金刚经白话文全文讲解:侵权行为法上的过失相抵法理基础及其适用范围

侵权行为法上的过失相抵法理基础及其适用范围

 
    过失相抵是指当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法减轻或者免除加害人的损害赔偿责任的制度。[1]此种因受害人对损害的发生或扩大具有过失，而相应地减轻或者免除加害人赔偿责任的制度，在各国民法中有不同的称谓：我国台湾地区“民法”称为过失相抵，德国民法典称为“M1tverschulden”(有的译为共同过错、有的译为与有过失)，日本民法则称为过失相杀，英美国家通常使用“contributory negligence”(有的译为与有过失，有的译为助成过失或促成过失)，我国将此种赔偿责任称为混合过错。但无论是混合过错、与有过失还是过失相抵都是同一的概念，它们之间不存在本质的差别。

    过失相抵适用的法理依据在于利益平衡观念及诚实信用原则，行为人只应对自己的过错行为负责，而不应对他人的过错行为造成的损害负责，否则，即有悖于社会公平观念。当侵权损害发生时，行为人与受害人均有履行和防止损害扩大的义务，如因过错致使损害扩大，即违背诚实信用原则，自应就扩大部分承担责任。故过失相抵原则，为衡平观念与诚信原则之具体表现。

    过失相抵的法理基础在于探讨，在侵权行为发生时，就受害人而言，受害人之与有过失，基于哪些法律要件承担部分或全部损害；反过来，加害人依据何种理由减轻或免除其侵权责任。

    一、过失相抵适用的法理基础

    过失相抵适用之法律要件。

    1、受害人具有过错。只有当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过失时，才能够适用过失相抵制度。否则，即便受害人的行为属于导致损害发生或者损害结果扩大的原因，也不能适用过失相抵制度减轻加害人的赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第2条第1款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”所谓受害人的过错包括受害人故意与受害人过失。

    (1)受害人的故意。受害人的故意是指受害人明知其行为将导致对自己造成某种损害而仍然有意为之的一种主观心理状态。作为一种免责事由的受害人的故意，意味着损害的发生是因为受害人自身的故意行为所致，例如：受害人欲自杀而撞向正在行驶的汽车。从过错角度而言，当受害人对损害的发生具有故意时，意味着损害结果是受害人所追求的，受害人的行为是损害发生的惟一原因；从因果关系而言，在受害人故意的情况下，表明损害和受害人的行为之间具有直接的因果关系，因此应当由受害人承担全部损害。

    (2)受害人的过失。受害人的过失通常被界定为：受害人没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施来保护其身体、财产以及其他权益免受损害，以致遭受了他人的损害或者在遭受他人损害后进一步导致了损害结果的扩大。简言之，受害人的过失主要包含的是对自身安全或利益的忽视。对受害人的过失判断标准，学说上产生不同的观点。

    第一种观点认为，现实生活中的每一个人都负有保护自己的人身与财产的注意义务，由于他没有尽到这种注意义务，因此就具有过失。日本著名学者我妻荣教授认为，在社会生活中，每个人不仅应当注意不给他人造成损害，还应当注意不使自己蒙受损害，如果违背上述原则，受害人须忍受其损害。但这种观点被大多数学者所否定。因为如果强调每一个人都负有保护自己人身与财产的注意义务而不去肯定每个人都负有不去侵犯他人的合法权益的义务，那么就不太可能存在过失侵权行为；而且，任何损害的发生都可能被认定为受害人没有尽到保护自己人身与财产的注意义务。

    第二种观点认为，应当从受害人的行为是否具有违法性着手来解释受害人的过失，如此方能避免得出受害人具有自我保护义务的结论。

    第三种观点认为，可以通过类比没有尽到对他人利益的通常的注意义务就具有违法性，而将受害人未能照顾自己利益的行为看作具有违法性。

    第四种观点认为，现实生活中，虽然每一个人都不负有自我保护的个体性义务，但是一旦纯粹的个人主义外观被抛弃之后，这样一项对自身的义务就与更广泛的对有关系的人的义务以及加害人所负有的维护作为整体的社会义务相互结合。这项保护自身及其财产的义务成为其作为一个社会成员应向社会所尽到的义务的一个方面。即便没有任何法律文本明确地表述此种义务，他也可以由法官依据社会的需要加以确认并且违反该义务构成违法。

