九乡新闻网逆战礼包2016:北京市高级人民法院著作权审判要点 - 红镜头
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北京市高级人民法院著作权审判要点
发布时间：2010-12-4
来源方式：转帖
北京市高级人民法院著作权审判要点
作者:陈锦川
一、网络著作权侵权诉讼可以电子商务行为地确定管辖法院
原告中国国际电视总公司指控被告重庆新图多媒体发展有限公司复制生产、广州市鸿翔影视有限公司总经销、北京科文剑桥图书有限公司销售的《三国演义》DVD侵犯其著作权。根据原告在位于北京市西城区的北京市第二公证处向北京科文剑桥图书有限公司的当当网的订购，某快递公司将《三国演义》DVD一套及盖有北京科文剑桥图书有限公司发票专用章的发票送到北京市第二公证处。原告向北京市第二公证处所在地的北京市第一中级人民法院提起诉讼。广州市鸿翔影视有限公司以本案的侵权行为地不在北京为由提出管辖异议。
北京市第一中级人民法院认为：原告在位于北京市西城区的北京市第二公证处通过互联网购买了由被告北京科文剑桥图书有限公司销售的侵权产品，可以认定北京科文剑桥图书有限公司在属于本院管辖的区域内实施了侵权行为，故本院对此案有管辖权[1]。北京市高级人民法院以被控侵权的销售行为发生在北京市西城区、故北京市第一中级人民法院有管辖权为由维持了一审裁定[2]。
最高人民法院2003年12月公布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。从这一规定可以看出：一是网络著作权侵权纠纷案件的管辖仍应按照民事诉讼法关于侵权案件管辖的基本规则；二是侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地；三是不排除以侵权结果地为管辖因素，即发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地，但适用的前提是侵权行为地和被告住所地难以确定。这里需要特别注意的是关于侵权行为地的规定。该规定虽然指出实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地为侵权行为地，但并不排除除此之外还存在其他的侵权行为地的可能，因此不能认为网络著作权侵权行为地仅指实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地，是否存在其他的侵权行为地，应根据个案情况确定。
被告北京科文剑桥图书有限公司在其当当网上通过电子商务实施经营。其业务的具体方式是，由用户在网上订购，然后由北京科文剑桥图书有限公司将所订购货物送到用户指定的地点。从北京科文剑桥图书有限公司在其当当网上接受订购到将货物送达用户的行为都是电子商务行为的一部分。因此，可以认定，北京科文剑桥图书有限公司在北京市第二公证处所在的北京市西城区实施了销售涉案DVD的行为。就本案而言，当当网的网络服务器、计算机终端等设备所在地以及北京市西城区均可以视为侵权行为地。原告可以选择其中之一的法院提起诉讼。
二、作品权利归属的证明应根据著作权的特点和作品技术性质来确定
被告北京精彩无限音像有限公司（下称精彩无限公司）销售、陕西文化音像出版社出版发行的《激情系列 春闺艳史》VCD光盘的外包装上使用了“持扇女子”和“弹琵琶女子”两幅照片。原告张旭龙以上述两幅照片为其创作的数码摄影作品、被告使用未经其同意、侵犯其著作权为由提起诉讼。为证明两幅数码照片为其创作，原告提交了中国人体摄影年鉴编辑委员会关于两幅照片曾在其举办的作品展上展出的证明及两幅照片的正片和电子文件。“持扇女子”电子文件的大小和分辨率分别为31.7M和3130X35434，“弹琵琶女子”为6.2M和4762X3387。
北京市第二中级人民法院认为，根据两幅摄影作品的清晰的正片和大容量、高分辨率的电子文件及中国人体摄影年鉴编辑委员会的证明，确认原告是涉案摄影作品的著作权人。被告未经原告许可，使用原告作品，侵犯了原告的著作权[3]。北京市高级人民法院维持了该判决[4]。
主张权利的人首先必须是标的物的权利所有人。因此，原告应证明自己是权利人。在著作权侵权诉讼中，原告是否创作了作品、是否著作权人经常成为诉讼需要解决的第一个问题。
原告如何证明自己是作者、应负担怎样的举证责任？在实践中，有一种观点认为：根据“谁主张、谁举证”的原则，在著作权侵权诉讼中，原告首先必须举出充足的证据证明自己创作了作品，否则不能就被告的行为是否侵权进行审理。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，这一点是毫无疑问的。但是具体到著作权诉讼中的权利归属，如何提供证据、证明到何种程度、举证责任如何转移等则应当结合著作权的特点来确定。
作品具有无形性的特点，作者也无法实际占有。有些作品如摄影作品、口述作品、数字化作品，其创作过程一般不会伴随着相应的“资料”。因此要求主张权利的人应有充分的证据证明自己是作者，客观上是相当困难的。即便如文字作品，其“底稿”、“原稿”是创作的重要证据，但仔细追究，是否“底稿”、“原稿”本身就是难以证明的，因此又能说明什么问题呢？所以要求原告必须充分证明自己是作者，在大多数情况下是不符合现实的。正是基于作品创作的这个特点，我国著作权法对权利归属问题作了特别规定。著作权法第十一条第四款规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。也就是说，如没有相反证据予以推翻，就可以推定在作品上署名的为作者。在这一基础上，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。这些规定秉承了这样的原理：在著作权诉讼中，权利人仅需举出能证明自己是权利人的初步证据就达到了证明要求，就可以推定其为作者或者著作权人；不应对原告是否作者、是否实施了创作、是否享有权利苛于过高的举证义务。
著作权还有一个特点，对某一作品产生的著作权不能排除他人基于自己的创作对“同样”的作品所产生的权利。因此，即使被控侵权作品与原告主张权利的作品相同或者相似，但被控侵权作品经过创作产生的，不构成对前者的侵权。如果被控侵权作品是被告创作的，或者有其他来源的，被告能够作出相应的解释，提供相应的证据。因此，从贯穿于分配举证责任的“公平原则”、“综合当事人举证能力”等因素考虑，应当在原告已对自己是否权利人举出一定的证据之后，将原告是否主张权利的作品的作者、是否权利人、被告的作品的来源的举证责任转移给被告承担。
就本案，原告主张权利的两幅照片的正片很清晰，电子文件的容量大、分辨率高，从技术上能说明两幅照片具有相当的原始性，中国人体摄影年鉴编辑委员会出示了两幅照片曾在其举办的作品展上展出的证明。原告已举出“足够”的证据证明了自己的主张。在被告没有其他证据推翻、不能说明其使用的照片的合理来源的情况系，应当认定原告是涉案两幅数码相片的作者。
三、在确定职务作品的著作权归属时应考虑特定历史条件
原告孟昭瑞原系解放军画报社的记者，在抗美援朝期间受解放军画报社的指派，作为随军记者在朝鲜战场上拍摄了一批反映抗美援朝战争的照片。被告人民出版社出版的由军事博物馆编辑的《抗美援朝战争》一书中使用了原告1952年11月在朝鲜战场拍摄的9幅摄影作品，均未标明作者姓名；人民出版社未向孟昭瑞支付任何报酬。该9幅馆藏的照片底片系由解放军画报社留存的原版底片翻拍而来，解放军画报社留存有涉案9幅照片的原版底片。孟昭瑞以被告侵犯其著作权为由提起诉讼。被告辩称，涉案9幅摄影作品为法人作品，著作权应归属解放军画报社。
北京市第二中级人民法院认为，9幅摄影作品属职务作品，但原告作为拍摄者享有著作权。被告未经许可，使用9幅摄影作品的行为，侵犯了原告的著作权[5]。北京市高级人民法院认为，确定本案所涉及的在特定历史环境下完成的作品著作权归属及其权利分配，应参照现行著作权法第16条的规定，同时应考虑作品的创作条件和历史背景。涉案摄影作品系抗美援朝期间原告以解放军画报社记者的身份，受解放军画报社的指派拍摄的，应属于职务作品。原告享有署名权等人身权利及一定范围内的著作财产权利。被告的行为构成对原告著作权的侵犯。但是，在确定被告应承担的民事责任时，应考虑原告与解放军画报社的关系、涉案作品拍摄时的特定历史背景以及被告出版《抗美援朝战争》一书系根据上级有关指示精神为完成纪念抗美援朝战争的宣传任务这一情节[6]。
本案的焦点在于：对于为完成单位工作任务、单位提供了特殊创作环境或特殊创作条件而完成的职务作品，如何确定其著作权归属及权利分配。
著作权法第16条第2款规定，法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品及主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有。本案涉案作品，既不属于法律、行政法规规定的作品，又没有合同约定，也不属于由单位承担责任的作品，因此，本案不适用本款规定。
著作权法第16条第1款规定了职务作品由作者享有著作权的情况下，作者所在单位和作者之间的权益划分的界限。根据该款规定，单位有权在其业务活动范围内优先使用该作品，作品完成两年之内，未经单位同意，作者无权许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。在作品完成两年之后，单位虽然在其业务范围之内仍然享有使用权，但著作权的其他权利则由作者行使。该款规定是建立在作者与所在单位具有劳动关系、创作的作品属于作者的职责范围的基础之上的，并没有考虑在特定历史环境或特定条件下单位为作品的创作所提供的特殊创作环境或特殊创作条件等因素。本案中，孟昭瑞拍摄涉案照片时的身份是解放军画报社军事记者，拍摄照片的过程比较特殊，主要体现在拍摄涉案照片是部队的重要任务，涉案照片是在孟昭瑞接受军队的最高指挥机关赴朝的命令、在严密的保护措施下、由部队决定拍摄内容并提供特殊的保障条件的情况下创作完成的，当然孟昭瑞本人也是冒着生命危险进行拍摄的。在这种情况下，如果著作权完全由作者个人享有，不符合客观实际，不能体现公平，不利于维护国家利益。二审法院在参照现行著作权法的前提下，充分考虑涉案照片创作的历史背景和条件，认定孟昭瑞作为作者享有署名权等人身权利及一定范围内的著作财产权利，在确定人民出版社的侵权赔偿数额的问题时考虑了孟昭瑞与解放军画报社的关系，既符合法律规定的本意，也符合客观实际。
四、演员及其所在单位对演员的表演均有权主张权利
被告中国唱片公司出版发行了《中国戏曲·名家名戏 杨三姐告状（选场）》CD光盘，该光盘是在1980年中国评剧院复排演出评剧《杨三姐告状》时进行现场录音做成磁带后翻录而成。该剧由中国评剧院的高琛整理、张玮导演，谷文月、赵丽蓉等表演。原告中国评剧院以被告未经许可出版发行《杨三姐告状》光盘，侵犯其著作权和表演者权为由提起诉讼。
北京市第一中级人民法院判决支持了原告对《杨三姐告状》主张著作权和表演者权的要求，认定被告侵犯了原告的权利[7]。北京市高级人民法院二审维持该认定。
1996年，北京市西城区人民法院曾在一起案件中认定，虽然京剧《玉堂春》由赵燕侠所在的北京京剧院组织演出，但赵燕侠作为主要表演者，享有表演者权，有权主张权利[8]。
那么，在单位组织其演员演出的情况下，到底谁是表演者、谁可以享有表演者权呢？
我国著作权法规定，表演者对其表演享有许可他人录音录像、复制、发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬的权利。著作权法实施条例第五条第（六）项指出：表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。根据该规定，演员个人可以是表演者，演出单位也可以成为表演者。我国著作权法承认表演者的主体包括自然人的表演者及演出单位，即剧团、歌舞团等表演法人及其他组织。在单位组织其演员演出的情况下，一方面要看到，只有自然人才能进行具体的表演，整台演出是由各个演员的具体表演组成的。尤其是对于主要演员，比如京剧、评剧等戏曲来说，主角占有重要的地位，观众要看的主要是主角。因此，表演者，尤其是主要演员、戏曲的主角，对其表演应拥有权利。但另一方面，演出单位在培养演员、组织演出过程中付出了大量的人力和物力，演员的演出是为完成单位交给的任务，一个演员的表演仅仅是整台戏的一个组成部分，作为演员个人不可能对整台戏行使属于表演者的权利，因此演出单位也应对表演享有一定的权利。另外赋予演出单位享有表演者的权利，有利于权利的行使。确认演员及其演出单位均有权利，也符合我国著作权法在处理职务行为时贯穿的原理。根据著作权法，对于职务作品，作者及其单位分别情况享有不同的权利。因此，对于演出单位组织的演出，演员个人和演出单位，都应享有相应的合法权益；在发生侵权的情况下，都有权主张。不论是本案，还是在赵燕侠案，法院的处理都是正确的。至于表演者的权利，在什么情况下归属于演员，在什么情况下归属于演出单位，在什么情况下由演员、演出单位共同享有，要从鼓励优秀作品的创作和传播出发，根据具体情况来定[9]。
五、具有独创性的计算机字库中的字型属于书法类美术作品，受著作权法保护
