邓肯职业生涯十佳球:“专家责任”若干基本概念质疑

来源：百度文库 编辑：九乡新闻网 时间：2024/04/30 14:22:21

“专家责任”若干基本概念质疑


刘燕


【摘要】专业人士因执业过程中的疏忽而造成他人损失的问题近年来成为一个热点问题，但学者在专家责任理论框架下进行的研究存在路径依赖的问题。本文对于日本学者提出、并为我国学者普遍接受的几个基本概念——专家责任、高度注意义务、专家责任理论框架——进行了评析，认为其对学术研究与司法实践可能会产生一些误导。这一系列的概念体现了一种高歌猛进式的学术姿态。这在我国当前社会急剧转型、职业化进程刚刚起步的环境中可能有很积极的实践意义，但是一种低调、务实的研究进路恐怕也还是值得提倡的。
【关键词】专业人士法律责任专家责任 高度注意义务 理论框架
【全文】
　　
　　近年来，随着越来越多的医疗事故、证券市场财务包装案件的曝光、医生、律师、会计师等专业人士因执业过程中的疏忽而造成他人损失的问题成为法学界关注的对象。1995年，梁慧星先生翻译了日本专门家研究会《专家的民事责任》文集中的若干篇章，其对专业人士执业过失法律责任的若干理论问题的总结似乎给我们提供了一个理想的研究起点。或许是基于这种路径依赖，我国学者很自然地接受了日本学者所使用概念和理论框架。诸如医疗责任事故等原来放在“特殊侵权行为”名目下论述的法律责任，如今都在“专家责任”框架下讨论。
　　笔者也从日本学者的论述中获益良多，但对其中一些基本概念不敢完全苟同，恐其对学术研究与司法实践产生误导。现提出三个概念——专家责任、高度注意义务、专家责任理论框架——加以评析，以求教于诸同仁。
　　
　　一、“专家责任”v. 专业人士的责任
　　
　　用“专家责任”来称谓专业人士的民事责任，在我国始于梁慧星先生所翻译的日本专家责任文集， 现已被学者普遍接受。　笔者无法判断将日文中的“专门家”责任译为“专家责任”是否合适，但从国人的语言习惯来看，“专家责任”一词是很容易引起误解的。
　　
　　1、“专家”还是“专业”？
　　
　　《现代汉语词典》给“专家”一词做了两条解释，一是“对某一门学问有专门研究的人”，二是“擅长某项技术的人”。前者用法显然更为普遍和正式。据《辞源》，“专家”一词在我国公元6世纪最早出现时，就指某种学有专长的人。现阶段，“专家”往往与“学者”相对应，指具有特殊知识和技能的人，英语中谓“expert”。有外国学者给“专家”做了一个诙谐的描述：“专家是对越来越少的事物知道得越来越多的人。”
　　“专家”概念的这一含义也在法律上使用。例如，在诉讼法中把专家对某一问题所作的说明称为“专家证言”。法庭采信专家证言，原因就在于其对某一问题有精深研究，值得信赖。
　　“专家”的第二层含义，即擅长某种技术的人，更为常见的称谓是“专业人士”。从域外法律制度来看，在我们所谓的“专家责任”名目下，法律规定的实际上是与特定职业活动相关的法律责任问题，称为专业人士的法律责任，即“professional liability”。《国际比较法百科全书》在“专业人士法律责任”一章中，对这个概念做了一个非常笼统的描述：“本书的专业人士责任一词，泛指专业人士在从事其专业活动时所产生的责任”。 有些国家的立法中甚至直接使用“职业责任（occupation liability）”的概念 ，例如澳大利亚新南威尔士州1994年颁布《专业标准法》第4条，将“职业责任”界定为“在履行职业行为的过程中，基于本人或本人监管的代理人的任何作为或不作为，而引发的合同、侵权或其他性质的民事责任”。
　　
　　2、　专业人士与专家的区别
　　
　　尽管“专业人士”与“专家”之间在词源上有密切的联系，但二者并不等同，如“professional”与“expert”之区别一样。
