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金融不良资产处置中国有资产流失的认定及法律责任


作者:汪华志 文章来源:检察日报 点击数:370 更新时间:2008-8-18 17:14:41

 

  国有资产流失是指对国有资产负有管理或者经营责任的单位或者个人,在履行职责的过程中,违反法律、法规和有关规定,致使国有资产财产权遭受损失。

  金融行业是一个高风险领域,资产管理公司在国有资产的经营、管理、处置过程中出现少量国有资产流失的违法违规行为仍然是不可避免的。

  防范金融不良资产处置中国有资产流失现象应在加强监管的同时,建立完善的法律责任体系,强化对违法行为的责任追究。

  上世纪末,为了解决国有商业银行的巨额不良贷款问题,推进国有商业银行改革,国家成立金融资产管理公司专业化处 置商业银行的不良资产。资产管理公司积极探索和运用债权转股权、债务重组、诉讼、招标拍卖、打包出售、结构交易、信托分层及资产证券化等多种处置方式对政 策性剥离(按照不良贷款账面价值接收)及商业化收购(非按不良贷款账面值收购)等方式进行处置。由于不良贷款的借款人大多已严重资不抵债丧失了偿还能力, 部分已经停业或破产,债权处置的回收金额与其账面价值差异较大。于是,社会上对金融资产管理公司的处置行为产生了误解与质疑。甚至有人认为资产管理公司的 处置行为导致了国有资产流失。因此,研究国有资产流失的认定标准,对资产管理公司不良资产处置中一些有争议的现象进行分析,客观认识资产管理公司的处置行 为意义重大。

  ■国有资产流失认定标准

  人们非常关心国有资产流失问题,但对国有资产流失并没有统一的界定。有一种观点认为国有资产流失就是国有资产的 损失和减少。国有资产的损失和减少往往是多种原因所造成的,既有人为原因,也有不可抗力。实际上,人们普遍关注的国有资产流失是人为原因导致国有资产减少 和损失,亦即法律意义上的国有资产流失。我国刑法理论和司法实践中经常提及国有资产流失罪,但它是对一类犯罪的统称,泛指国家机关工作人员或国有财产的管 理者、占有者、使用者主观上有罪过,客观上造成了国有财产直接或间接的损失且数额较大的行为,如刑法第三百九十六条规定的私分国有资产罪、私分罚没财物 罪,刑法第一百六十九条规定的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等罪名,但我国刑法条文并没有规定“国有资产流失罪”这一罪名。因此,国有资产流失并没有 确切的法律定义。目前国有资产流失定义的权威依据是国资委下发的相关文件,该文件规定,国有资产流失是指对国有资产负有管理或者经营责任的单位或者个人, 在履行其职责的过程中,违反法律、法规和有关规定,致使国有资产财产权遭受损失。

  笔者认为,国有资产流失的构成要件包括以下四个方面:

  1.造成国有资产流失的主体是负有对国有资产管理或者经营责任的单位或者个人。国有资产流失是对国有资产享有管 理权和经营权的单位或个人在管理经营中的违法违规行为所造成的。其他单位或个人实施违法行为,虽然也给国有资产造成损失,但不作为国有资产流失来处理,而 应按其触犯法律的行为来查处。

  2.国有资产流失是责任主体在履行职责过程中造成的。合法管理经营国有资产未必都能使国有资产保值增值,有时一 些意外因素也会给国有资产造成一定的损失,因而不能将所有国有资产的损失都视作国有资产流失来认定。只有在履行职责过程中的违法违规行为所造成的国有资产 损失,才认定为国有资产流失。

  3.责任主体违反法律、法规和有关规定。国有资产管理者、经营者负有国有资产保值、增值的责任,在履行其职责过 程中没有依据法律、法规和有关规定认真履行其职责,出现违法违规行为,既有积极的作为,也包括不作为。不作为是指不履行法定职责,如负有管理国有资产的单 位或个人,不去履行管理国有资产的职责,致使国有资产权益受损。

  4.国有资产遭受损失。国有资产遭受损失是国有资产流失的关键。国有资产遭受损失既包括财产权的灭失,也包括财产权益的减少,既包括既得利益的损失,也包括预期收益的丧失,即通过履行职责可以获取的利益,但违反规定不履行职责致使预期利益丧失。

  ■金融不良资产处置中国有资产流失的典型形式

  目前,有大量法规、规章规范金融资产管理公司的不良资产处置行为,如国务院颁布的《金融资产管理公司条例》,财 政部颁布的《金融资产管理公司资产处置管理办法》、《金融资产管理公司资产处置公告管理办法》,银监会颁布的《不良金融资产处置尽职指引》等等。资产管理 公司内部建立了完善的内控体系,资产管理公司内部制定了数百项规章制度,设立了风险管理部、法律事务部和监察审计部、处置审查部等风险防范部门。多家监管 部门也对金融资产管理公司的资产处置行为进行严格监督管理。然而,金融行业是一个高风险领域,资产管理公司在国有资产的经营、管理、处置过程中出现少量国 有资产流失的违法违规行为仍然是不可避免的。