原告北京北大方正电子有限公司诉称，被告在其《文星2000字处理系统V3.1》软件中盗取原告享有著作权的《方正兰亭字库4.0》计算机软件中“报宋字体”、“仿宋字体”等12个字库的核心技术，侵犯了原告对这些字库中字型享有的著作权。被告辩成，涉案字型是出版印刷界长期使用的字体形状，属于常用的印刷字体，并非独创；且计算机字库是一项国家标准，所有开发字处理软件必须执行。
北京市第一中级人民法院认为，方正兰亭字库4.0中的字型是由线条构成的具有审美意义的平面造型艺术作品，受著作权法保护[10]。北京市高级人民法院判决认定字型属于美术作品[11]。
作品是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。美术作品则是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。在我国著作权法中，书法作品属于美术作品类。
涉案字型是否构成书法作品，涉及到如何认识作品的独创性。
独创性是构成作品的必要条件。它是指一部作品是经作者独立创作产生的，作品中包含有作者的选择、判断，含包有作者的个性。我国著作权法并不要求作品具有较高的独创性。因此，判断涉案字型是否有独创性，关键是看字型是否有作者的选择、判断，是否有作者个性。
字库的制作通常经过字型设计、扫描、数字化拟和、人工修字、质检、整合成库等步骤。其中字型设计是指由专业字体设计师依字型创意的汉字风格、笔形特点和结构特点，在不小于1英寸的正方格内书写或描绘清晰、光滑、视觉效果良好的汉字字型设计稿。每款字库的字型必须采用统一的风格及笔形规定进行处理。原告主张权利的字型就是按照这样的步骤进行的。因此，在书写、描述的过程中显然会具有设计师的选择和判断，应当认定涉案字型是制作体现了作者的独创性。
在判断字型的创作是否有独创性时，还应注意排除涉案字型是执行国家标准的结果的情况。计算机用印刷字型确实存在国家标准，但该标准为推荐标准，且意在统一汉字字型风格，仅起指导作用。各个字库、字模的生产者可以在此基础上进行改动，以使字型更加完美或体现个性。各个字库制作厂家可以在参照国家推荐标准的基础上，基于市场的需要制作出体现其个性的字库，通常情况下，各字库制作者字库中的字型也不重合。因此，国家标准并没有对文字的字型进行限定，涉案字型并非执行国家标准的结果。
六、计算机软件侵权诉讼中，在原告已证明被控侵权软件的目标程序与原告主张权利的软件的目标程序相同后，被告反驳的，应对被告反驳依据的事实提供证据加以证明
原告百灵达控股（私人）有限公司指控被告广东声朗音响器材有限公司生产的DSP-2000等数码音频处理系列产品中的软件与其DSP1000P等软件相同，侵犯其计算机软件著作权。为证明双方软件相同，原告提交了其软件部分目标程序与被告部分目标程序对比的材料。对比显示，被告产品的目标程序与原告软件的目标程序完全相同或者绝大部分相同。在诉讼中，法院对原告的对比进行抽样验证，将读取出来的被告产品中十六进制机器代码与原告编制的源程序汇编后的机器代码比较，两部分的十六进制代码完全一致；对上述十六进制机器代码反汇编，形成类似于汇编程序的代码，再将其与原告编制的源程序对比，结果两部分的程序代码基本一致。
北京市第一中级人民法院认定被告未经许可复制原告的计算机软件，侵犯了原告计算机软件著作权[12]。北京市高级人民法院判决进一步指出：原告举出了被告软件的部分目标程序与原告软件的部分目标程序相同的证据，该证据也得到了法院现场测试的验证。由于被告对其产品中的主控制器指令存储器进行了加密，造成无法读取其产品中的全部目标代码，因此，虽然原告只是证明了被告软件的部分目标程序与原告软件部分目标程序相同，但原告已尽到证明责任。被告应对其主张的其软件与原告软件不相同的事实提供证据加以证明。但被告以原告未充分举证证明原告的主张、被告不负有举证证明自己的软件是否与原告软件相同的责任为由，拒不举证证明其主张。由此，应当认定原告关于被告的软件与原告的软件相同的主张成立[13]。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的问题在于，原告仅证明了被告软件的部分目标程序与原告软件的部分目标程序相同，是否已尽到了举证责任，是否可以认定被告复制了原告的软件？
计算机程序作为计算机软件的一部分受著作权法和计算机软件保护条例保护。从外在形式上看，计算机程序分成源程序、目标程序以及存储程序。软件的开发一般要经过“功能限定、逻辑设计和编码”三大步骤。编码，即利用选定的编程语言将已完成的设计编写成具体的指令序列。当代绝大多数计算机程序开发，除极少数十分简单的程序有可能直接用目标码编写外，一般是先编写出源程序，然后通过编译程序或者翻译程序将其自动转化成目标程序。一个源程序只能转换成唯一形式的目标程序，但一个目标程序却有可能来自多种语言以及同种语言多种写法的源程序。基于程序的开发过程、程序的特点及目标程序与源程序的关系，判断两个程序之间是否相似，应掌握程序及有关的文档，分析目标程序与源程序、程序的深层逻辑设计和程序三外观与感受[14]。因此，纯粹讲，如果没有其他证据，如源程序相同、有某种特殊标记等，仅凭目标程序相同或相似即做出侵权判断，理由是不充分的。
但是，在计算机软件侵权诉讼中，原告对被告软件是否构成复制的证明责任、是否可以仅凭目标程序相同或相似即做出侵权判断，应结合实际及举证责任分担的原则来确定。
在判断两个程序之间是否相似时，源程序起着重要的作用，可以说，如果两个源程序相似，基本就可以认定两个程序相似。但是，不能把源程序的作用绝对化，不能凡案都要求必须进行源程序的对比。因为，如果被告的程序是复制自他人的程序，不会有源程序；其次，源程序一般是企业的商业秘密，因此，第三人通常只能得到被告的目标程序，除非被告主动提交，否则，第三人，包括法院，不可能获得被告的源程序。再则，被告可以先复制目标程序，然后通过“反向工程”将其转换成另一种语言，或另一种在结构、顺序及组织上稍加改动的源程序。因此，要求原告必须提交侵权软件的源程序，在判断两个程序之间是否相似时，要求必须进行源程序的对比，是不符合实际的。一般而言，原告通常只能得到被告的目标程序，只能对被告的目标程序与自己的目标程序进行对比，并以此作为侵权的依据。
另一个需要考虑的因素是，凡有合理来源的软件，都应该且会有相应的证据。属于独立开发的，会有开发项目书、文档、源程序等；来自第三者的，会有授权合同、软件购买合同等。因此，被告拥有能够证明自己的软件有合理来源、否定侵权的证明能力。
当事人举证责任应基本平衡、应有利于实现公平与正义、应综合当事人举证能力等是确定当事人举证责任分担的指导思想。“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”即是对这一指导思想的贯彻。这一原则在运用过程中，同样应结合案情，具体运用。在确定当事人在个案中的举证责任时，法院应充分考虑证据的来源与构成，综合判断举证的专业性、技术性和可行性，酌情判定由哪一方当事人负担举证责任更趋合理与公平；要把当事人的举证能力作为确定举证责任的重要因素。
因此，结合确定当事人举证责任分担的指导思想以及当事人举证能力、计算机软件的特点，计算机软件侵权诉讼证明责任及举证责任的分担应当是：原告应举证证明被告接触过原告的软件、被告的软件与原告软件相同或相似；因客观原因原告不能获得被控侵权软件的源程序，或者经法院通过证据保全、调查取证也无法得到的，原告可以以目标程序作为证明被告的软件与原告软件相同或相似的证据；原告证明了被告的目标程序与自己的目标程序相同或者相似的，或者被告的目标程序中存在一些原告软件特有的或者错误的东西[15]，即可推定被告的软件与原告软件相同或相似；被告主张其软件是自己开发、或者来自公有领域或有其他合法来源，或者是由于可供选用的表达方式有限而与原告的软件相似的，被告应举证证明；被告没有证据或者证据不足以证明其主张的，即可认定被告的软件复制自原告的软件。
七、被控侵权客体著作权归属不明的，不能认定销售商构成侵权
原告（日本）圆谷制作株式会社指控被告长安商场销售“奥特曼”（又称“咸淡超人”）玩具侵犯其对“奥特曼”影像作品享有的著作权。该玩具生产由泰国Chaiyo版权公司授权、广州锐视公司出品，玩具上标有CTsuburaya Chaiyo Lincensed By Ruishi等字样。被告认可原告为原始著作权人，但提出证据证明泰国Chaiyo版权公司通过转让取得了“奥特曼”形象著作权，广州锐视公司是Chaiyo版权公司在中国的被许可人。原告承认确因授权问题与泰国公民辛波特、Chaiyo版权公司发生争议，并在日本、泰国发生诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，“奥特曼”形象作品著作权权属问题在本案中无法查明，而该问题又是认定被告的行为是否构成侵权的必要前提。被告不仅提供了产品来源，且对产品的合法性进行了审查，尽到了合理的注意义务。原告的指控不能成立[16]。北京市高级人民法院维持了一审判决[17]，理由是：原告与泰国公民辛波特就“奥特曼”形象的著作权存在授权合同关系，并对辛波特、Chaiyo版权公司是否有权、权利范围、内容等存在争议并发生诉讼，在这种情况下，不能确认被告销售的“奥特曼”玩具是否为非法复制品，也不能认定玩具上的署名侵犯原告的署名权。
有权利，才能有主张。享有权利以及权利受到侵害是提出侵权诉讼的前提。要认定被告构成侵权，首先必须确认原告享有所主张的权利，然后再行解决是否侵权的问题。经过审理，认定权利确实属于原告的，继续审理侵权问题；权利不属于原告或者原告没有充分证据证明其享有权利，或者所主张的权利存在争议的，则可以驳回其诉讼请求。
作品具有无形性或者非物质性的特点，可以由不同的作者各自创作出相同或者类似的作品；作品可以同时被许多人以相同或者不同的方式使用。另外，著作权人可以转让或者许可他人行使权利，受让人或者被许可人有权在受让或者被许可的范围内行使权利；著作权人在事实上可以将同一作品的相同权利多次转让，或者将同一权项重复许可给多人，或者将同一作品的不同权项授予不同人行使。这些特点使得著作权权属状态显示出复杂化的特性，使得客观上，即使是著作权人也不一定是所主张权利的权利人。在这种情况下，在著作权侵权诉讼中，查明和确认原告是否享有所主张的权利是必不可少的步骤和环节，是审理侵权问题的前提和基础。
著作权是一种私权，法院必须在主张权利人均参与诉讼的情况下，才能确认权利的归属。根据主张权利人的情况不同，对权属争议的处理可以采取不同的形式。主张权利人是侵权诉讼的被告的，可以将确认权属之诉与侵权之诉合并审理；主张权利人是案外人的，可以由原告申请或者由法院依职权追加主张权利人为被告，也可以由原告对案外人单独提起确认权利归属之诉。在一定情况下，原告拒不同意追加案外人为被告，又明确表示不单独提起确权之诉，由于侵权诉讼无法继续进行，可以驳回原告的起诉，或者在原告的证据不足以证明其为权利人时，驳回其诉讼请求。
在本案中，原告确为“奥特曼”形象作品的著作权人，但现有证据显示，原告曾就“奥特曼”形象问题与泰国公民辛波特签订过授权合同，辛波特又将权利授予Chaiyo版权公司，而被告所销售的“奥特曼”玩具又是来源于得到Chaiyo版权公司授权的广州锐视公司。原告与泰国公民辛波特、Chaiyo版权公司对双方是否存在授权、授权的范围、内容等存在争议并发生诉讼。也就是说，原告是否享有本案主张的权利，存在着争议，而与原告发生争议的当事人并非本案当事人，没有参加本案诉讼，因此，本案无法对原告是否享有本案主张的权利径行做出确认。在这种情况下，不能确认被告销售的“奥特曼”玩具是否为非法复制品，当然也不能认定玩具上的署名侵犯原告的署名权。
八、图书的文字作者对图书插图的合法性负有注意义务
“文责自负”，即作者对自己文章内容及其产生的影响应负责任。那么，文字作者对图书里的插图、图片、照片等是否就可以不闻不问？当插图等侵犯他人权利时，文字作者可以不承担任何责任？
被告冯骥才的《一百人的十年》是一本关于“文化大革命”的纪实文学作品。该书“以一百个普通中国人在‘文革’中心灵历程的真实记录，显现那旷古未闻的劫难真相”。在首次出版该书时，为了增强该书的历史感和提高收藏价值，江苏文艺出版社在编辑过程中，采用了十几幅反映文革事件的纪实照片，其中有两幅是原告李振盛拍摄的，原告曾于1993年起诉冯骥才和江苏文艺出版社侵犯著作权。2003年7月，被告时代文艺出版社出版又出版该书，该书使用了200余幅照片，所插入使用的照片与相应的文字部分在内容上不完全相符，但在含义上存在一定联系，其中有原告的四幅照片。被告时代文艺出版社与冯骥才的出版合同约定：本书选用图片版权由时代文艺出版社解决。
北京市第二中级人民法院认定，被告冯骥才曾因涉案一书使用原告的照片产生诉讼，应对涉案图书再次使用插图照片涉嫌侵权有所警觉；现涉案图书仍然未经许可选用原告的照片，造成侵权，虽然照片由出版社选取，但冯骥才具有过错，应与出版社共同承担民事责任[18]。北京市高级人民法院维持该判决，理由是：该书的文字内容与所选配的插图具有较为密切的联系，插图构成全书的有机组成部分并对文字内容有一定的影响。作为图书作者，应对图书的出版所产生的法律问题负有责任。无论事实上是否参与过选用照片的工作，作者均应对所著图书中使用插图的著作权问题负有注意义务[19]。