　　专业人士或职业化（profession）是一个在历史发展过程中逐渐形成的社会现象。孔子曾说过：“君子不器。”要当君子，就不能沉湎于一项具体的技艺，而要以天下为己任。但是，现代社会却是“君子必器”。当今文明社会正是在分工逐渐细化和深化的基础上发展起来的，职业是每个人安身立命之所。职业化现象最早为税法所关注。世界上第一个开征个人所得税的英国对个人“从贸易（trade）、职业（profession）等活动中取得的收入”征税，课税方法与对“雇佣”所得的课税方法不同，需要法官对“职业”进行界定。这就使得职业问题进入司法的视野。19世纪中，伴随着经济活动的迅速发展，西方国家出现了职业化浪潮，在传统的牧师、大律师和医生之外催生了更多的专业人士，如会计师，机电工程师，建筑师等，形成了一个特定的社会阶层。
　　由于社会分工，一个职业的特定知识可能无法通过普通教育而传授，因此相对于这个职业外的人而言，每一个业内人士都可以声称对其职业范围内的问题有权威的解释。但是，这仅仅使他们成为内行，而并不能都自诩为专家。“专家”对一个领域内知识的权威性，应当是为行业内所公认的。因此，从事某一特定职业的人都是“专业人士”，但并不可能都是“专家”。另一方面，也并非所有的“专家”都可以称为“专业人士”。专业人士这一社会阶层的具体构成在20世纪中有一些变化，但是，其职业化的色彩并没有改变。因此，一个对某一领域有精深研究的专家如果不以该领域中的职业为依托，通常也并不成为专业人士。
　　我国学者所使用的“专家责任”一词源于日本，但日本学者也承认他们所谓的“专家”，相当于德语中的自由职业从事者，其中包括：医业从事者（如医师、药剂师），法律、经济职务从事者（如律师、公证人、公认会计师、税理师等），建筑、科技职务从事者（如建筑师、顾问技师、鉴定人等）等等。从德国司法实践看，专家责任还应加上“不具有自由职业要素，却具有与自由职业从事者同样的专门知识的职业的从事者的责任”。 这也说明，日本学者也并不否认专家责任其实就是专业人士的法律责任。
　　
　　3、区别“专家责任”与“专业人士的责任”的法律意义
　　
　　强调“专家责任”与“专业人士的责任”的区别，并非仅仅着眼于“专家”与“专业人士”这两个概念的文义不同，也不是为了方便学者们在讨论专业人士法律责任问题时可以直接切入主题，更主要的为了司法实践中的逻辑清晰。
　　第一，“专家”一词在司法实践上已经形成特定的用途，如前面提到的诉讼中的专家证言。专家作证的行为如果存在过失或故意损害一方当事人的利益，是否应当承担责任，如何承担责任，这就产生“专家责任”的问题。当然，这个意义上的专家责任似乎还没有进入法学研究的视野，但并不能因此而否定这一命题的存在。
　　第二，在追究专业人士责任的过程中也会出现前述意义上的“专家责任”问题。由于专业人士的执业活动往往需要运用大量专业知识，作出大量的专业判断，外行人不一定能够明白或理解。因此，当人们对专业人士的执业行为有疑义，或指控专业人士有过失时，往往需要由专业人士中水平较高、有权威者——即专家——来作出裁定。这在医务行业中尤其典型。医疗事故以及其中医生的过错需要由专门的机构来鉴定。目前，我国正在卫生管理部门之外组建医疗事故鉴定委员会，由各地医学会牵头、由医学方面的专家组成的。 这非常清楚地反映了“专业人士”与“专家”之间的区别。
　　第三，目前广泛使用的“专家责任”的提法，很容易将一般专业人士因执业过失而需要承担的法律责任提升到专家水平，最典型代表就是“高度注意义务”的概念，这对于一般专业人士来说是不太公平的。这正是本文所要评析的第二个概念。
　　
　　二、“高度注意义务” v. 合理的注意
　　
　　在日本学者及我国学者关于专家责任的论述中，“高度注意义务”是一个描述专业人士的民事法律义务的基本概念。 当专业人士在执业过程中有瑕疵时，这也成为判断其过失或过错的标准。然而，这是一个并不清晰的概念。什么样的法律标准属于“高度”？
　　
　　1、　高度注意义务的学说依据
　　
　　 在民事责任的其他领域，我们似乎没有发现“高度注意义务”的概念。依日本学者能见善久的解释，对专业人士施加“高度注意义务”源于其工作的“高度的专门性”， 以及委托人由于缺乏专业知识而对专业人士给予的高度信赖。