    笔者认为，因受害人过失而减少其赔偿的根本原因并非受害人违反了保护自己的注意义务，而是基于法律公平的精神与诚实信用原则的要求，加害人不应承担那部分非因自己造成的损害。过失相抵中受害人的过失应包括两种情形：其一，受害人违反法律上的注意义务。现代社会生活中的法律不仅是裁判规范，同时也是行为规范。当行为人没有遵守法律要求的行为规范而遭受损害时，就应认为其具有过失。我国道路交通安全法第七十六条第一款第二项规定，原则上机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任。但例外情况是，如果机动车一方有证据能够证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规的，且其已经采取必要处置措施的，可以减轻机动车一方的责任。该项中“非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规”的行为就属于受害人与有过失的行为。其二，受害人没有违反法律上的注意义务，只是单纯的没有注意，如果令加害人承担全部损害赔偿责任有违公平原则时，也应当据此减轻加害人的赔偿责任。

    2、受害人的行为是不当行为。受害人的行为是否必须如同加害人的行为一样，具备违法性呢?有学者认为：“受害人之行为虽无须为违法，然就其为自己之利益或在伦理之观点上，应为不当之行为。”因此，从性质上看，受害人的行为或为违法行为，或为不当行为，但不是阻却违法的行为(如正当防卫、紧急避险)或合法行为(如依法执行公务、行使合法权利)。所谓不当行为既可以是积极的作为，也可以是消极的不作为，消极的不作为构成过失相抵的情形包括：其一，当重大损害原因存在而加害人不知道，受害人没有促使加害人注意；其二，在损害发生后，怠于避免或者减少损害。[2]例如，在受害之后不及时去就医。

    3、受害人的过错行为是损害发生或者损害结果扩大的原因。民法通则第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《解释》第2条第1款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”因此受害人的过错行为必须与同一损害的发生或者扩大之间存在因果关系，包括以下两种情形：(1)受害人的过错行为与加害人的行为相互结合，共同导致了同一损害后果的发生，即存在“共同的因果关系”。(2)受害人的过错行为导致了损害结果的进一步扩大。

    过失相抵适用之能力界定。

    受害人承担过失相抵责任，是否应具备一定的责任能力?由于对受害人过错性质的认识不同，理论界与实务界对于什么是受害人的过失相抵能力，存在不同的理解。主要有以下几种学说。

    1、责任能力说。此说认为，在适用过失相抵制度时，须受害人具备责任能力。受害人对自己的行为应具有正常的认识能力且能够预见到其行为所发生的法律责任。如果受害人属于无行为能力人或限制行为能力人且没有辨识能力，虽然对于损害的发生或者扩大，构成与有过失的事实，但对于加害人的赔偿义务，不发生影响。[3]德国判例和通说采纳此种观点。我国台湾学者也肯定此观点认为，在确定受害人过错时，应当考虑过失相抵能力，如果未成年人为被害人时，无责任能力，此时如果实行过失相抵，是不公平的，所以，在实行过失相抵时，应以被害人有责任能力为要件。[4]

    2、注意能力说。此说认为，受害人的过错不同于加害人的过错，因为受害人负有不得侵害自己利益的义务，而且过失相抵的功能不过是为了谋求减轻加害人责任的规定，因此无须受害人具有对自己行为所产生的责任的识别能力，而只要其具备避免危险发生的注意能力即可。这个注意能力应当依据具体的案件以及受害人的个别情况加以认定，但是比一般的责任能力要低，通常小学生的程度即具有避免危险发生的注意能力，可进行过失相抵。[5]

    3、事理辨识能力说。此说认为，不要求受害人对该项行为所产生的责任具有识别能力，只要求受害人具有回避损害所必要的注意能力。该观点是日本最高裁判所在1964年一项判决中提出的，日本最高裁判所认为，过失相抵的问题在性质上不同于侵权行为者负担损害赔偿责任的问题，他只不过是在确定侵权行为者……必须负有责任的损害赔偿额时，从公平角度出发就损害之发生斟酌受害人之疏忽的问题。在斟酌未成年受害人的过失时，只要该未成年人具备足以识别事理的智能即事理辨识能力即可，并不要求未成年人在负侵权行为责任时所必须具备的能够辩识行为责任的那种能力。[6]由于日本最高裁判所提出的事理辨识能力低于责任能力与注意能力，而究竟达到何种年龄，才能认为具备事理辨识能力并无具体的标准。从日本下级法院的一些判例来看，对于5岁以上的受害人基本认定具备事理辨识能力，而对于4岁以下的儿童多否定其具有事理辨识能力。但近年来日本法院在判断事理辨识能力的年龄标准继续呈现下降的趋势，一些法院对于4岁以下的幼儿的过失相抵能力也给予了肯定。