本案提出的问题是：没有参与图书中照片的选取的文字作者是否可以不对照片的著作权问题承担责任？
构成具体的侵权行为，必须具备法律规定的必要条件，即有行为和损害后果，行为和损害后果之间有因果关系，行为人有过错。是否构成侵犯著作权，同样应根据上述要件进行判断。在实务中，一般的判断过程是，首先认定行为人的行为是否引起损害事实，然后判断法律上是否有充分理由使行为人对损害后果承担民事责任。前者的中心思想是确认在客观上行为人损害了他人的合法利益，后者的关键在于确认行为人的行为是否具有违法性、是否违反了一定的义务；在过错归责的原则下，一般而言，是指行为人是否应负有以及是否履行了注意义务、是否有过错。
图书除了有文字外，通常还会使用图片、照片做插图，还会有封面设计等，这些因素结合在一起，构成了整部图书的整体。一部图书的出版，通常也是文字作者、出版者等共同努力的结果。因此可以说，文字作者、出版者等行为具有关联性，构成一个统一的、不可分割的行为整体。如果其中某一因素侵害了他人的利益，也是不同人的不同行为结合在一起共同造成的，各人的行为都是构成侵害后果发生原因不可或缺的一部分。从图书出版的过程看，实际上也不能把出版者与作者的行为完全分裂开。文字作者不可能不关心封面设计、插图情况，出版者也不可能不在乎文字内容，他们只不过是各自分工共同合作。本案两被告通过合同约定“选用图片版权由出版社解决”就是明显的例子。因此，被告冯骥才授权、时代文艺出版社出版《一百人的十年》一书客观上造成了对原告著作权的侵害。
一般情况下，任何人只能对有过错的行为承担法律责任。是否有过错，要看行为人是否应尽注意义务以及在行为时是否尽到了一个诚信善意之人的注意义务。如上所述，一部书的出版是作者与出版者共同行为的结果，作者与出版者除了各自应承担的工作外，都应对整部书负起责任。从这个角度上说，文字作者同样应对图书的插图问题尽注意义务。在本案中，被控侵权图书的文字内容与所选配的插图具有较为密切的联系，插图构成全书的有机组成部分并对文字内容有一定的影响，在这种情况下作者更应承担起相应的责任。以约定的方式免除自己的注意义务是法律不能接受的。再者，在本案诉讼之前，被告曾因同一本图书未经许可使用原告的照片引发诉讼，更应为在本书中使用他人照片予以注意。
一、涉外网络著作权侵权纠纷管辖适用民事诉讼法关于涉外民事诉讼管辖的规定
如何确定网络著作权侵权纠纷案件的管辖一直是法院审理此类案件的难点。北京比利奇文化发展有限公司诉澳大利亚公民查尔斯·比利奇侵犯著作权纠纷案又涉及到这一难题。原告北京比利奇文化发展有限公司指控被告查尔斯·比利奇在网址为 http://www.billich.com.au的网上销售原告享有著作财产权的《北京千年城市风景画》作品的复制品侵犯其著作权。原告从位于北京市朝阳区的北京市公证处的计算机终端上访问了该网站的相关网页，发现可对涉案作品予以网上购买。原告以北京市公证处的计算机终端所在地为侵权行为地向北京市第二中级人民法院提起诉讼。被告以中国不是涉案侵权行为地为由提出管辖权异议。
北京市第二中级人民法院认为：虽然被告的住所不在中国，但相关网页可在中国进行访问并可对涉案作品予以网上购买，访问相关网页的计算机终端所在地应视为侵权行为地，而该地在本院辖区内，故本院对本案有管辖权[1]。北京市高级人民法院支持了北京市第二中级人民法院对此案享有管辖权的裁定[2]。
互联网空间客观性、全球性和管理的非中心性特点使得互联网活动本身几乎体现不出任何与互联网活动者有稳定联系的传统因素，造成难以寻求出传统的确定管辖的联系点，从而对长期实践形成的为世界各国基本认可的诉讼管辖规则提出了挑战。目前，对与网络有关的侵权行为如何确定管辖一直在进行探讨，但似乎还没有看到为大家所公认的规则。我国最高人民法院在总结经验的基础上，结合计算机网络的特点，对网络著作权侵权纠纷的管辖做出了规定。最高人民法院2003年12月公布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。这一规定反映了几点意思：一是网络著作权侵权纠纷案件的管辖仍坚持民诉法关于侵权案件管辖的基本规则；二是在以侵权行为地为确定管辖的因素时，应以实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地为侵权行为地；三是不排除以侵权结果地为管辖因素，即发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地，但适用的前提是侵权行为地和被告住所地难以确定。
显然，确定网络著作权纠纷案件的管辖时，应严格执行上述司法解释。但需要注意的是，对于涉外网络著作权侵权案件，尤其是被告为外国人时，则应适用我国民事诉讼法关于涉外管辖的规定。因为：第一，我国民事诉讼法对涉外民事诉讼程序的管辖有特别规定，且其规定内容与没有涉外因素的民事诉讼的管辖规定不同，涉外民事纠纷案件首先应依据民事诉讼法对涉外民事诉讼程序的特别规定确定管辖，而上述司法解释是以民事诉讼法第二十九条对一般侵权行为案件管辖的规定为依据的。第二，确定涉外民事诉讼的管辖必须贯彻维护国家主权的原则。确定涉外民事诉讼的管辖是以国家主权为原则，要考虑到有利于维护国家的主权和尊严，因此，只要诉讼与我国存在一定实际联系，我国法院都有管辖权。但上述司法解释的着眼点在于：在我国的范围内，结合网络的特点，将管辖因素明确和具体化，避免管辖法院遍地开花，从而维持公正立场，促使执法有序进行。因此，二者的出发点不同，不能用解决国内问题的特殊规定来解决涉外问题。
具体到本案，根据我国民事诉讼法第二百四十三条“因财产权益纠纷，对在中国领域内没有住所的被告提起诉讼的，由侵权行为地法院管辖”规定，由于可在位于北京市朝阳区的计算机终端上访问刊登、销售被控侵权复制品的网站，因此，北京市朝阳区是侵权行为地。北京市第二中级人民法院对此案依法当然享有管辖权。
二、网络服务提供者所提供的链接服务并非网络自动、且对传输的信息进行了选择、编辑的，应对链接的信息的合法性负注意义务
原告正东唱片有限公司享有《闪亮每一天 DISK 1》等三个专辑中35首歌曲录音制品的制作者权。被告北京世纪悦博科技有限公司经营CHINAMP3音乐极限网站。被告事先通过网络搜索功能搜索到相关网页，与相关网页建立直接的连接通道；对收集到的有关音乐网站中的地区、歌手、歌单、歌词及网站等信息进行了选择、编排、整理，提供给用户浏览、使用；选定被链接的网站和资源，确定下载的步骤、方法，以逐层递进的方式引导用户下载，用户按照设定的步骤、方法即可从被链接网站下载涉案录音制品。通过被告所提供服务，可以下载原告享有录音制作者权的35首歌曲。原告以被告在互联网上传播其制作的录音制品构成侵权为由提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被告的链接行为已经不是提供链路通道服务，而是直接参与了相关信息的加工处理，并对加工处理后的信息通过异站进行深层次的链接。被告作为专业性大型音乐网站，应对其选定网站歌曲下载服务的合法性负有注意义务，但其以网站的名义，在网站页面上向公众传播其搜索、选定并编排整理的网站，使用被链接网站的信息资源，却疏于对被链接网站资源的合法性进行合理审查，主观上具有过错，构成对原告权利的侵犯[3]。北京市高级人民法院认为：被告应对所链接的录音制品的合法性负有注意义务，但被告放任自己的行为，参与、帮助了被链接网站实施侵权行为，主观过错明显，构成对原告录音制作者权的侵犯[4]。
这起案件涉及到网络服务提供者对他人利用其服务实施侵权的法律责任，主要有两个问题：被告所提供链接是否仅是通道服务，被告是否应对所链接的信息的合法性负注意义务。
关于第一点，被告虽然对收集到的有关信息进行了选择、编排、整理，提供给用户浏览、使用，但这些行为不是对涉案录音制品的加工和编辑；其事先选定被链接的网站和资源，确定下载的步骤、方法，以逐层递进的方式引导用户下载，用户按照设定的步骤、方法即可从被链接网站下载涉案录音制品，但被告不能完全控制被链接网站的资源，一旦被链接网站网址发生变化或者网站采取加密等限制访问措施，访问要求就会被拒绝。因此，被告所提供服务本质上应属于链接通道服务，在其服务器上，被告没有复制、向公众传播被链接的录音制品，不宜认定其直接提供了侵权制品。但是，另一方面，正是因为被告设置链接的行为，为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利，使用户得以下载侵权的录音制品，从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸。因此，其行为属于客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为。
关于被告的注意义务。我国民法通则和著作权法规定的过错责任要求行为人尽到对他人的谨慎和注意义务，努力避免损害后果。是否有过错，既要看行为人应不应当注意，又要看行为人能否注意。而能否注意，则因人、因事而异。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”的规定并非适用于提供各种服务的网络服务提供者。因为它所依据的事实基础是：作为按照用户的选择传输或接受信息、本身不组织、筛选所传播信息的网络服务提供者，通常必须借助于技术手段才能对通过其系统或网络的信息加以监控，但技术手段本身有局限性；网上信息数量太大，内容又在不断变化、更新，要求监控能力有限的网络服务提供者逐条甄别信息的合法性根本不可能。这是司法解释只要求网络服务提供者依法处理已知内容而不要求他们对内容监控的理由。因此，该司法解释第五条的规定是针对难以负担起对所提供服务的信息的合法性尽注意义务的网络服务提供者而言的。但就被告所提供的服务的情况下，被告完全有能力对被链接信息的合法性进行逐条甄别，有能力注意到被链接信息的合法性。同时，被告作为专业性音乐网站，其提供服务亦具有明显的商业目的，理应负有更高的对所提供服务的合法性的注意义务。因此，被告不具备作为上述司法解释第五条规定所依据的事实基础，对其过错及其侵权责任的判断，不能适用上述司法解释第五条的规定。被告应对所链接的录音制品的合法性负有注意义务。
三、外国人在我国主张作品权利的，应依照我国著作权法对其权利予以确认
原告新加坡百灵达控股（私人）有限公司的DSP1100P操作系统V1.0软件、DSP110操作系统软件、DSP8024操作系统V1.1f软件均首次发表于德国，并先后在我国的中国软件登记中心进行了计算机软件著作权登记。被告广州市万力科技发展有限公司产品DS212（数字自动反馈抑制器）、DSP9000（综合音频处理器）和PDAC VI（数字延时器/反馈抑制）中的软件与原告上述软件相同。
北京市第一中级人民法院认为：原告对DSP1100P、DSP110和DSP8024软件享有计算机软件著作权，受我国《计算机软件保护条例》的保护。被告的DS212、DSP9000和PDAC VI产品中使用的软件的二进制程序分别与原告主张著作权的DSP1100P、DSP8024和DSP110软件的二进制程序相同，且被告未举证证明其软件系独立开发创作完成，因此，被告的行为系对原告软件的复制，构成对原告软件著作权的侵犯[5]。
北京市高级人民法院认为：《计算机软件保护条例》第五条第三款规定：外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。原告所属国新加坡与中国同属《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，故原告可以依照《计算机软件保护条例》对DSP1100P软件、DSP110软件、DSP8024软件主张著作权。被告未经许可，复制了原告享有著作权的软件，侵犯了百灵达公司依法享有的著作权，依法应承担相应的民事责任[6]。
总体上说，著作权的国际保护大致有单方保护、互惠保护、双边条约保护和多边条约保护四种，对各国有较大影响的是第四种。通常的著作权国际保护是指以多边条约为基干所建立起来的国际保护制度。在众多的著作权国际条约中，《伯尔尼公约》处于“基本法”的地位，构筑了当今著作权国际保护的法律基础。
《伯尔尼公约》确立了国民待遇原则和独立保护原则。《伯尔尼公约》第5条第1项对国民待遇原则作了规定，提出了将外国作品归属于本国作品的“归化原则”，或按本国法律处理的国民待遇原则，使用作品所在国法律保护外国作品。根据《伯尔尼公约》第5条第2，所谓独立保护原则是指，就同一作品在不同国家所获得的著作权相互独立；各国对著作权的保护互不相关，互不影响，权利人只能在各国享受各该国法律给予的保护。根据《伯尔尼公约》确立的上述原则，就同一著作权客体，在各国均依各国的法律产生和受到保护。因此，同一著作权客体在不同国家均有一个特殊的身份，由所在国的法律进行保护，并不存在所谓的跨国界的在各国均有效的国际版权。对于著作权的国际保护，通常适用“权利要求地法”或“权利主张地法”。
