障受害人的合法权益。最高人民法院和最高人民检察院对该问题的意见也存在分歧，按照《最高人民法院 最高人民检察院刑事赔偿工作协调会会议纪要》的精神，最高人民法院认为，检察机关因证据不足撤销案件决定、不起诉决定和人民法院无罪判决属于没有犯罪事实的情形已经依法确认，无需再行确认，对于这类案件应当给予赔偿，最高人民检察院认为，对这类案件的赔偿应当区别不同情况。对有证据证明有犯罪事实的，应当不予确认，对没有证据证明有犯罪事实的，应当予以确认、赔偿。而双方的争论更容易导致各地对刑事赔偿违法确认程序执行的混乱。刑事赔偿之违法归责原则在逻辑上也会出现悖论，因未经人民法院依法判决不得确定任何人有罪，无罪被羁押，被害人本身并无过错，不予赔偿显失公平，应当予以赔偿，然侦查和检察机关依法行使职权也并不违法，国家刑事赔偿又恰恰要求违法确认作为赔偿前置程序，依《国家赔偿法》的规定，又无法得到赔偿，现行违法归责原则存在不足。造成许多实际受到侵害的受害人无法得到救济。

    （二）对国家刑事赔偿归责原则的理论反思

    在法治国家中，法治必须以保障人的基本权利为出发点，遵循个人生命与自由的价值是最宝贵的准则。法国著名法学家卢梭认为，自由与平等应该成为一切立法体系之最终目的。法国著名学者狄骥指出：“法律上有一个重要的原则，就是国家也须受法律的限制”。拟人化理论学者认为，国家首先是法人，然后才是民族政治实体，在侵权责任问题上，国家和个人没有任何区别，国家作为法人应当像个人一样，对自己的侵权行为承担责任。公共负担学说认为，国家的所有活动都是为公共利益而实施的，应当由社会全体成员分担费用，对某个个人造成的损害，实际上是受害人在一般纳税负担以外的额外负担，为了恢复公众与受害人之间的平等关系，国家应当用税收填补特别受害人的损失。我国刑事立法价值取向与以上理论也是相符的，著名刑法学家高铭暄、马克昌指出：“我国刑法保护方面的任务，概括说就是保护国家和人民的利益，保护社会主义社会的社会关系，保障社会主义建设事业的顺利进行”⑷。所以对因违法刑事追诉活动而受到侵害的受害人给予赔偿，是刑事法律保护任务的应有之义。从刑事追诉活动的性质看，其本身就是一把双刃剑，“国家授予公务人员的权限本身，含有两种结果，即合法行使的可能性和因违法行使而导致损害的危险性。国家既然将这种含有违法行使的危险性的权限授予公务人员，便应该为此承担赔偿责任”⑸。这种尤其可能会导致人的生命权、人身自由权的损害，在公民各项权利中，生命权、人身自由权等人身权利是较为重要的权利，较之物权、债权等财产权利更为重要，且由其权利性质所决定，一旦受到侵犯很难予以弥补，人身权又体现了更多精神内容，应给予非常保护，才能实现尊重和保障人权的价值目标。

    现行的国家刑事赔偿违法归责原则不利于这个目标的实现。那么应当确定什么样的归责原则才是合理的呢？承接上文，先从《最高人民法院 最高人民检察院刑事赔偿工作协调会会议纪要》入手，对最高人民法院和最高人民检察院关于如何确认违法意见的分歧进行分析。最高人民法院认为，检察机关因证据不足撤销案件决定、不起诉决定和人民法院无罪判决属于没有犯罪事实的情形已经依法确认，无需再行确认，对于这类案件应当给予赔偿，其观点立足于司法机关同受害人之间的关系，在这个层面上来说，只要法院判决被告人无罪，就推定其自始无罪，若无罪被羁押，违法情形已经确认，国家就必须赔偿。最高人民法院从司法机关与受害人之间关系的层面上考虑问题。最高人民检察院认为，对这类案件的赔偿应当区别不同情况。对有证据证明有犯罪事实的，应当不予确认，对没有证据证明有犯罪事实的，应当予以确认、赔偿。其观点立足于司法机关内部责任追究制度，从其工作人员是否违法行使职权的层面上考虑问题，若司法机关的工作人员严格依法履行职权，就不存在违法行为。表面来看双方在争论同一个问题，其实不然，他们所争论的是两个问题，是两个不同层面上的问题，双方在自己的层面上所表述的均有道理，但却无法解决实际问题。我们不妨将二者争论放在一边，换到受害人的角度考虑一下问题，受害人也许并不了解什么是违法确认程序，只知道自己的合法权利受到了现实的侵害，却不清楚是否能得到救济，这显然是不公平的。著名法学家王以真指出：“刑事赔偿不是因为不合法，而是在定罪科刑上不真实，在认定犯罪嫌疑人、被告人确实没有犯罪时，必须给予救济”⑹。只要人民法院未经依法判决被告人有罪，就应推定其自始无罪，如若存在《国家赔偿法》第十五条规定情形之一的，就应当对其进行刑事赔偿，我国刑事赔偿应删掉违法确认的前置程序。另一方面，在司法机关内部责任追究制度的层面上，可以依过错责任原则来追究办案人员的责任，即若是严格依照法定的条件和程序行使职权,就应当充分肯定且不能认定为违法，不追究其工作人员的责任，假如存在违法行使职权的情形,就应当追究相关责任人员的违法责任。