    4、客观说。此说认为，在过失相抵中不以受害人是否具备责任能力、识别能力或者事理辨识能力为要件，只要客观上受害人具有过错，就可进行过失相抵。理由主要为：首先，过失相抵中的过失不同于侵权责任成立要件中的过失，它只是在计算损害赔偿数额的意义上加以使用，不要求受害人具有辨识能力。其次，当受害人如是不具备辨识能力的幼儿时，过失相抵的对象是该幼儿的监护人，其责任源于监护人监护义务的违反。再次，从加害人的角度来说，受害人如果没有责任能力；识别能力或者事理辨识能力，就不能进行过失相抵，显然是不公平的。[7]

    5、我国理论界与实务界的观点。对于未成年人为受害人时是否适用过失相抵，我国理论界以未成年人有识别能力为通说。但有学者认为过失相抵的立法本意在于谋求加害人与受害人公平承担责任，不得因自己的过失而将损害转嫁于他人，同时也认为受害人的识别能力，并非如加害人对于违法行为负责的责任能力，而应理解为受害人具有避免危险发生的识别能力或注意能力。

    民法通则第一百三十三条第一款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”从该规定可以看出，我国民法原则上采取了无行为能力人和限制行为能力人均无侵权责任能力的立场，但司法解释作出了一些松动，例如，最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第161条规定：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。”所以，侵权行为发生时行为人不满18周岁，在诉讼时已满18周岁，并有经济能力的，视为具有责任能力。这些规定和解释，也说明就未成年人不法加害，建立了责任转承，未成年人的法定代理人承担替代责任。也说明我国现行法律不承认责任能力对责任承担的后果的影响，行为人有无责任能力不影响过失相抵的运用；在限制民事行为能力人的行为构成损害发生或扩大的直接原因时，应当认定其法定代理人具有过错，进而根据过失相抵的制度减轻赔偿义务人的赔偿责任。[8]从我国的司法审判实践中，可以看出在审理限制民事行为能力人作为受害人时，是否能够进行过失相抵的案件，从不考虑受害人自身有无过失相抵能力，相反主要是从监护人是否尽到监护义务的角度来确定能否进行过失相抵。如果监护人没有对被监护人尽到监护之责致使被监护人受到他人伤害，则减轻加害人的赔偿责任。

    笔者认为，在审判实践中，不考虑受害人是否具有过失相抵能力(识别能力，辨识能力)也不考虑受害人的侵权责任能力，当受害人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时，就以其监护人未尽到监护责任进行过失相抵，这样对被监护人极不公平。首先，侵权行为法以自己责任为原则，即任何人只对因自己过错而产生的后果负责，当受害人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时，其监护人虽然负有“保护被监护人的人身、财产及其他合法权益”的义务，但是被监护人自身并没有选择监护人权利，也无控制监护人行为的可能，监护人因过失而给其带来的风险自然不应当由被监护人承担。其次，法定代理人制度是民法为保护未成年人利益而设立的制度，优先保护未成年人的利益属于民法的基本原则，如果因为未成年人的监护人存在过失，就将其监护过失视作受害者未成年人的过失而进行过失相抵，显然有违法律对未成年人予以优先保护的宗旨。再次，世界上许多国家的民法都认为，未成年人对于其法定代理人的与有过失不应当负责，这是现代法律的一般发展趋势。儿童的父母疏于监督不应造成对儿童的不利后果。儿童不能对那些有义务照顾他们的人承担责任。美国侵权行为法重述(第二次)更是在第488条明确规定：“(1)遭受人身伤害的儿童的损害赔偿请求不因其父母的过失(无论是否为其监护人)而受阻碍。(2)遭受人身伤害的父母的损害赔偿请求也不因其子女的过失而受阻碍。”德国帝国法院以及联邦最高法院的判例也认为，只有当父母或者其他监督人的过失在与加害人的特别结合的范围内才能折抵为未成年人自己的过失，否则不能进行过失相抵。例如，如果随着自己父母一同旅行的子女因欠缺父母监督而从火车上掉下来，并受到伤害，则与联邦铁路存在此种结合关系，如果父母很迟才将自己子女交给医师治疗，那么在除去损害时，子女必须承受将自己父母的过失抵做自己的过失。但是在父母对侵权行为共同参与，儿童和青少年无需在特别结合关系之外负责。例如，一名欠缺监督的小孩跑向汽车并受到伤害时，应考虑父母在第三人致害之外的作为连带债务人向子女负责任。[9]