我国著作权法第二条第二、三、四款对外国人的作品、《计算机软件保护条例》第五条第三款对外国人的软件的保护作了规定。根据上述规定，我国对外国人的著作权给予保护，须要符合以下情形之一：外国人的作品首先在中国境内出版，或者外国人所属国或者经常居住地国同我国签订有承诺保护成员国国民权利的协议或者共同参加的国际条约，或者外国人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版，或者在成员国和非成员国同时出版。但不论何种情形，我国对外国人著作权给予保护的法律依据是我国的著作权法。因此，在审理包括计算机软件在内的著作权案件时，不能因主张权利的外国人在他国享有著作权就直接承认外国人在我国拥有权利。在审理涉外著作权纠纷案时案，首先应依法确认作为原告的外国人能否在我国主张权利、所主张的权利是否应得到我国法律的保护
四、出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容应尽合理注意义务。
原告季怀银、高燕凌等是《税收征管全书》的作者，该书于2002年9月由中国财政经济出版社出版发行。2002年11月，当代中国出版社根据与案外人签订的《图书出版合同》出版了《纳税筹划全书》。《税收征管全书》与《纳税筹划全书》有63万字相同。原告以当代中国出版社出版侵权图书侵犯其著作权为由提起诉讼。被告辩称，其与《纳税筹划全书》的作者订有免责协议，不应承担侵权的民事责任。
北京市第一中级人民法院认为，被告现有证据不能证明其对所出版作品已尽审查注意义务，相反却导致他人抄袭原告作品并予出版的损害后果的发生，被告的行为侵犯了原告享有的署名权，以及许可他人以复制发行的方式使用作品并由此获得报酬的权利[7]。北京市高级人民法院认为：出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容应尽合理注意义务。在未经许可的情况下，《纳税筹划全书》使用《税收征管全书》一书大量内容，构成对原告著作权的侵犯。被告作为《纳税筹划全书》的出版者，仅以与作者订有作者保证不存在著作权问题的出版合同为据不能证明其对《纳税筹划全书》的内容侵犯他人著作权问题已尽合理注意义务，其行为构成对原告著作权的侵犯[8]。
我国民法通则第106条第2款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，确定了过错归责原则，行为人只有在主观方面有过错的情况下才承担民事责任。过错责任要求行为人尽到对他人的谨慎和注意义务，努力避免损害后果，也要求每个人充分尊重他人的权益，尽到正当行为和不行为的义务。判断行为人是否有过错的标准，一方面既要考虑一般人的特点，即将行为人放在一个普通人的角度上看其主观上能否预见到自己的行为引起的后果；同时，也要考虑到行为人所从事的职业、从事的特殊行业等个人特点，对于从事某种专业性和技术性活动的行为，必须按照专业人员的通常应有的注意标准向行为人提出要求（抄自王利明书）。出版部门作为专门从事出版工作的部门，理应负有比一般人更高的不侵犯他人著作权的注意义务，保证经营中所涉及的出版物取得合法授权、有合法来源。正是基于这一考虑，最高人民法院《关于审理著作权纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第22条规定：“出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容应尽合理注意义务。”据此，出版部门负有较高的对其出版行为的谨慎和注意义务。
就本案，被控侵权图书大量抄袭已在先出版的同类图书的内容，被告却没有注意到，而仅仅以与被控侵权图书作者订立作者保证不存在著作权问题的合同来逃避正当行为的义务，显然没有尽到对他人的谨慎和注意义务，没有作出避免损害后果的努力，因而是有过错的，应当对因其有过错给原告造成的损害承担民事责任。
五、改编摄制权是对“原作品”予以使用的一种权利，基于原作品而产生
原告北京九歌泰来影视文化有限公司从《我是太阳》作者处取得了将该作品独家改编和摄制成电视剧的权利。被告总政治部话剧团、西安长安影视制作有限责任公司、沈阳军区政治部话剧团根据《父亲进城》作者的授权，将该小说改编摄制成电视剧《激情燃烧的岁月》。原告起诉称：三被告联合制作的《激情燃烧的岁月》虽声称改编自《父亲进城》，但实际上是抄袭了《我是太阳》的内容。三被告的行为不仅侵犯了《我是太阳》的著作权，也侵犯了原告对《我是太阳》享有的电视剧改编权及拍摄权。被告辩称，《激情燃烧的岁月》是按照《父亲进城》及其改编而成的剧本拍摄成的作品，没有侵犯原告拥有的《我是太阳》的改编权及拍摄权。
北京市第一中级人民法院认为：改编权及摄制权本质上是著作权人对作品享有的使用及获得报酬的权利，受让获得改编权及摄制权的受让人所享有的权利范围限于对作品的使用及获得报酬。对于被控侵权作品而言，只有在该作品与受让人的作品在表达形式上存在相同或实质性相似之处，且这种相同或实质性相似达到一定程度、这种程度可能影响受让人财产利益的实现的情况下，才构成对受让人所享有权利的侵犯。《我是太阳》、《激情燃烧的岁月》是两部不同的作品，虽然《激情燃烧的岁月》的部分情节、细节及对白抄袭自《我是太阳》，但只占很小部分，不构成实质性相同，故不构成对原告权利的侵犯[9]。
原告以《激情燃烧的岁月》实质上是改编自《我是太阳》因而侵犯其权利为由提出上诉。北京市高级人民法院针对原告的上诉，认定：改编作为一种再创作，应主要是利用了原有作品的基本内容，被控侵权作品是否构成对原有作品改编权的侵犯，取决于是否使用了原有作品的基本内容。但《激情燃烧的岁月》所使用的《我是太阳》的有关内容不构成基本内容，故不构成侵权[10]。
根据我国著作权法的规定，著作权中的摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；改编权，指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。一般情况下，摄制权包含着改编权，因为，在大多数情况下，要将一部小说摄制成电影或电视（下称电影），首先要将小说改编成剧本。但无论什么情况，将小说进行改编然后摄制成电影，均是对作品进行使用的一种形式，是行使著作权的一种表现。
著作权人可以自己使用作品，也可以许可他人使用其作品；许可他人使用可以是授予他人非专有使用权，也可以是专有使用权。根据著作权法的规定，专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。因此，在没有约定的情况下，专有使用权包含两个意思：其一，专有使用权是对被授予权利的作品进行所约定的使用的权利；其二，专有使用权人所享有的是排除他人以被许可的方式使用被授予权利的作品的权利。著作权人可以将其作品独家改编并摄制成电影的权利许可给他人。
专有使用权是一种独家使用作品的权利，其权利范围当然以该作品及被授权的使用方式为限。因此，在判断被控行为是否构成对专有使用权的侵犯时，应把握两点：第一，被控侵权人是否全部使用或实质使用了原告享有专有使用权的作品；第二，被控侵权人是否以被授权的方式使用了该作品。
就本案，被告使用原告享有独家的改编、摄制电视权的作品的内容很少，不构成对作品的全部或实质性使用，因此不应认定构成对原告权利的侵犯。
六、只要以他人能够得知的适当形式让观众或者听众知悉实施表演的表演者为谁即实现了表演者表示姓名的权利。
原告耿某为某电视台节目主持人，应被告摇太阳文化艺术公司邀请作为主持人为被告制作的《健康伴你行》栏目录制了《2002我们一同走过》（上、下集）等共八集节目。在每一集节目开头，原告首先作自我介绍：“观众朋友们，大家好，欢迎收看《健康伴你行》节目，我是耿某。”在《2002我们一同走过》上集的片头，字幕显示为“主持人 耿某（实习）”，其他各集节目没有上述字幕。后以上节目在某电视台播出。原告认为，被告播出以上节目时未给其署名，侵犯了其作为表演者的表明表演者身份的权利。
一审法院支持了原告的请求，认为：涉案节目除《2002我们一同走过》上集以字幕形式注明了原告的名字外，其他节目未表明原告作为表演者的身份，侵犯了原告享有的表明身份的权利[11]。北京市高级人民法院不同意一审法院的观点，做出了相反的判决：原告在涉案节目开头向听众、观众对自己身份所作介绍，是一种表明主持人身份的形式，应认为被告已经以适当形式表明了原告的身份，原告的表明表演者身份的权利已得到实现[12]。
著作权审判司法实务中，涉及著作权人的署名权和表演者的表明表演者身份权利的纠纷不少。从审判结果可以看出，不少人在对著作权人的署名权和表演者的表明表演者身份权利的把握上仍欠准确，一个突出的问题是认为，对表演者身份的表明必须有一定格式。本案一审法院仅仅基于被告未在涉案节目中列明原告作为表演者的身份即认定被告侵犯原告的表明表演者身份权利就是一个例子。
表明表演者身份的权利是表演者对其表演所享有的表示姓名的权利，或者说，该项权利是指表演者的名字与他的表演相联，它类同于著作权人的署名权。依此权利要求，预告或者播放表演内容时，必须显示或者提到表演者的姓名。但是如何显示或者提到表演者的姓名，法律没有明确规定。实际上，不同艺术形式表演的署名习惯不同，也不可能统一规定。关键在于，不管形式如何，这种署名形式应能使表演者的名字与他的表演连接起来。因为，表明表演者身份的目的在于使表演者与其表演之间建立起联系，使观众或者听众知悉实施表演行为的表演者的身份。因此，不论形式如何，只要以他人能够得知的适当形式让观众或者听众知悉实施表演的表演者为谁即达到了表明表演者身份的要求，实现了表演者表示姓名的权利。
在本案被告制作的涉案每一集节目开头，原告对自己身份向听众、观众所作的介绍，是一种表明其主持人身份的形式。因此，应认为被告已经以适当形式表明了原告的身份，原告的表明表演者身份的权利已得到实现。原审判决仅仅基于被告未在涉案节目中列明原告作为表演者的身份即认定被告侵犯原告的表明表演者身份权是错误的。
七、有独创性的MV属于视听作品
1997年，原稿华纳唱片有限公司制作发行了《郭富城呼风唤爱卡拉OK精选1997 2VCD》光盘。该光盘含有包括《爱的呼唤》、《有效日期》、《听风的歌》三首MV在内的24首MV。被告唐人街餐饮娱乐有限公司以卡拉OK形式播放了《爱的呼唤》、《有效日期》、《听风的歌》三首MV。原告以三首MV属于以类似摄制电影的方法创作的作品、被告未经许可予以放映侵犯其著作权为由提起诉讼。被告认为，涉案的MV只是录制、传播歌词歌曲作品的一种手段，应属于录音录像制品。原告不享有著作权。
对此，本案的一、二审法院均支持了原告的主张。北京市高级人民法院认为，涉案三首MV是以类似摄制电影的方法制作，凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、特技、合成等创造性劳动，包含了制作者大量的创作，是视听结合的一种艺术形式，因此符合作品的构成要件。原审法院认定涉案三首MV属于我国著作权法规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，受我国著作权法保护是正确的[13]。
本案争议的焦点在于如何区别我国著作权法规定的以类似摄制电影的方法创作的作品与录像制品。二者一个是著作权客体，一个是邻接权客体。因此，如何认定其性质具有重要意义。《著作权法实施条例》第4条规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。《著作权法实施条例》第5条规定：录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。显然，《著作权法实施条例》没有给出清楚的界定。那么，要正确作出区别，就要把这个问题放到著作权的整体中，从基本概念出发来予以分析。在分析时，对以类似摄制电影的方法创作的作品要把握两点：第一，这种作品以类似摄制电影的方法表现，第二，这种作品具有独创性，符合作品的构成要件。
电影是一种特殊作品，是由众多作者创作的综合性艺术作品，它通常是在编剧的基础上，经过导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、特技、合成等独创性活动产生的，因而包含着大量的创造性劳动。电视、录像等以类似摄制电影的方法创作，表现手法与电影摄制类似，只是其载体不同于电影胶片。电视、录像的表现手法与电影摄制类似。正是在这个意义上，著作权法把以类似摄制电影的方法表现的电视、录像与电影作品同列为视听作品类。另一方面，构成作品，又必须具备独创性的条件。根据我国著作权法，只要作品是由作者独立构思创作产生的、作品中包含有作者的选择和判断，就具有独创性。因此，我国著作权法对独创性并没有高度的要求，未成年画的图画、写的日记、用一般相机拍摄的照片等类似客体都被认可为具有独创性，因而成为著作权的客体。对MV是否作品的判断，同样应坚持这样的标准。
区别作为著作权客体的以类似摄制电影的方法创作的录像作品与作为邻接权客体的录像制品应从是否具备独创性上进行。录像制品是一种复制品，是对景象、形象、声音进行机械录制产生的，它只是忠实地录制现存的音和像，因此录像制品不是以以类似摄制电影的方法制作，不具有创作的成分，没有体现出作品应有的创作性劳动。可以说，以类似摄制电影的方法创作的录像作品与作为邻接权客体的录像制品的根本区别在于二者是否包含创作。