    二、对国家刑事赔偿中精神损害赔偿立法空白的分析和思考

    在正式论述这个问题之前，让我们先看两个案例：

    案例一，谢洪武被玉林市公安局“拘留”28年案。1974年谢洪武因被怀疑私藏反动传单被玉林市公安局刑事拘留，而拘留的根据是“有人举报”，随后由于有关人员严重不负责，未建立卷宗材料，谢洪武就这样一年又一年地被关押着，无卷宗、无判决、无罪名、无期限，直至2002年10月30日玉林市公安局以撤销案件为由，对谢洪武签署了《释放证明书》。至此，谢洪武在被拘留了28年6个月共10348天后终于恢复了人身自由。由于长期关押，谢洪武不仅健康恶化，而且不能说话，失语失忆。经过三年的医治，谢洪武才说出的第一句话：“我想回家！”⑺。 

    案例二，麻旦旦“处女嫖娼案”。2001年1月陕西泾阳县公安局出具处罚裁决书，认定少女麻旦旦为“男性”并且有“嫖娼”行为，将其拘留15天。后麻旦旦不服，申请复议，咸阳市公安局两次让她到医院进行“处女膜完整”鉴定，结果都证明她仍是处女。麻旦旦于是将泾阳县公安局告上法庭，并索赔精神赔偿500万元。咸阳市秦都法院于同年5月9日作出一审判决，认定泾阳县公安局侵犯公民人身自由，麻旦旦获赔74.66元。法院依照《国家赔偿法》相关规定，依法驳回了麻旦旦关于精神损害赔偿的请求。⑻

    以上所列的两个与精神损害相关联的案例，只是众多同类案件中的一部分，透过这两个案件，我们会发现许多令人思考的东西。28年的牢狱折磨，对谢洪武的精神造成了难以估算的伤害，依法却不能得到精神损害赔偿，于理何在！麻旦旦的人格权利受到了近乎荒谬的侵害，一审法院还作出了不可思议的74.66元国家赔偿的判决。主要原因在于国家赔偿范围并不包含精神损害赔偿，《国家赔偿法》规定“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”。在现代法治社会日趋完善的今天，《国家赔偿法》关于人格权利尊重和保障的立法缺失，让我国的民主法治建设面临着困难和尴尬。人格权利系人之为人的基本权利之一，对其的尊重和保护是现代法治发展的必然要求。博登海默指出：“法律保护其国家成员的生命、肢体完整、财产交易、家庭关系、甚至生计与健康。法律使人与人无需为防止对他们隐私的侵犯而建立隐私制度。它通过创设有利于发展人们智力和精神力量的有序条件而促进人格的发展与成熟”⑼。近年来精神损害赔偿一直是理论界关注的热点和难点问题。许多学者主张《国家赔偿法》中应当建立精神损害赔偿制度。王利明教授认为：“对国家侵权引起的精神损害适用财产救济，是现代法治的必然要求，现代法治的精神，在于对权利的合理确认和对权利的充分保障”⑽。还有学者认为：“对精神损害给予金钱赔偿是抚慰受害人的一种行之有效的方法，国家赔偿法没有理由将侵犯名誉权等所造成精神损害的赔偿排除在外，况且由于国家侵权损害的程度和范围比民事侵权损害要严重得多，更有必要对国家所造成的受害人的精神损害予以赔偿⑾。全国政协委员、山东省高级人民法院郝明金呼吁：“所有因国家机关工作人员违法行使职权，导致人格尊严受到侵犯造成损害的人，都应该得到相应的国家赔偿”，并提出尽快修改国家赔偿法有关规定，将精神赔偿纳入国家赔偿范围⑿。那么应如何理解国家侵权精神损害赔偿以及如何将精神损害赔偿纳入国家赔偿责任体系呢？

    （一）国家侵权精神损害赔偿概述

    普遍观点认为，“国家赔偿责任，以民事上的损害赔偿理论为基础”⒀，“近代国家赔偿责任理论是从民事侵权责任理论演绎而来的，甚至时至今日，整个国家赔偿法仍然可以被看作是民法的特别法”⒁。所以在研究因国家侵权行为而产生的精神损害赔偿问题上，不妨借鉴一下民事侵权行为理论中关于精神损害赔偿的规定，杨立新教授给精神损害赔偿制度下的定义是“民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度”⒂。欲准确把握这个概念的内涵和外延，就必须理清精神和精神损害的概念，“精神这一概念，在不同的领域有不同的涵义，从本质上看，精神是与物质相对应、与意识相一致的哲学范畴，是由于社会存在决定的人的意识活动及其内容和成果的总称”⒃。精神损害就是指对民事主体精神活动的损害，侵权行为侵害公民、法人的人身权，造成公民生理上、心理上的精神活动和公民、法人维护其精神利益的精神活动的破坏，精神损害的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益的丧失和减损⒄。精神损害赔偿的性质，是财产赔偿责任，确定这一性质，有以下三点依据，一是精神损害赔偿仍然以财产方式作为主要救济手段，二是精神损害赔偿的基本功能仍然是填补损害，三是我国民事立法也明文规定精神损害赔偿的方式之一是赔偿损失。故《国家赔偿法》第三十条规定的“消除影响，恢复名誉和赔礼道歉”，没有财产赔偿内容，并非精神损害赔偿。国家依法行使职权的最终目标是保障和促进全体公民的合法权益，设立国家侵权精神损害赔偿制度系国家在对物质权利进行保障的同时，转而更加关注对人身权利的保护，体现了尊重人的尊严，认真对待人的权利，乃是法治国家的应有之义。对于公民而言，是人权理论与实践取得重大发展的必然结果，对精神痛苦进行金钱赔偿，是对公民权利予以更高层次的救济。