    二、过失相抵法则之适用范围

    主体范围

    在社会生活中，每个人都既是权利主体又是义务主体，都应对自己的故意或过失行为负责，而不对他人的过错行为负责。一般来说，第三人的故意或过失，对于受害人而言，不过是一种事变，其无须因该人的过错而减少甚或丧失损害赔偿数额。因此过失相抵的基本结构原则上为：一个加害人与一个受害人，因双方的共同过失而引发损害或导致损害的扩大。但是，在第三人与受害人具有较为密切的关系时，如果仍固守上述原则，显然对加害人有失公平，因此，在一定的情况下，第三人的故意或过失也应作为受害人的故意或过失，从而减轻甚至免除加害人的赔偿责任。民法通则和最高人民法院《解释》对此没有作出明确规定，但是实践中必然会遇到此类问题。参照国外立法与学说，结合我国司法实践，笔者认为，过失相抵可以适用于以下几方面。

    1、乘车者承担驾驶人之与有过失。乘车者承担驾驶人之与有过失，应为如下情形；(1)好意同乘、无偿驾驶。这是因为受害人未支付任何代价而借助驾驶人载送扩大其活动范围，受害人就应承担驾驶人与有过失。(2)受害人乘坐计程出租车而发生车祸受伤，受害人无须承担计程司机与有过失，但如果受害人对计程车司机的驾驶有指挥、监督行为，因其指挥、监督而导致损害的发生，则应适用过失相抵法则减轻加害人的赔偿责任。(3)乘车人如明知驾驶人酒醉而有驾驶之危险，仍乘坐者，如发生车祸，也同样应承担相应的责任。这是因为受害人违反自我安全注意义务，应承担驾驶人之与有过失。王泽鉴教授认为：“被害人对其使用人之行为，应予负责。……系被害人自己对其法益之维护，未善尽注意之故，即被害人违反自我注意之义务。将自己法益委付他人照顾处理，则对该项人之过失，应与自己之过失同视。”

    2、雇佣人承担雇员之与有过失。因雇佣人与雇员之间存在特定的关系，雇员为雇佣人提供服务，雇佣人固然支付对价给雇员，但雇员的活动扩张了雇佣人经济利益，且雇佣人对雇员所实施的行为，负有指挥、监督责任，由雇佣人对雇员的过失承担雇员之与有过失较为合理，若雇佣人提出赔偿请求时，如不准许加害人以过失相抵抗辩，则有失公平性。实践中，雇员与加害人发生双方均可归责行为致雇佣人受害之情形并不鲜见。雇佣人提出赔偿请求时，如不准许加害人以过失相抵抗辩，则有失公平性，理由在于：雇佣人在享有了经营利益却将经营中的风险转嫁给雇员，使雇员失去了对执行职务的过错只承担适当责任而被要求承担全部责任，这将导致雇佣人与雇员权利义务明显失衡。

    3、被监护人承担监护人之与有过失。监护人与有过失有两种情形：一是损害直接由加害人和监护人的可归责行为共同所致。二是监护人未尽到监护责任。在第一种情形下，加害人和监护人为共同侵权人，被监护人受害与监护人是否履行监护义务无任何关系，被监护人与监护人为相互独立的两个民事主体。如准用过失相抵，则为被监护人承担了监护人的侵权责任，不符合法律基本规则，也不利于保护被监护人之法益，因此，不应适用过失相抵规则。在第二种情形下，是否适用过失相抵规则，则存在较大争议，肯定说认为，监护人疏于监护，难辞其咎，如将监护人的过失责任归为加害人负担，有失法律公平，在此情形应准予加害人主张过失相抵。否定说认为，监护制度本为保护被监护人而创设，在此场合准用过失相抵规则，违背了民法优先保护被监护人(未成年人)的基本原则。受害人不具备识别能力，即使监护人未尽到监护义务，也不能将监护人的过失作为受害人的过失进行过失相抵。在我国司法实践中，多持肯定说之观点。笔者认为，被监护人承担监护人与有过失责任应当受到一定限制，即以不损害被监护人的利益为前提。因为预防损害只是过失相抵制度的价值取向之一，而不是全部，如果监护人有经济上的负担能力，那么，适用过失相抵既实现了加害人与监护人在责任负担上的公平，也不致于损害被监护人的利益。但在监护人不具备经济上的负担能力时，如仍然固守过失相抵，则损害了被监护人的经济利益，不利于对被监护人的优先保护。