八、音像复制单位接受委托复制音像制品的，要对委托的合法性履行有关法规规定的义务
原告京文唱片有限公司依与百代唱片有限公司的授权，取得对含有17首歌曲的《GRAMMY NOMINEES 2001》专辑在我国大陆的复制、发行权，并出版了《GRAMMY NOMINEES 2001》CD光盘。被告贵州东方音像出版社未经许可，出版了两张《2001 葛莱美的喝彩GRAMMY NOMINEES 2001》CD光盘，该光盘亦收录上述17首歌曲；被告深圳市深飞激光光学系统有限公司（下称深飞公司）接受贵州东方音像出版社委托复制了该光盘。在复制前，深飞公司曾要求委托方对出具的录音录像制品委托书的内容予以确认，委托方给予了确认。
关于深飞公司的法律责任，北京市第一中级人民法院认为，光盘复制企业应在遵守国家相关法律规定的前提下从事生产经营活动。深飞公司没有证据证明其按照有关规定就著作权人的授权情况进行了审查；复制委托书虽然载有委托方承担法律责任，但该条款不具有对外的免责效力。故深飞公司主观上有过错，应承担侵权责任[14]。北京市高级人民法院认为，原审法院参照有关行政法规合理确定音像复制单位应承担的注意义务并无不当，从而判决维持了原判[15]。
有观点认为，光盘复制企业接受委托复制光盘，与委托方形成的是加工承揽合同的关系。因此，只要光盘复制企业是根据录音录像制品委托书复制光盘，即符合国家关于加工承揽合同的相关法律规定，是在法律规范下从事正常的生产经营活动，对受托加工的物品不应负有较高的注意义务，即使复制了盗版光盘，但因无主观过错，可不承担侵权责任。
确实，光盘复制企业接受委托复制光盘，与委托方形成的是加工承揽合同关系，在一般情况下，承揽方对承揽的项目是否合法的注意义务不应过于严格，比如对于图书印刷，法律法规就没有对印刷企业提出多高的要求。但是，应予注意的是，作为音像加工承揽的复制，不同于其他承揽活动。基于加强对音像制品市场管理的需要，国家有关部门对光盘复制经营活动专门制定了法规，做出了比其他工程、行业、项目更严格的规定，采取了更严厉的措施。针对音像制品盗版现象严重的实际，为了加强对音像制品市场管理，打击侵犯著作权的行为，国家有关部门出台了一系列的法规和管理措施，对音像制品的出版、复制、进口、批发、零售和出租等做了系统的明确具体的规定，以求调整音像市场，维护正常的市场秩序，最大限度地制止盗版。国务院《音像制品管理条例》第23条规定：“音像复制单位接受委托复制音像制品的，应当按照国家有关规定，与委托的出版单位订立复制委托合同；验证委托的出版单位的《音像制品出版许可证》和营业执照副本及其盖章的音像制品复制委托书及著作权人的授权书。”正是这种背景下的产物。因此，对此规定，音像复制单位接受委托复制音像制品时应严格执行，不执行的，不仅是违反行政规章的行为，而且应视为没有尽到谨慎的注意义务。
九、完全赔偿原则是运用具体赔偿计算方法的基础
在北京美好景象图片有限公司诉家庭周末报侵犯摄影作品著作权案中，被告未经许可，在《家庭周末报》上使用了原告享有著作权、专有使用权的80幅摄影作品，侵犯了原告的著作权。《家庭周末报》面向全国发行，零售单价为1.5元，2004年4月至8月的月发行量分别为17726份、17885份、17972份和16772份。原告要求被告赔偿488400元，其计算依据是其许可他人使用每幅作品的许可使用费。
法院没有支持原告的主张。北京市第一中级人民法院认为：本案的赔偿数额应结合被告使用原告作品的方式、报纸发行量的大小等因素予以酌定。最后判决被告赔偿原告经济损失（含合理诉讼支出）35000元[16]。原告不服，提出上诉。主张：原告因侵权所受损失是明确的，应以原告许可他人使用作品的使用费作为本案赔偿的依据。北京市高级人民法院认为：原告的作品系由被告作为压题照片使用的，被告报纸发行量相对较小。原告主张赔偿依据的计算方法相对于被告侵权的具体情况不具有合理性，原审法院酌情确定的赔偿数额并无不当[17]。
根据著作权法第四十八条的规定，侵犯著作权的赔偿方法有三种，一是按照权利人的实际损失给予赔偿，二是按照侵权人的违法所得给予赔偿，三是法定赔偿，即由法院根据侵权行为的情节，在50万元内确定赔偿数额。在司法实务中，人民法院还经常运用将权利人在正常情况下许可他人使用其作品的使用费推定为权利人损失、以正常许可使用费作为赔偿的方法。
为什么本案原告要求以正常许可使用费为赔偿的请求没有得到法院支持呢？这就涉及到如何看待赔偿原则、范围与具体的赔偿方法的关系。根据我国民法和著作权法的规定，在著作权侵权损害赔偿上，我国确立的是全部赔偿原则，它是指著作权损害赔偿的范围，应当以侵权人侵权行为造成损害的财产损失范围为限。之所以确立全面赔偿的原则，主要在于，赔偿损失的功能主要是一种补偿、一种利益的弥补和填平，所以就要求以受害人的全部损失为标准、为赔偿的范围。因此，受害人损失多少，侵权人就应赔偿多少，是著作权侵权损害赔偿最基本的原则，也是确定具体赔偿数额时的出发点和目标。而以侵权人的非法所得进行赔偿、法定赔偿以及以权利人正常许可使用费进行赔偿，等等，是鉴于著作权保护对象的特殊性，其损害事实、后果的不易确定性等特点，由法律特别规定的具体的赔偿计算方法；是在权利人的实际损失难以确定的情况下将其推定为权利人的损失。因此，二者的关系应该是，全部赔偿是确定侵权人赔偿责任的前提和基础，是贯穿于确定侵权人损害赔偿责任过程中的指导原则，是计算具体赔偿数额的基准；而以侵权人的非法所得进行赔偿、法定赔偿以及以权利人正常许可使用费进行赔偿等，只是个案中计算权利人损失的具体方法，在运用时要受到全部赔偿原则的约束和限制。比如在现有证据只能证明侵权人以低于权利人销售其正版软件价格销售了几份侵权软件时，就不能简单的以侵权人销售所得进行赔偿，因为如此赔偿不符合全部赔偿原则，是把赔偿计算方法当作是权利人的实际损失了。本案的情况亦是如此。根据被告使用原告作品的方式、被告报纸的发行量等情况，被告因侵权给原告造成的损失不可能达到原告所要求赔偿的数额。因此，在本案中如将原告的正常许可使用费推定为原告的损失显然不具有合理性，这种赔偿计算方法不符合本案的实际情况，不能予以采纳。
2003年，北京市高级人民法院共受理二审著作权案件119件，审结112件，通过其终审裁判文书对案件中遇到的一些重要的法律问题表达了意见。这些具有一定的司法意义。
一、仅实施出租行为场地出租者不应对承租者在该场地上实施的著作权侵权行为承担侵权责任。
被告北京东方广场有限公司将一块场地租给中国图书进出口（集团）总公司（下称“中图公司”）作销售图书及音像制品之用。双方约定，场地租金费采取扣率租金方式，按中图公司在租用场地的销售总额的10%计取，由被告在中图公司销售款中扣除。在租用上述场地期间，中图公司举办了进出口图书特卖会，北京紫香苑书刊经营部参加该特卖会，并销售了原告张抗抗撰写的《作女》一书。特卖会所售图书的购书小票均加盖被告的收银章。原告以被告销售、参与销售盗版的《作女》一书、侵犯其著作权为由提起诉讼。原告主张，加盖被告收银章的购书小票证明被告是被控盗版图书的销售者；被告以场地和管理作为投资，参与中图公司举办销售图书的特卖场，采取“扣率”的方式收取“租用费”，实为销售利润的提成，是参与了中图公司的销售。
一审法院认为：被告以出租、物业管理等为经营主业，被控盗版图书的直接销售者亦非被告；被告作为场地出租者对租用者销售的商品是否含有侵权内容，除法律规定或有合同约定外，不具有审查的权利义务；故不能认定被告实施了销售被控盗版图书的行为，亦不能认定其应承担被控盗版图书销售者的法律责任[1]。北京市高级人民法院在二审判决中进一步指出：被告与中图公司仅具有场地租赁关系，被告作为出租方没有权利和义务审查承租方在所承租场地销售图书的著作权问题，在本案中，被告不应承担著作权法意义上的侵权责任[2]。
以类似被告的提供场地出租、物业管理等服务为业的方式进行经营的情况已成为一种较为普遍的经营方式，围绕着场地出租者应否为场地承租者在该场地实施侵犯民事权利的行为承担侵权责任的诉讼时而发生。本案被告出租场地给用户使用、从用户销售商品的的销售额中扣除租金、在购物小票上加盖收银章等行为均属于租赁行为的范围，并非商品的销售者或参与了销售，因而不能承担直接销售者的法律责任，这一点应是清楚的。值得注意的是，作为场地出租者，应否为场地承租者在该场地实施侵犯著作权的行为承担侵权责任？应该说，正是出租者提供场地的行为，销售商才能销售侵权图书，造成侵犯著作权的后果。客观上出租者帮助行为人实施了侵权行为，因此出租者的行为与损害后果有因果关系。但在民法上，帮助者与直接行为人构成共同侵权因而承担侵权责任，前提之一是帮助者与直接行为人之间主观上具有共同过错。故场地出租者有过错是构成侵权、承担侵权责任的前提。而要判断场地出租者是否有过错，要回答两个问题：场地出租者是否有能力判断承租者销售的图书的著作权问题、是否对承租者销售的图书的著作权问题负有注意义务。显然，对于提供场地出租、物业管理的出租者来说，要求其对承租者经营的商品是否有侵犯著作权之嫌作出判断是远远超出了它的能力的，要求其对承租者经营的商品的著作权问题负有注意义务则是苛于沉重的法律义务，不利于生产和经营活动的顺利、正常进行。因此，在一般情况下，场地出租者不应对承租者在该场地上实施的著作权侵权行为承担侵权责任。当然，并不是说，场地出租者就可以对在场地上发生的侵权行为视而不见。出租者在知道有侵权行为后，有义务采取相应措施予以制止，比如终止或者解除出租合同等。另外，承租者根据协议以出租者的名义从事经营活动造成侵权的，则应承当侵权责任。
二、侵权诉讼中发生权属争议的应首先确认权利归属，主张权利人均应参加诉讼。
在邱小群诉中国青年出版社侵犯著作权纠纷案中，原告以被告中国青年出版社未经许可出版其享有著作权的《通往永恒的路——埃及神话》一书并未署其名侵犯其著作权为由提起诉讼。诉讼中，案外人王宝泉主张其为该书译者及著作权人，要求参加诉讼。但原告以有充分证据证明其为著作权人、王宝泉主张权利没有事实依据为由，拒不同意追加王宝泉为本案当事人，且明确表示不单独提起确权之诉，要求法院就被告侵犯其著作权问题径直作出判决。
北京市第二中级人民法院认为：因不能确认涉案图书译者署名权等相关权利归属，且原告未针对王宝泉提出确认著作权归属的主张，故原告未能提供充分证据证明其与本案被告之间存在直接利害关系。遂裁定驳回原告的起诉[3]。北京市高级人民法院认为：本案的审理首先应确认涉案图书著作权的归属。但原告拒不同意追加王宝泉为被告，在王宝泉并非本案当事人、没有参加本案诉讼的情况下，法院无法对涉案图书的作者及著作权归属作出确认。原告亦明确表示不单独提起确权之诉，从而导致侵权诉讼无法继续进行。故原审法院的裁定并无不妥[4]。
由于著作权基于创作产生的特点，以及委托创作、著作权转让等过程中可能发生的问题，在著作权侵权诉讼中经常出现著作权归属发生争议的情况。当出现这种情况时，应注意把握以下几点：
1、享有权利是提出侵权诉讼的前提。在侵权诉讼中，就权属发生争议的，首先应就权利归属予以确认，然后再行解决侵权问题。因为，如果不待明确权利归属，即对侵权问题直接判决，就会在认定事实和适用法律上遇到难以逾越的障碍，导致相互抵触的结果，危及对当事人合法权益的保护。当在著作权侵权诉讼中出现著作权归属争议的，人民法院应中止对侵权诉讼的审理，首先确认著作权归属。经过审理认定权利确实属于原告的，继续审理侵权问题；权利不属于原告或者原告没有充分证据证明其享有权利的，则可以驳回其诉讼请求。
2、主张著作权的人均应参加诉讼。著作权是一种私权，法院必须在主张权利人均参与诉讼的情况下，才能确认权利的归属。根据主张权利人的情况不同，对权属争议的处理可以采取不同的形式。主张权利人是侵权诉讼的被告的，可以将确认权属之诉与侵权之诉合并审理；主张权利人是案外人的，可以由原告申请或者由法院依职权追加主张权利人为被告，也可以由原告对案外人单独提起确认权利归属之诉。在一定情况下，原告拒不同意追加案外人为被告，又明确表示不单独提起确权之诉，由于侵权诉讼无法继续进行，可以驳回原告的起诉。
但是，并非侵权诉讼中出现权属争议，就必须待权属问题解决再继续审理侵权诉讼。在某些情况下，法院可以继续审理侵权诉讼。在北京佛氏深蓝世纪软件有限公司诉北京星澜拓展科技有限公司侵犯计算机软件著作权一案中，法院即没有因存在权属异议而中止对侵权之诉的审理。在该案中原告根据相关协议从深蓝世纪公司取得本案争诉软件的著作权。原告以被告未经许可复制、修改、销售该软件侵犯其著作权为由提起诉讼。被告辩称：作为深蓝世纪公司股东之一的被告的法定代表人已向涉及软件转让协议的有关方面提出转让协议尚未成立的主张，而有关转让协议的争议属仲裁的范围；案外人周某亦对争诉软件使用手册主张权利，故本案应中止审理。一、二审法院均没有支持被告的主张。北京市高级人民法院在二审判决中指出：在侵权诉讼中，对方当事人就权属提出反诉，而该反诉不属于审理本诉的法院管辖，或者在侵权诉讼之外，对该权利的归属存在其他诉讼、仲裁等情况时，侵权诉讼应中止，待其他程序结束后，方恢复诉讼。被告的法定代表人、案外人周某均没有提起诉讼、仲裁等解决民事权利归属的法定程序，其主张和异议，均不能构成本案中止诉讼的理由。本院将依据现有证据对争诉软件的权利归属进行确认。法院还进一步认定，有关转让软件权利的协议约定，合同自各方签署后生效，故上述合同已发生法律效力，原告已取得了争诉软件的著作权[5]。因此，从这些案件可以看出，因权属争议、首先应确认权利归属而中止侵权诉讼的审理的，需符合一定的条件。这些条件一是，侵权诉讼的原告享有权利的证据不充分，或者有初步证据表明案外人可能是权利人的；二是案外人已就权利归属提起诉讼或者仲裁等解决民事权利归属的法定程序。符合上述情形之一的，即应首先解决权属问题。