　　能见善久先生对于专业人士工作性质的描述，主要基于英国学者杰克逊和鲍威尔所著之《专业过失》（Profession Negligence）一书。这也是普通法关于专业人士法律责任的最权威的论述。然而，该书对专业人士工作性质的描述用的是“技术熟练的、专门化的”（skilled and specialized），并无任何“高度”字眼。 从普通法来看，委托人对专业人士的依赖或信赖推导出了法律上对专业人士的三项要求：拥有必要的技能；合理的关注和勤勉；忠诚老实和公正。 其中，拥有必要的技能涉及到专业人士的资质，忠诚老实和公正强调专业人士对委托人的忠实义务，而“合理的关注和勤勉”则体现了法律上对专业人士在执业过程中应当保持的主观注意状态，它与“高度注意”并不等同。
　　
　　2、 普通法下的“合理注意”标准
　　
　　“注意义务”（duty of care）是普通法的传统概念，在侵权法、特别是过失侵权领域占有重要地位，因为过失侵权的逻辑进路就是从“注意义务”开始的。 违反注意义务就构成过失。如何判断有过失，即违反注意义务，普通法提出的是标准是一个“合理的注意义务”（reasonable care）”，长期以来的判例刻画了一个“理性的人”的形象。
　　合理的注意和谨慎，同样适用于专业人士的执业活动。早在1838年，廷戴尔法官在Lanphierv. Phipos中指出：“每一个以学有所长的专业人士身份进行活动的人，都有义务在其专业活动中运用合理水平的注意和专业技能（reasonable degreee of care and skill）。但是，一个律师不能担保打赢所有的官司，一个外科医生也不能保证手到病除。法律上也不要求专业人士具有最高水平的技能。” 140年后， 丹宁勋爵在Greave & Co. Ltd v. Baynham Meikle & Partners中重述了这项普通法的基本规则。他指出：有关专业人士责任的法律并没有隐含一个保证条款，要求专业人士取得最理想的结果，它至多只是要求专业人士运用合理的注意和技能。
　　当然，每一个职业由于客观条件所限而导致的错误率是不一样的，接受专业人士服务的客户或公众对每个职业的期望也不一样。另外，随着社会的进步、经济与社会生活的复杂化，以及对消费者权利的更大关注，专业人士“合理的注意”程度也有普遍的提高。这些都会反映在司法实践中。例如，在会计师审计业务中，19世纪末期的“合理的注意义务”意味着会计师只要确定帐目之间相符有可以了，但在20世纪中期，“合理的注意”就要求会计师必须进行实地盘点，保证实物与帐目的相符。如今，“合理的注意”则可能要求会计师假设被审计公司的管理层都是不诚实的，从而更加细致地检查各种证据。借用英国100年前林德利法官关于“看家狗与猎犬”的形象比喻，100年前的“合理的注意”是看家狗的水平，而今天“合理的注意”恐怕就得用猎犬的标准来衡量了。
　　
　　3、“合理的注意”标准的司法实践意义
　　
　　相对于含糊不清的“高度注意义务”，普通法下的“合理注意”标准是比较明确的。“合理的注意和技能”体现的是一个平均的水平。具体到专业人士过失案件中，是指一个中等资质和能力的从业人的标准（a reasonably competence practioner），它低于一个行业中最优秀的专业人士，或者说专家，所代表的水准，但显然高于那些新近加入行业者的水平。一个职业的惯例或行规通常提供了判断这种“合理”性的一个标杆。近半个世纪以来，各国专业团体和监管者相继开始了制订执业规则的进程，行业内部“合理”的判断标准逐渐具体，给普通法通过案例建立起来的抽象标准提供了具体应用的指南。
　　用“合理的注意”标准衡量专业人士是否有过失，乍看起来不象“高度注意义务”那样响亮、引人注目，但它是一个符合客观实际的法律标准。这是因为，虽然相对于普通民众，专业人士对其专业领域中的事务有更多的知识和技能，但是专业事务的处理充满了主观判断，也面对许多难以由其个人控制的因素。因此，专业人士无法保证其每一项服务都取得最理想的结果。如果对专业活动作“事后诸葛亮”式的审查，恐怕每项业务都可以挑出很多毛病。这就给法律提出了一个问题：如何在保护专业服务之消费者利益的同时，兼顾职业活动的特点。