    4、监护人受害时被监护人之与有过失。如数名未成年人共同玩火致其中一家被烧毁，受害人提起诉讼时，加害人能否主张过失相抵?由于被监护人的过错，往往因监护人未尽合理监护义务所致，被监护人的过错实际上为监护人之与有过失，加害人当然有权主张过失相抵。

    5、被代理人受害时代理人之与有过失。由于代理人行为的法律后果由被代理人负担，代理人之与有过失时，加害人可以就代理人的责任主张过失相抵，《中华人民共和国民用航空法》第一百六十一条第一款对此则作了规定。

    责任范围。

    过失相抵法则适用于一般侵权行为是无可争议的，但过失相抵法则能否适用于特殊侵权行为如无过错责任或者严格责任之情形，各国立法司法以及民法理论都存在比较大的争论。

    一种观点认为，首先，由于无过错责任、严格责任并不是在一切方面都遵循传统侵权行为法的规则，它虽然存在于私法体系当中，但是却具有社会法的特征，它主要是通过第三人责任险的发展而变得可能和必要的社会团结的一种形式。严格责任旨在通过责任保险的方式分摊那些在人类社会文明发展过程中出现的不幸。因此，没有必要将过失相抵适用于其中。其次，如果允许过失相抵适用于无过错责任或严格责任，则必然对受害人不利，因为受害人因自己的过错而必须承担的那部分损害由于法律的或者事实上的原因无法通过保险的形式加以消化。再次，无过错责任和严格责任更多地立足于个案的公平，但是过失相抵更多的是基于一般的公平理念，因此过失相抵在无过错责任和严格责任中的适用将面临很大的压力。

    另一种观点认为，在严格责任或无过错责任中，过失相抵也有其适用的余地。因为在无过错责任中，如果不适用过失相抵规则，那么受害人在遭受损害后可以任由损害的扩大，这样显然违背了法律之公平，所以，当受害人具有过错时，应当适用减轻甚至免除加害人的责任。最高人民法院《解释》即持第二种观点，该《解释》第2条第2款规定，在适用民法通则第一百零六条第三款的规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，当受害人有重大过失时，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。所谓重大过失，指的是受害人以极不合理的方式没有尽到对自己利益应有的最基本的注意，与加害人共同导致自己遭受损害：或者在损害发生后，导致了损害结果的进一步扩大。而民法通则第一百零六条第三款规定的确定赔偿义务人赔偿责任指的就是无过错责任。

    笔者倾向于在无过错责任或者严格责任中过失相抵法则有适用余地的观点，但是必须对过失相抵的适用条件进行严格的限制：其一，受害人具有重大过失。理由在于：既然各国立法都承认在无过错责任中，受害人的故意可以作为免除责任的事由，而在民法上重大过失常常等同于故意，因此受害人对损害的发生或者损害结果的扩大具有重大过失时，虽不能认为免除加害人的赔偿责任，但是至少应当减轻加害人的责任。只有这样才能实现法律上的利益均衡。其二，加害人没有过错或者仅具有轻微过失。在加害人没有过错或者仅具有轻微过失的时候，损害的发生纯粹是一种不幸，对于这种不幸受害人也应当在一定程度上加以避免或者控制。

    当然，过失相抵法则在无过错责任或严格责任情境下适用须有严格的条件限制，最高人民法院《解释》第2条第1款对此作出一项例外性的规定：即当侵权人是因故意或者重大过失而致人损害的，而受害人只有一般过失时，不能运用过失相抵规则来减轻赔偿义务人的赔偿责任。之所以《解释》作出上述规定，其理由主要有以下几点：首先，当加害人是出于故意或重大过失而侵害他人的人身或财产时，其主观恶性非常大，而如果此时仅仅因为受害人的一般过失就减轻加害人的赔偿责任，必然会鼓励甚至纵容不法者侵害他人的行为，不利于对受害人的保护与对加害人的惩治。其次，加害人故意或重大过失侵害他人时，其具有对自身行为的控制力程度显然高于一般过失侵害他人的情形，他完全有能力控制自己不去侵犯他人，因此法律上就应当将更多的要求施加于加害人身上，而不是施加在受害人身上。再次，既然法律上对于那些限制或者免除造成对方人身伤害的责任或者因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任的条款都予以禁止(合同法第五十三条)，原因是这些条款违反公序良俗。”同理，如果在加害人有故意或重大过失而受害人只有一般过失的时候，对加害人的赔偿责任进行减免，显然也违背了公序良俗。

作者单位：福建省福州市中级人民法院/中国政法大学