三、推定为许可使用的，应以能从权利人的行为合乎逻辑地推理出许可的意思表示为前提
在周海婴诉光明日报社侵犯著作权一案中，原告起诉称，被告未经许可在其《生活时报》上连载其享有著作权的《鲁迅与我七十年》一书，侵犯其著作权。被告辩称，在连载该书之前，已征得该书的出版者南海出版公司的同意，并商定了稿酬。在连载过程中，原告两次向其写信收集连载报刊、寄来《正误表》、询问稿酬情况，说明原告许可或追认了其使用作品的行为。
对此，北京市第一中级人民法院判决认为：被告不能根据南海出版公司的许可获得使用原告作品的权利，原告的信件等没有表明原告授权或追认被告使用作品的行为。被告侵犯了原告的著作权[6]。北京市高级人民法院二审判决认为：使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同。原告书信的内容虽未明确反对被告连载其作品，但从中也不能得出对连载表示同意的结论。由此认定，被告的连载，事先没有取得原告的许可，事后亦获得原告的同意，已构成侵权[7]。
著作权法规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同。因此，在使用作品前，使用人应与著作权人协商一致，达成协议。许可使用合同可以采取书面形式和口头形式。在某些情况下，法律也承认著作权人可以通过有目的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部，使他人可以根据常识、交易习惯或相互间的默契，推知著作权人已作出许可使用其作品的意思表示，从而使法律行为成立。但是，以推定的形式推断著作权人已许可使用其作品的，应注意以下几点：第一、要贯彻著作权法以维护著作权人权益为核心的原则。我国著作权法是以肯定和保护著作权人的权利为第一位的。因此，在当事人没有订立明确的书面、口头合同，需要根据著作权人的行为推断著作权人是否已作出许可的意思表示时，应尽可能地作出有利于著作权人的事实认定和合同解释。第二、作为一个理性的人从著作权人的行为中可以推断著作权人具有允许其进行作品的复制和传播的意图。在这里，一方面，著作权人必须有有意义的、有目的的积极行为，而且是一种具体可操作的、有明确对象、内容、方式的意思表示；另一方面，从被许可人的角度，应是作为一个理性的人，根据常识、交易习惯或相互间的默契，能显而易见的得出著作权人有允许使用的意思表示。第三、由主张已获得许可的人对许可的成立和许可的内容等承担举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。因此，在诉讼中，主张已获得许可的人应举证证明存在许可以及许可的具体内容。就本案而言，被告连载原告的作品，事前没有征求原告的意见；从原告两次写信收集连载报刊、寄来《正误表》、询问稿酬情况难以推断原告许可或追认了其使用的意图，因为还存在另一种解释：寄来《正误表》是作为一个作者不忍他人“糟蹋”其作品，收集连载报刊、询问稿酬情况是为保护权利做准备。而且原告的行为都是在被告连载作品后实施的。因此，被告的主张难以成立。
四、民族乡人民政府可就涉及该民族的民间文学艺术作品的著作权争议提起诉讼，对民间文学艺术作品的著作权保护水平应是有限的。
2003年，北京市高级人民法院对黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府（下称“四排赫哲族乡政府”）诉郭颂、中央电视台侵犯民间文学艺术作品著作权案作出了终审判决。在该案中，四排赫哲族乡政府称，被告将改编自《想情郎》等赫哲族民间曲调的《乌苏里船歌》当作是创作歌曲予以使用，侵犯了赫哲族人民依法享有的署名权等精神权利和获得报酬权等经济权利，要求法院确认《乌苏里船歌》属于改编作品，责令被告消除影响、赔礼道歉，赔偿精神和经济损失共五十万元。
从法律角度，本案在两个问题上具有意义。其一，赫哲族乡政府是否有权提起对赫哲族民间文学艺术作品保护的诉讼？其二、对民间文学艺术作品保护到何种程度？关于第一个问题，北京市第二中级人民法院、北京市高级人民法院支持了赫哲族乡政府有权提起对赫哲族民间文学艺术作品保护的诉讼的主张，认为：原告是依据我国宪法和特别法在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权。原告既是赫哲族部分群体的政治代表，也是赫哲族部分群体公共利益的代表。在赫哲族民间文学文艺作品可能受到侵害时，原告可以以自己的名义提起诉讼。关于第二点，法院的判决结果是：要求被告以任何方式再使用《乌苏里船歌》时应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”，被告在有关报刊上发表有关《乌苏里船歌》系根据赫哲族民间曲调改编的声明；驳回原告赔偿精神和经济损失的要求。[8]
根据民事诉讼法的规定，原告与本案有直接利害关系是原告提起诉讼应具备的条件。所谓有直接利害关系，是指原告是为了保护自己的民事权益。因此，原告是所主张权利的享有者是合格的诉讼当事人的前提。但是，由民间文学艺术作品的特点所决定，创作民间文学艺术作品的作者不是特定的个人或几个人，而是由某个民族或某个地区的社会群体经过世代相传、逐渐创作出来的，并且这种创造持续地进行着，因此，权利主体具有不确定性。从此意义上说，赫哲族乡政府不是赫哲族民间曲调的所有者。但是由于国务院有关民间文学艺术作品的著作权保护办法尚未出台，没有有关由哪个部门、团体或者个人来行使民间文学艺术作品著作权的具体法律依据，可以说，目前没有哪个主体是民间文学艺术作品合格的权利主体。而著作权法已明确规定，对民间文学艺术作品要给予法律保护。因此，在目前的状态下，以原告必须与案件有直接利害关系为由否认赫哲族乡政府提起诉讼的正当性就意味着否认对民间文学艺术作品的法律保护。换句话说，要执行著作权法、保护民间文学艺术作品，就不能拘泥于现行民事诉讼法关于当事人主体资格的规定。另一方面，还应注意到，民间文学艺术作品与某一区域的群体有无法分割的历史和心理联系。赫哲族世代相传的民间曲调是赫哲族成员共同创作并拥有的精神财富。它虽然不属于赫哲族某一成员，但又与每一个赫哲族成员的权益相关。该民族的任何群体、任何成员都有维护本民族民间文学艺术作品不受侵害的权利。原告作为民族乡政府是依据我国宪法和法律在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权，它既是赫哲族部分群体的政治代表，也是赫哲族部分群体公共利益的代表。故在赫哲族民间文学艺术作品著作权可能受到侵害时，鉴于民间文学艺术作品权利主体状态的特殊性及我国法律规定的现状，为维护赫哲族公众的利益，允许原告以自己的名义提起诉讼有利于对民间文学艺术作品的保护。
确定民间文学艺术作品的保护程度，应考虑以下因素：第一、国务院尚未就民间文学艺术作品的保护办法作出具体规定，因此，对这类作品如何保护、保护到何种程度并无明确、具体的法律依据。第二、民间文学艺术作品著作权的权利范围有多大，理论上有争议。不少人认为，应保护到授予权利主体以复制权、翻译权，以及与此相应的传播权和付酬权。是否授予经济权利意义上的改编权，则存在着不同认识。当然，民间文学艺术作品的改编者在使用时应注明根据什么作品改编的，并无争议。第三、在这起案件之前，人们对何为民间文学艺术作品、我国法律是否保护民间文学艺术作品认识并不足。因此，在这起案件中，确定对民间文学艺术作品给予什么保护要慎重。只要给予保护就具有重要意义，也有法律理论基础。正是基于上述考虑，法院仅通过判决确认《乌苏里船歌》为改编作品，判令被告在使用该作品时应注明出处，并要求被告通过媒体向公众作出声明。
五、软件最终用户未经许可商业性使用盗版软件的构成侵权，应以正版软件的价格为基础进行赔偿。
2003年，北京市各级法院受理了一批涉及软件最终用户未经许可商业性使用盗版软件的案件，北京市高级人民法院二审终审了其中的两件。在北京北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所诉北京浩日德信息技术有限公司，Autodesk股份有限公司诉北京龙发建筑装饰工程有限公司侵犯计算机软件著作权案件中，两案的被告均未经著作权人的许可擅自安装盗版软件，用于各自的经营活动。法院认定，两案的被告未经著作权人的许可安装盗版软件用于经营获取商业利益，属于商业性使用，构成对原告计算机软件著作权的侵犯。对于被告给著作权人造成的损失的赔偿，应以著作权人正常许可使用、销售正版软件的合理市场价格为基础，综合考虑被告的侵权行为方式、主观过错程度等因素来予以确定。在北京北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所诉北京浩日德信息技术有限公司中，法院根据原告正版软件的市场价格在7万元到14万元及被告使用原告软件的情况，判决被告赔偿7万元；在Autodesk股份有限公司诉北京龙发建筑装饰工程有限公司中，法院基本是根据原告正版软件的市场价格判决被告赔偿原告经济损失1，490，000元。[9]
根据《计算机软件保护条例》第三十条关于软件的复制品持有人使用侵权复制品法律责任、第八条关于软件著作权人享有的权利及第十六条关于合理使用等的规定，计算机软件最终用户使用未经许可的软件（盗版软件）应当承担法律责任，是法律应有之意。但由于著作权法和计算机软件保护条例没有最终用户和的概念和具体规定，故理论上对上述规定的意思还是存在着较大的争议。为此，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任》。”从而明确确认软件最终用户商业性使用盗版软件的是侵权行为，应承担民事责任。但需要注意的是，从该条规定的字面上推断出最高人民法院认为非商业性使用盗版软件不是侵权行为的结论是错误的。本司法解释只是解决了人民法院追究最终用户商业性使用盗版软件民事责任的具体法律依据的问题，没有涉及软件最终用户非商业性使用盗版软件的问题，并不排除对其他软件侵权行为的依法追究。
关于侵犯软件著作权的损害赔偿，著作权法和计算机软件保护条例规定了依据权利人损失、侵权人的违法所得和法定赔偿额三种计算方式。应当说，以权利人受到侵害的损失进行赔偿是民事侵权损害赔偿的基本原则和方法，侵权人的违法所得和法定赔偿额只是对权利人损失的一种推定，以侵权人的违法所得和法定赔偿额来确定具体赔偿是对权利人损失的一种计算方法。在软件最终用户侵权案件中，同样应坚持以权利人的损失进行赔偿的原则。依此原则，侵权人使用一定数量的盗版软件，就意味着相同数量正版软件市场份额的丧失、相同数量正版软件许可、销售收入的减少。因此，赔偿数额可以根据最终用户使用盗版软件的数量乘以权利人许可、销售正版软件的价格来确定。当然，权利人许可、销售正版软件的价格应由权利人举证证明，同时这种价格还应是正常的市场合理价格。另外，在确定赔偿额时还要考虑其他因素。比如在北京北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所诉北京浩日德信息技术有限公司案件中，法院即考虑到被告虽然使用原告的方正世纪2.1软件为非法，但其为方正世纪1.5软件的合法用户这一因素。
六、引用他人的作品与自己创作的作品不能加以区别的，属于抄袭；引用时所采用的注明出处的方式难以让他人明了所引用作品与作者姓名、作品名称的关系的，不属于合理使用。
刘元举诉张建伟侵犯著作权纠纷案涉及到了如何把握引用、引用与抄袭的关系。在《蝉蜕的翅膀》（下称《蝉》书）一书中，被告使用了包括原告的《西部生命》（下称《西》书）一书在内的一些作品。对《西》书的使用有两种方式，一是不加区别、不做任何提示截取《西》书部分内容变成《蝉》书的内容。二是引用，在引用时，《蝉》书说明所引用的部分是一位作家“描述”或者“说”的，并改变了所引用文字的字型和字号。《蝉》书后所附“引用参考文献”列举了包括《西》书在内的所使用的作品。对《西》书的列举方式是：《西》，原告著，春风文艺出版社1996年1月版。《从渤海到瀚海》，载原告著《西》第3—9页。《河西大走廊》，载原告著《西》第10—20页。《西部生命》，载原告著《西》第21—34页。《一种生命现象的诠释》，载原告著《西》第35—44页，等。被告辩称，对第一种形式的使用，已在书后的“引用参考文献”中注明了作者姓名、作品名称以及所使用内容的篇章和页码，不应构成抄袭；对所引用部分，已注明了作者姓名、作品名称以及所使用内容的篇章和页码，属于合理使用。
