九乡新闻网长沙新化三大碗刘家冲:合同中交易习惯的认定
来源：百度文库 编辑：九乡新闻网 时间：2024/04/29 07:49:09
合同中交易习惯的认定
在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
▲▲河南成务律师事务所戚谦律师认为，要正确理解和适用交易习惯：
1、交易习惯的适用前提条件是“不违反法律、行政法规强制性规定的”。
同时《合同法》中存在大量的诸如“另有约定”或其他类似措辞等任意性规范，因此，如果交易习惯可以表明当事人“另有约定”，则应认为该交易习惯排除了《合同法》任意性规范的适用，即交易习惯在合同解释中优于《合同法》任意性规范。当然，如果某种交易习惯只是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用的做法，而当事人并不知晓，则任意性规范应优先于这种习惯做法。
2、确定交易习惯的规则
（1）客观要件和主观要件
①客观要件是“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用”，主观要件是“为交易对方订立合同时所知道或者应当知道”，此处的交易习惯严格区别于通常所说的交易习惯，若某种习惯做法仅在交易当地或某一行业被通常采用，则其不足以被认定时交易习惯，即习惯做法不能约束不知道该做法的对方当事人；当然，如果在合同中有明确的条款同某种习惯做法相冲突，则该种习惯做法就不能被认定为交易习惯。
②知道或者应当知道：交易行为当地或者某一领域、某一行业完全有可能存在几种通常采用的做法，都满足客观条件，因此，当事人的“知道或应当知道”对于将某种做法认定为交易习惯就非常重要。“知道或者应当知道”的要求不能强化为“同意、认可”，交易对方不承担了解和掌握特殊交易习惯的注意义务，这加强了对不了解当地习惯或者缺乏业内经验的相对人的保护。
需要注意区分的是，上述严格要求并不妨碍“知道或者应当知道”可以采取明示意思表示以外的其他方式来确定。例如，交易一方在签订合同书时书面告知对方合同解释及附随义务的确定应当采取某种习惯做法，而交易对方并未表示反对，则应当认定此种习惯做法可以认定为《合同法》所称的交易习惯。
③认定交易习惯并不要求当事人双方在合同订立时都已经“知道或者应当知道”某种习惯做法，只不过订立合同时“知道或者应当知道”的一方不得向交易对方主张该交易习惯，但这并不妨碍订立合同时并不知道该习惯做法的一方主张该交易习惯。
（2）“当事人双方经常使用的习惯做法”的理解与适用
①当事人双方经常使用的某种习惯做法可以和交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用的做法一致，也可以不一致。在一致的情况下，当事人也可以通过证明交易对方“知道或者应当知道”来主张该交易习惯；不一致时，则只能适用“当事人双方经常使用的习惯做法”来主张该交易习惯。需要注意的是，如果仅仅在当事人先前的交易中出现过一次，一般不宜认定为交易习惯。
②此处的习惯做法一般情况下指的是某种“以前”反复发生的做法。
（3）“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”和“当事人双方经常使用的习惯做法”的关系
①前者适用范围广，既可适用于多次反复交易，也可适用于当事人双方的第一次交易。
②二者并非孤立，认定时尽量使其协调一致；如果确实不可能满足上述要求，则应认定前者优先于“当事人双方经常使用的习惯做法”，即认为当事人以意思表示排除了惯常做法的约束力。
③如果是普通的地区习惯或行业习惯，即仅仅满足了前者中客观要件的习惯做法，则应当认为“当事人双方经常使用的习惯做法”中的习惯做法优先于一般的地区习惯或行业习惯。
★【相关法律法规】
《合同法》解释（二）
第七条 下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：
（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；
（二）当事人双方经常使用的习惯做法。
对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。