    （二）国家侵权精神损害赔偿的范围

    国家在保障、救济个体权利的同时，必须兼顾社会的整体利益，如有的学者认为：“国家不能无限量对社会成员征税，因而国家财力始终是有限的，这有限的财力大部分应使用于国家的发展职能上，能用于国家赔偿的只是其中的一小部分，所以，对国家赔偿的范围客观上必须予以限制”⒅，虽然该观点是值得商榷的，但并非全无道理，随着我国经济的发展，国家财力逐渐加强，已经具备一定的负担能力，应当在《国家赔偿法》中对精神损害赔偿问题加以规定，但在赔偿范围上也应做合理的限定。国家侵权精神损害赔偿范围的确定关系到受害人的何种权利遭受国家侵害可以适用精神损害赔偿的问题。参照民法学界对确定精神损害范围的观点，确定精神损害赔偿的范围，可以从两个角度进行研究，第一个角度侵权行为所侵害的民事权利的范围，许多国家的民事立法往往从侵害权利的角度规定其适用范围，如《瑞士民法典》第28条第2款规定：“诉请损害赔偿或给付一定数额的抚慰金，只有在本法明确规定的情况下，始得允许。”我国台湾地区《民法》第18条规定：“人格权受到侵害，得请求法院除去其侵害”，“前项情形，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或抚慰金。”《日本民法》规定所有的民事权利的侵害都可以请求精神损害赔偿。我国最高人民法院2001年公布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定的范围较广，包括：自然人的生命权、健康权、身体权；姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；人格尊严权、人身自由权；违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其它人格权益。这一司法解释满足了对人身权法保护的需要。第二个角度是侵权行为所损害利益的范围，“从损害利益的角度看，精神损害赔偿的范围包括精神利益的赔偿和精神痛苦的赔偿”⒆。所以确定精神损害赔偿的范围应兼顾上述两个方面，这对于修改《国家赔偿法》中精神损害赔偿范围的限定具有一定的参考价值。

    结语部分：《国家赔偿法》的颁行，直接反映了国家对公共权力与私人权利之间关系的基本态度，为人们提供了观察和思考的理性空间。我国国家刑事赔偿制度作为人权保障的一项重要法律制度，在归责原则等问题上存在一些不应有的立法不足，应当予以完善，这对于有效衡平社会利益，规范国家权力行使，构建科学、完备的法治体系具有重要的现实意义。

注释：

  ⑴皮协纯、何寿生：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第275页；

  ⑵刘清波：《冤狱赔偿法》，台湾地区商务印书馆1973年版，第130页；

  ⑶陈光中，《刑事诉讼法》，北京大学出版社2002年1月第1版，第407页；

  ⑷高铭暄 马克昌：《刑法学》（第二版），北京大学出版社2005年8月第2版，第15页；

  ⑸（日）南博方：《日本行政法》，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社1988年版，第102－103页；

  ⑹王以真主编：高等学校文科教材《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1990年版第49页；

  ⑺阿成、茼子：《被公安局非法超期羁押“第一人”》，载《工人日报》2003年5月24日，第6版；

  ⑻关今华主编：《精神损害赔偿数额的确定与评算》，人民法院出版社2002年版，第325页；

  ⑼[美]博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第394页；

  ⑽王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1997年版，第3页；

  ⑾房绍坤、丁乐超、苗生明著：《国家赔偿法原理与实务》，北京大学出版社1998年版，第269页；

  ⑿《广州日报》2003年3月11日；

  ⒀江必新：《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第35页；

  ⒁周汉华：《论国家赔偿的过错责任原则》，载《法学研究》1996年第3期；

  ⒂杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2006年4月第二版，第316页；

  ⒃王利明主编：《民法 侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第617页；

  ⒄杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2006年4月第二版，第318－319页；

  ⒅皮协纯、何寿生：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第30页；

  ⒆杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2006年4月第二版，第330页；

    作者简介：王洋，男，1980年9月生， 2003年毕业于吉林大学法学院，吉林大学法学院硕士研究生在读。曾在吉林省敦化市人民检察院工作四年，期间发表多篇学术论文多次获奖，2007年调入沈阳市中级人民法院工作，现任市法院民一庭法官助理。