北京市第二中级人民法院、北京市高级人民法院没有支持被告的主张。北京市高级人民法院在判决书中指出：抄袭的主要特征在于将他人创作当作抄袭者自己创作，它的结果会使读者对所使用内容的创作者身份产生误解，误以为所使用部分是使用者独立创作完成的。就第一种使用方式而言，被告虽然在书后列举了包括原告姓名及其作品在内的所引用参考的文献，但《蝉》书的写作，采用的是将所使用《西》书内容当成自己创作内容的写作手法，引用参考文献的方式亦不能将他人创作与被告创作区别开来，因此符合抄袭的构成要件。在引用他人作品时，要求注明出处，目的在于使读者了解所引用作品的创作者和作品的名称，尊重所引用作品著作权人的精神劳动。引用原告的作品时，被告所采用的方式难以让读者明了所引用内容的出处和作者的身份，故不构成合理使用。[10]
著作权法规定的抄袭是指将他人创作的作品当作自己的作品加以使用的行为。抄袭的根本特性在于将他人创作当作抄袭者自己创作，它的结果会使读者对所使用内容的创作者身份产生误解，误以为抄袭者所使用部分是抄袭者独立创作完成的。因此，抄袭不仅侵犯了著作权人的复制权等财产权利，也侵犯了著作权人的署名权等人身权利，同时还欺骗了社会公众。抄袭与适当引用他人作品不同，适当引用他人作品的，要指明作者姓名、作品名称，抄袭则是在使用他人作品时不做提示，对他人创作的部分与自己创作的部分不加任何区别，把他人作品当成自己的作品。就本案而言，被告使用了原告的作品后，在书后列举了原告姓名及其作品，从表面上看似乎不是将他人作品据为己有，但被告在使用他人作品的方式上采用的是将所使用作品当成自己创作内容的写作手法，引用参考文献的方式亦不能将他人创作与被告创作区别开来，实则还是一种将他人创作的作品当作自己的作品加以使用的行为。
根据著作权法的规定，引用他人作品时注明出处是构成合理使用的条件之一。法律之所以要求引用他人作品要注明出处，目的在于将引用者的创作与被引用作品作者的创作区别开来，使读者了解所引用作品的创作者和作品的名称，尊重所引用作品著作权人的精神劳动和精神权利。因此，这种出处说明必须是完整和具体的，必须写清楚作者姓名、作品名称、出版作品的出版社或报刊名称以及特定的页码，让读者清楚地了解到所引用作品与作者的联系。
七、将专有出版权授予他人后，只有在侵犯专有出版权的行为造成著作权人经济损失时，著作权人才能要求经济赔偿。
原告张伟明对《埃及神话故事》一书享有编辑作品的著作权，该书由宗教出版社出版并享有专有出版权。被告出版的《中国少儿经典故事丛书》中的《埃及神话故事》一书，收录的神话故事、整体结构的划分、每一部分中包含的故事均与原告的汇编作品完全相同，区别仅在于七个组成部分的排列顺序有所变化。原告以被告侵害了他对汇编作品的使用权和获得报酬权为由，请求法院判令被告停止发行侵权图书，赔偿经济损失。一审法院认为，被告出版发行的图书在内容的选择与编排上直接利用了原告的创造性劳动，侵害了原告享有的汇编作品使用权及获得报酬权，应承担停止侵权、返还侵权所得利润的民事责任。[11]北京市高级人民法院维持了一审法院关于被告侵害了原告享有的汇编作品的著作权、应承担停止侵权的民事责任的决定。但对原告的获得报酬权是否受到侵害，北京市高级人民法院认为：著作权人将作品的专有出版权授予他人后，对实施了侵犯专有出版权行为的侵权人一般不能要求经济赔偿，只有在侵权行为给著作权人造成经济损失的情况下，著作权人才可以要求经济赔偿。原告与宗教文化出版社签订的“图书出版合同”约定宗教文化出版社享有专有出版权，原告获得报酬的方式是按稿酬一次性结算，故被告的侵权行为并未给原告造成经济损失，未侵犯原告的获得报酬权。[12]
著作权法实施条例第二十四条规定，专有使用权的被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。第二十八条规定，享有专有出版权的图书出版者享有在合同有效期内和在合同约定的地域内以同种文字的原版、修订版的方式出版图书的专有权利。根据上述规定，在专有出版的情况下，在著作权人合法授权的范围内，著作权人对其作品的复制、发行权利由专有出版权人专有行使。专有出版权人取得了以同种文字的原版、修订版的方式复制、发行著作权人作品的独占地位。著作权人将出版权交由出版社行使后，自己不再行使出版权，并通过收取许可费的形式实现了获得报酬权。鉴于此，当发生授权出版范围内的侵权行为时，被侵害人首先或主要是专有出版权人，其对作品的出版、发行并取得经济利益的市场的独占地位受到了直接的损害，而著作权人由于出版权已交由他人行使、已获得相应的经济利益，因此不会受到直接的损害。当然在某些情况下，比如著作权人是根据作品的销售数量获取经济利益，著作权人的收入则会因侵权行为的发生而减少，这时著作权人的获得报酬权受到了侵害。因此，应根据侵权行为是否会侵害著作权人的获得报酬权来确定是否应支持其赔偿损失的请求，而不能一概而论。
八、仅侵犯财产权的，侵权人不承担赔礼道歉的民事责任。
原告宗教文化出版社根据《图书出版合同》取得了《印第安神话故事》一书的专有出版权并出版了该书。被告商务印书馆国际有限公司经另一家出版社同意在后出版了《中国少儿经典故事丛书》，其中的《印第安神话故事》收录的神话故事、整体结构的划分、每一部分包含的故事均与原告出版的同名图书相同，区别仅在于三个组成部分的排列顺序有所变化。一审法院支持了原告的诉讼请求，认为，被告出版的图书在内容的选择和编排上直接利用了原告出版的同名图书的主要内容，构成对原告所享有的专有出版权的侵害，应承担停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失的责任。[13]被告对一审判决责令其向原告公开赔礼道歉的结果不服，提出上诉。北京市高级人民法院采纳了被告的抗辩，终审判决指出：承担民事责任的方式应当与被侵犯的权利以及侵权行为的性质相适应。被告侵犯的是原告的专有出版权，而专有出版权在性质上是一种财产权利而非精神权利，故原告无权要求被告承担赔礼道歉的民事责任。最后撤消了一审法院关于被告向原告公开赔礼道歉的判决。[14]
著作权法第四十六、四十七条规定，侵犯著作权的，应根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。能不能据此认为，侵犯著作权的，无论侵犯了著作权中的哪项权利，侵权人即应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任呢？侵权的民事责任是民事主体因侵犯他人民事权利所应承担的民事法律后果，是民事责任主体依法采取一定的方式补偿受害人因侵权行为所受的损失。民事责任具有补偿性的特点，以补足受害人所受损失为限。因此，侵犯包括著作权在内的民事权利的，应根据侵权人因其侵权行为对受害人造成的损失状况来决定侵权人应承担哪种民事责任、承担多大的民事责任，简单地说，就是造成什么损害，就承担什么责任，不能一概而论。其次，民法通则及著作权法规定的每一种具体的民事责任形式，都有具体的适用条件，只有在符合哪一种责任形式的条件时，才能适用该种民事责任。停止侵害的功能在于及时制止侵权行为，防止损害的扩大，它主要适用于正在进行或者延续的侵权行为，对于已经实施完毕或尚未发生的侵权行为无适用余地。赔偿损失只有在侵权行为给受害人造成经济损失或者造成严重的精神损害的情况下才能适用。赔礼道歉是一种非财产性承担民事责任的方式，主要适用于侵害人格权的侵权行为。在侵害著作权中，主要适用于侵犯著作权人和与著作权有关的权利人人身权利所引起的民事责任。因此，如侵权行为仅侵犯著作财产权不涉及人身权的，不应适用赔礼道歉的责任形式。在司法实务中，法院越来越注意到这一问题。最高人民法院有关的司法解释及意见也都逐渐地贯彻这一精神。如最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。把“赔礼道歉”排除在侵犯商标权的民事责任之外。最高人民法院在2003年全国法院专利审判工作座谈会也要求，对于侵犯专利权的，不应让侵权人承担消除影响、赔礼道歉的责任。
九、被控侵犯录音制作者权的侵权人应对其录制的录音制品的合法来源负举证责任
在环球唱片有限公司诉安徽文化音像出版社侵犯录音制作者权案中，北京市第一中级人民法院认定：原告环球唱片有限公司对涉案11首歌曲的录音制品享有录音制作者权。被告安徽文化音像出版社未经授权，换用MP3格式录制并发行该录音制品，侵犯了原告对该录音制品的复制权、发行权。[15]被告上诉称：录音制作不具有唯一性与排他性，任何经作品著作权人同意的录音制作者，均有权对作品进行录音制作，享有录音制品的邻接权。原告未举证证明被告出版的是原告享有录音制作者权的制品，故不能证明被告实施了侵权行为。北京市高级人民法院认为，原告已提交证据证明其是涉案录音制品的录音制作者，被告主张原告并非涉案歌曲的唯一录音制作者，应负举证责任。但被告未能提交证据证明除原告外，还有其他的录音制作者曾对涉案歌曲进行过合法录制，亦不能证明其出版的被控侵权录音制品的出处，其关于其出版发行的被控侵权光盘并非复制自环球唱片公司录制的录音制品的上诉理由，缺乏事实根据，不予支持。[16]
本案是关于侵犯录音制作者权的纠纷。录音制作者权是指录音制作者对其制作的录音制品享有的复制发行权，其权利的产生来源于制作者制作录音制品时所付出的劳动，其权利的客体是权利人制作的录音制品。只有直接复制权利人制作的录音制品才能构成侵权。因此认定被控侵权人是否复制了主张权利人制作的录音制品是确认侵权的前提。本案提出的问题在于，对于被控侵权的录音制品是否主张权利人制作的录音制品的复制品这一问题应由权利人还是被控侵权人举证予以证明。
民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。据此，一方当事人已提供证据证明其主张的事实后，对方予以反驳的，对其反驳依据的事实的证明责任就转移给对方当事人，由对方当事人负举证责任。按照音像市场的惯例，表演者与某一唱片公司签订协议，通常会约定其演唱的歌曲由该唱片公司录制、出版发行，并由该唱片公司享有录音制作者权。为了保证市场化运作的收益，协议通常禁止演唱者许可他人录制并出版发行由该表演者演唱的、该唱片公司已录制的音乐制品。根据这种情况，在主张权利人已提交证据证明其为涉案歌曲的录音制品的录音制作者、被指控侵权人所出版的录音制品载有权利人录音制品内容的情况下，权利人就已初步完成其应负的举证责任，证明被控侵权人的录音制品是非法复制的。此时，被控侵权人主张权利人并非涉案歌曲的唯一录音制作者，其复制发行的并非权利人的录音制品的复制品的，举证责任即转移给被控侵权人，由其举证证明复制发行的并非权利人的录音制品的复制品。被控侵权人不能证明其复制发行的被控侵权录音制品的出处的，则承担不利的后果。
北京市法院处理的著作权案件有三个特点，一是每年受理的案件数量在全国占有较高比例；二是在所有类型知识产权案件中占较大比例，约50%；三是案件种类全、类型新。作为北京市范围内最高审级法院，北京市高级人民法院主要审理二审案件，因此在一定程度上扮演着终审法院的角色，其判决具有相当程度的影响力；同时，北京市高级人民法院还负有监督、指导所辖法院审判工作的职责。因此，北京市高级人民法院在审判案件中对法律的理解和解释、在裁判文书中所表达的意见，具有重要的司法意义。及时总结、整理其判例，归纳其法律意见，对于著作权司法实务会产生重要的作用。
2002年，北京市高级人民法院共受理著作权纠纷案件99件，其中一审1件，二审98件；共审结著作权纠纷案件95件，其中一审2件，二审93件。在这些案件的裁判中，北京市高级人民法院对与著作权法有关的一系列法律及实务问题表达了意见。
1、仅持有《期刊出版社许可证》的编辑部、杂志社不属于“其他组织”
1990年著作权法规定的著作权主体包括自然人、法人和非法人单位，2001年修改的著作权法把“非法人单位”改为“其他组织”。但对何为其他组织，著作权法没有解释。
《调研世界》杂志社、北京化工大学学报编辑部等17个原告诉重庆维普资讯有限公司侵犯编辑作品著作权和版式专用权案即提出这一问题。17个原告均非法人，其所编辑的刊物均有主办单位，其仅持有《中华人民共和国期刊出版社许可证》。原告主张，根据《出版管理条例》，《期刊出版社许可证》不仅是期刊的合法性凭证，更是出版单位的合法证明；《出版管理条例》还规定，主办单位出版期刊，不设立期刊社的，其设立的期刊编辑部视为出版单位。因此，其虽然不具有法人资格，但可作为“其他组织”享有著作权并有诉讼主体资格。
北京市高级法院在其二审裁定中认为：原告为证明其主体资格所提交的身份证明材料《期刊出版社许可证》仅为其主办单位获得国家新闻行政管理机关许可其主办相关刊物的资格证明，不能证明原告是相关法律和司法解释中规定的其他组织[1]。因此，北京市高级法院没有支持原告的主张。
2001年著作权法把“非法人单位”改为“其他组织”，这并非仅仅是几个字的变化，而主要是使著作权法规定与相关的民事法律相适应，使著作权主体与其他民事主体相一致，使只有具备“人”的资格的人才能成为著作权主体。1991年的《著作权法实施条例》第九条第二款把“非法人单位”分为两种，一是经核准登记的社会团体、经济组织，二是组成法人的各个相对独立的部门。就后者，在民法上，其并没有独立的人格，因此不是民事关系的主体，把“非法人单位”改为“其他组织”，正是排除了这部分“人”的民事主体资格。按照最高人民法院的司法解释，“其他组织”是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。因此，作为其他组织，必须具备三个条件：1）合法成立；2）有组织机构；3）有独立的财产。显然，本案上述原告并不完全具备上述三个条件，他们没有基本的民事权利能力和民事行为能力，在客观上根本无法行使权利，更不能承担民事上实体的、诉讼的义务。