　　法官小心翼翼地在职业利益与社会利益之间寻求平衡。如果给专业人士施加过于苛刻的法律义务和注意水平，专业人士难以承受，势必会减少为社会所需要的专业服务。另一方面，如果不对专业人士提出必要的要求，显然又与社会对专业人士的合理期望不合拍。两种结果都不符合社会利益最大化。对此，司法实践中发展起来规则是：用专业人士的行为状态而不是其行为的最终结果来评价专业服务。它要求专家具有必要的专业水平（competent practioner），并且在执业过程中保持“合理的谨慎和注意（reasonable care）”，而不是为委托人所期望的结果提供保证。这一基本的法律原则在过去的170年中几乎没有发生变化。
　　
　　三、“专家责任理论框架”：引导v. 误导
　　
　　理论框架通常意味着对有共同性的一类问题确立一个统一的解决方案模型，从而为实践提供指导。从功利主义的角度看，建立理论框架也是提升一项研究的学术地位的重要步骤。
　　
　　1、　“专家责任理论框架”的意义与局限
　　
　　尽管司法实践并不在乎是否存在一个独立的专业人士责任类别，学者们仍然倾向于建立一个专业人士责任的分析框架。日本学者的文集是一个例子。《国际比较法百科全书》的作者也认为：对专业责任问题进行综合性的讨论，有助于发现各类专业人士面临的共同问题，并可以比较各个专业领域所提出的解决问题的方案，从中获得启发。总的来说，可以从这个视角确定民事责任的一般规则如何适用于专业人士的执业活动，其适用范围和适用方式如何。
　　笔者也承认，专业人士法律责任理论框架确实对民事责任制度的发展提供了一个新的思路。在合同法领域，专业人士与委托人之间主要以专业事项裁量为标的合同，是对传统民法关于提供劳务的合同的规则的有益补充。在侵权法领域，上个世纪以来侵权法的革命、特别是以提供不实信息为表征的言辞侵权规则的变革，大多是以专业人士的执业过失案件为依托而展开的。
　　然而，我们恐怕也不能夸大专业人士责任理论框架的意义。 “专业过失”一词不过是对各种专业责任的一种学理上的高度概括。实践中，不同专业或行业专业人士的过失行为或不当执业行为各有特点。同时，不同职业领域所受到的不同方式或不同程度的监管，可能进一步削弱了某种统一的民事责任框架所具有的解释力。近年来，在英美国家出现了专门以执业过失诉讼为主业的律师或律师行，然而，一个律师可以声称他是医疗事故领域的专家，但通常不可能声称他同时也精通建筑师过失责任问题。英国著名过失法专家、前述《专业过失》一书的作者之一鲍威尔教授指出，尽管针对专业人士执业过失的诉讼在迅速增加，研究也在深入，“并不能说专业过失就构成了独立的专业领域，更不能说它已经是一个自主、自洽的学科。”
　　因此，《专业过失》一书提醒读者，在专业人士对第三人的责任的问题上，并不存在概括性、适用于所有专业人士的规则。相反，普通法提供了许多只口袋（pockets of law）来装适用于不同领域中专业人士法律责任的规则。 笔者以为，这一警告恐怕并不局限于普通法。在大陆法系国家，同样存在专业领域活动方式的特殊性。因此，对于一个具体职业领域中的法律责任而言，“专家责任”这一个标签并不能提供多少有益的帮助。
　　
　　2、一个可能是被理论框架误导的例子
　　
　　这里以国内学者对会计师的法律责任，特别是对第三人的责任的研究为例。
　　我国属于大陆法系，学者习惯于将德国法作为大陆法系之代表。日本学者所介绍的德国专家责任的一些新发展，特别是德国契约法之突破，也为我国学者所接受，并作为专家责任之一般法理应用于会计师法律责任领域。 由于资料的局限，笔者无法判断德国契约法的发展是否构建了专家责任的一般法理。即便如此，不同职业活动方式之间以及社会角色之间都存在显著差异，可能会修正、甚至改变一般法律原则的适用。就会计师执业活动而言，德国民法并不是会计师因执业过失而承担法律责任的主要依据，德国也不能代表大陆法系国家的做法
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