  不良资产处置中造成国有资产流失的违法违规行为主要有如下几类:一是不良资产处置人员不按规定程序,违反“公 开、公平、公正”的“三公”原则,使不良资产在处置之前没能实行充分的市场竞价,致使不良金融资产被低价处置,造成国有资产流失。二是不良资产处置人员及 相关责任人员在评估过程中违规评估,致使被处置资产价值严重低估,造成国有资产流失。三是在拍卖过程中,走过场,有的甚至虚假操作,故意低价处置。

  ■不良金融资产处置中相关“热点”问题的分析

  1.关于“贱卖”国有资产问题。有舆论认为资产管理公司在贱卖国有资产,其依据是资产管理公司转让的资产价格太低,远远低于转让债权的账面价值,包括一些国际投行在内的投资人在购买不良金融资产后获得了较高的利润。

  该类问题的核心是不良资产转让的定价问题。目前不良资产的价格形成机制主要有两个关键环节,一是评估定价,二是 市场定价。那么,究竟如何判断成交价格是否合理、是否是最优价呢?首先要看评估是否科学、准确,其次要看处置是否公开,还要看市场竞价是否充分,是不是选 择出价最高者。如果资产管理公司在不良资产的出售过程中做到了公开、公正、透明、择优的原则,就不能简单地按照成交价与账面价值的比例高低来判断资产是否 是“贱卖”。

  根据马克思政治经济学的观点,价格是围绕价值由市场的供求决定的,不能因为成交价格低就认定资产管理公司在“贱 卖”国有资产。同时,投资者追求一定的利润空间也属于正常现象,如果没有一定的利润空间,投资人是不会进行不良资产投资的,也就不可能形成不良资产市场。 当然,应该承认我国不良资产市场发育不成熟,尤其是买方市场竞争不充分,甚至形成实质上的垄断现象的确存在,也在一定程度上影响了不良资产转让的价格。

  国有资产流失的本质特征是主体行为的违法性,从国有资产流失的构成要件看,构成国有资产流失的要件之一是国有资产管理主体有违法行为,但该类现象并非由违法行为造成,因此,该类现象并非国有资产流失。

  2.关于不良资产受让人“一夜暴富”问题。有媒体报道,少数不良资产购买人以极低的价格购买不良资产后,通过诉 讼方式获得了高出其购买价格几倍,乃至几十倍的超额回报。尽管这样的案例非常少,但仍然使人们对金融资产管理公司的处置行为产生普遍质疑。产生该种特殊现 象往往有着复杂的背景。一方面,资产管理公司在清收过程中,债务企业不配合,甚至隐匿资产,致使资产管理公司在价格评估上产生偏差,而投资人在购买资产后 却利用资产管理公司无法使用的特殊手段挖掘到了这些资产。另一方面,资产管理公司在成立后的重要使命之一就是为国有企业解困,不能致企业于死地,但一些投 资人没有这样的责任和顾虑。

  从本质上讲,该类现象符合上述国有资产流失的认定标准,但造成国有资产流失的违法主体是债务企业,而非金融资产 管理公司。该类现象也给金融资产管理公司敲响了警钟,金融资产管理公司在不良资产处置过程中的尽职调查工作一定要做细、做实,严防因债务人隐匿资产造成国 有资产流失。

  ■造成国有资产流失行为的法律责任

  笔者认为,防范金融不良资产处置中国有资产流失现象应在加强监管的同时,建立完善的法律责任体系,强化对违法行为的责任追究。造成国有资产流失的责任体系应包括民事责任、行政责任和刑事责任。

  民事责任的主要形式是造成国有资产损失的责任人应依法赔偿因其违法行为造成的损失,民事赔偿责任适用于一些轻微的违法行为,也可以与其他法律责任并用。

  鉴于造成国有资产流失行为的主体为国有资产管理者,行政责任形式可以采用通报批评和行政处分。同时,国家监管部门还可以依法对造成国有资产流失的责任单位和个人实施行政处罚。

  对于失职造成国有资产重大损失或者故意犯罪的应依法追究刑事责任,应在刑法中明确设定国有资产流失罪,加大对国 有资产流失行为的打击力度。在承担上述法律责任的同时,还可以视违法情节的轻重,判定在金融不良资产处置中因违法行为造成国有资产流失的管理人员终身不得 担任金融企业的管理人员。

  (作者系中国东方资产管理公司研发中心干部、法学博士)