2、仅有管理作品财产权权利的集体管理组织无权要求侵权人赔礼道歉
根据著作权法和最高人民法院的司法解释，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼。但是，仅被授权管理著作财产权的集体管理组织在为权利人主张著作财产权时能否要求侵权人承担针对人身权利的民事责任？
在中国音乐著作权协会诉北京腾图电子出版社有限公司侵犯著作权案中，音乐著作权协会与有关音乐作品著作权人签定合同，由著作权人将其音乐作品的公开表演权、广播权、录制发行权以信托的方式委托音乐著作权协会管理，音乐著作权协会有权以自己的名义提起诉讼。被告使用了其中的音乐作品制作成了MP3制品，但没有向音乐著作权协会支付使用费。音乐著作权协会起诉要求被告支付作品使用费，向其公开赔礼道歉。一审法院支持了音乐著作权协会要求被告支付作品使用费的主张，但对赔礼道歉的请求，一审法院认为，本案所涉音乐作品的著作权人授权原告以信托的方式管理的仅为著作权中的部分财产权，在被告已对侵权行为承担赔偿责任的情况下，原告的主张不应支持。北京市高级人民法院二审维持了对这一问题的判决[2]。
我国民法通则第一百三十四条规定了承担民事责任的具体形式；承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用；2001年著作权法第四十六、四十七条规定，侵犯著作权或者与著作权有关权利的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
需要指出的是，实践中有一种观点，即一旦构成侵权，不论侵犯的是什么权，不论侵权的具体情况如何，侵权人均应承担上述责任，这是误解。应当明确，我国法律对侵权的民事责任虽然采取统一规定的形式，但是不同的民事责任方式应针对不同的情况采取，即承担民事责任的方式与侵权行为具有对应性，侵犯财产权的侵权行为，一般应承担财产性质的侵权责任；侵害人身权的侵权行为，一般应承担人身性质的民事责任。具体地说，停止侵害适用于各种正在进行的侵权行为；赔偿损失不仅适用于侵害财产，也适用于侵害身体和人格；而消除影响、赔礼道歉，一般而言，适用于侵害公民的人格权及法人名誉、名称权的侵权行为。因此，侵犯著作权的，如果仅侵犯著作财产权，一般承担的只能是停止侵权、赔偿损失的民事责任；仅侵犯著作人身权的，一般承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉的责任，但造成财产损失的，可同时赔偿损失。就本案而言，被告使用原告管理的作品，未支付使用费，侵犯的是财产权，承担停止侵权、赔偿损失的责任即可，原告要求被告承担属于侵犯人身权的赔礼道歉的责任超出了被告应承担责任的范围。其次，原告只具有管理作品的公开表演权、广播权、录制发行权等财产权的权利，没有维护著作权人人身权的权利，因此，即使本案被告的行为同时侵犯了著作权人的人身权，原告也无权就此提起诉讼。
6、认证机构出具的证明可以作为认定权利的证据
有形物的特点使得占有人通过对物的占有就可以表明占有人即物的权利人，因此在涉及有形物的诉讼中，当事人通常不会对占有物的人即物的权利人提出异议。但是，由于作品的无形性，作者无法实际占有，因此主张权利的人是否作品的作者、如何证明自己就是著作权人，就成为了著作权诉讼中一个特有的问题，也是著作权案件审判的一个难点。
在正东唱片有限公司诉佛山金珠激光数码储存片有限公司、武汉音像出版社、北京城乡贸易中心股份有限公司侵犯录音制作者权案中，原告正东唱片有限公司主张其为本案争议录音制品的录音制作者，为此提供了两份证据，一是两盒激光唱盘，上有正东唱片有限公司和环球唱片有限公司的署名；二是国际唱片业协会亚洲区办事处出具的《版权认证报告》，证明正东唱片有限公司为本案争议歌曲的录音制作者权人。被告认为，唱片上署名还涉及环球唱片有限公司，原告不是唯一的权利人。对此，北京市第一中级人民法院判决认为：根据原告提交的激光唱盘上的署名，结合《版权认证报告》，原告关于唱盘上署名即表示正东唱盘有限公司为环球唱片有限公司旗下的公司的解释是合理的；原告享有本案争议歌曲的录音制作者权[3]。北京市高级人民法院终审判决支持了一审法院的意见，指出：原告提交的《版权认证报告》包含了对原告提供的正版权利制品进行审查的内容，该报告足以证明原告是对涉案歌曲的录音制品享有录音制作者权的权利人，原告的解释是合理的[4]。
关于著作权人如何证明自己的身份，著作权法和最高人民法院的司法解释作了特别的规定。2001年著作权法第十一条第四款规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。这些规定可以说是源自于著作权自动产生、作品无形的特点，也是在著作权人、有关权益的权利人与作品使用者之间的价值判断中，将天平倾向于著作权人、有关权益的权利人，侧重于对著作权人、有关权益的权利人。它仅要求权利人负担较轻的举证责任，权利人只要举出能证明自己是权利人的初步证据就达到了证明要求，而将否定权利人身份的责任推给作品使用人。它减轻了权利人在行使著作权、相关权益时对自己身份的举证责任，也为法官判定权利人资格提供了依据。
国际唱片业协会是我国国家版权局指定的认证机构。按国家版权局的指定，国际唱片业协会的认证内容为在国家版权局和地方版权局分别受理出版境外录音制品和境外委托复制加工录音制品合同时，由国家、地方版权局通过其对涉及该协会会员的录音制品授权的真实性进行核实；其认证范围仅限于版权管理部门对授权合同的登记。但基于国际唱片业协会是我国国家版权局指定的认证机构，其出具的认证报告，也可以作为人民法院在审理著作权案件时认定权利人资格的证据。
7、陷阱取证——以胁迫、利诱等类似方法取得的证据不应采纳
计算机软件具有无形性及易复制、易改动、易销毁的特点；从司法实践看，软件盗版者实施复制、销售等侵权行为时通常不采取公开、成批复制、销售的方式，而是应顾客要求现场复制、现场销售。因此软件权利人获取侵权证据通常较困难，要证明取得的作为证据的软件的真实性及取证过程的合法性就更难。为了确保证据的有效性，权利人通常采用的取证方法是：不暴露真实身份，在同样隐瞒身份的公证员伴随下以一般顾客的名义购买盗版软件，由公证员对取得的证据及取证过程进行固定。实践中，这种取证方式被称为“陷阱取证”。在已审结的不少侵犯软件著作权的案件中，北京市各级法院认定了以这种方式所获取证据的合法性。但这是否意味着类似的取证方式都会得到支持呢？北京市高级人民法院在北京北大方正集团公司诉北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司侵犯计算机软件著作权一案的二审判决中给了否定的回答：以强迫、引诱、欺骗或者其他不合法手段收集的证据不予认定。
原告是RIP软件的权利人。该软件安装在独立的计算机上，与激光照排机联接，即可实现其功能。被告系激光照排机的销售商，曾为原告进口的激光照排机进行过代理销售，后终止了代理关系。2001年，原告员工以个人名义，向被告购买激光照排机，并提出要买盗版的RIP软件。在原告的再三要求下，被告同意。后被告在原告处为原告安装了激光照排机，在原告自备的两台计算机内安装了盗版的RIP软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。公证机关对此进行了公证。一审法院认为：原告采取的“陷阱取证”的方式不为法律所禁止，应予认可；公证机关的公证书证明了被告实施安装盗版方正软件的过程，同时对安装有盗版方正软件的计算机和盗版软件进行了证据保全，应予确认[5]。但北京市高级人民法院没有同意一审法院对此问题的意见，在综合考虑本案几个因素的基础上认定原告这种取证方式是预设陷阱、引诱被告复制销售盗版软件的行为，并认为这种取证方式有违诚实信用和公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，因此不应予认可。
根据我国法律，作为定案根据的证据必须具有客观性、关联性和合法性三个特征，因此，当事人收集证据必须依法进行，不具有合法性的证据不应被采纳。1995年北京市高级人民法院为指导所属地区法院审判发布的《关于审理计算机软件著作权纠纷案件几个问题的意见》规定：当事人提供的证据必须是合法取得的，当事人以强迫、利诱、欺骗或者其他不合法手段收集的证据不予认定。最高人民法院2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方式取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。这些规定确立了证据的合法性原则和非法证据排除规则。按照非法证据排除规则，那些与案件事实具有关联，本应加以使用的证据，因基于人权保障或其他政策考虑，或者为了防止不可靠的证人与误导的证言，可以将其排除，不作为确定案情和作为裁判的根据。当然，不可否认，在实践中，计算机软件侵权案件确实存在着侵权面广、隐蔽性强以及取证困难等问题，权利人采取此种取证方式似乎也是不得已而为之，那么，如何看待这一问题呢？首先，必须明确，法院并不一般否认“陷阱取证”方式的合法性，权利人隐匿真实身份，通过现场购买的方式取得的侵权复制品，只要其中不存在强迫、利诱、欺骗或者其他不合法手段的因素，法院应认定其为定案的依据。在北京市中级人民法院审结的微软公司诉北京巨人电脑公司侵犯计算机软件著作权纠纷案[7]、北京市高级人民法院审结的中国金辰安全技术实业公司诉北京智业电子有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案[8]中，法院均采纳了原告使用虚假身份、进行“陷阱购买”取得的证据。最高人民法院2002年10月施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“当事人自行或者委托他人以订购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”，以司法解释的形式进一步支持了这一做法。其次，权利人取证时是否存在强迫、利诱、欺骗或者其他不合法手段的因素，有时侯并不容易判断，这就需要法院针对案件的具体情况进行分析，在北京北大方正集团公司诉北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司一案中，北京市高级人民法院正是基于双方当事人的历史关系、被告几次声明其无权销售方正软件但原告仍坚持并反复游说、再三要求等情况，才作出了不支持原告取证行为的决定的[9]，这与在此之前北京市法院已审结的支持原告取证方法的案件完全不同。
3、在民间传统艺术的基础上进行再创作产生的作品，不属于民间文学艺术作品，受著作权法保护
1990年著作权法、2001年著作权法均规定：民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。依据这一规定，对民间文学艺术作品的保护不按照现行著作权法的规定（当然是否受法律保护、如何保护则值得探讨）。那么，在民间文学艺术作品的基础上再行创作能否产生作品、是否可以受著作权法保护呢？北京市高级人民法院在2001年11月、2002年11月审结的郭宪诉国家邮政局，白秀娥诉国家邮政局、国家邮政局邮票印制局侵犯剪纸作品著作权案中给了明确的说法。
2001年6月，白秀娥向北京市第一中级人民法院起诉称，两被告未经许可，使用其采用民间传统剪纸形式创作的蛇年生肖设计图案作为邮票，侵犯了她的著作权。被告辩称，剪纸是中华民族几千年流传下来的民间美术形式，不属于（1990年）著作权法第三条列举的一般作品，而属于民间文学艺术作品，本案审理不应适用著作权法。北京市第一中级人民法院认为，原告的剪纸图案，是原告运用我国民间传统剪纸技艺，将其对生活、艺术及民间美学的理解，通过创作的剪纸图案表达出来，具有独创性，应受著作权法保护；民间文学艺术作品应为民间世代相传的、长期演变、没有特定作者，通过民间流传而逐渐形成的带有地域色彩、反映某一社会群体文学艺术特性的作品，本案剪纸是原告运用民间剪纸技法创作完成的，不属于民间文学艺术作品[10]。北京市高级人民法院终审判决进一步指出：该剪纸作品虽然采用了我国民间传统艺术中“剪纸”的表现形式，但其并非对既有同类题材作品的简单照搬或模仿，而是体现了作者的审美观念，表现了独特意象空间，是借鉴民间文学艺术表现形式创作出来的新的作品，是对民间文学艺术的继承和发展，应受著作权法保护。
从本质上讲，著作权法所保护的是作者具有独创性的表达。因此，只要是作者付出创造性劳动、经过独立构思创作产生而非模仿、抄袭出来的作品，自应受著作权法保护。对剪纸是否属于受著作权法保护的作品，也应依此判断。但在评价剪纸的作品性时，需要区别三个概念：剪纸技法、传统剪纸与利用已有剪纸形式再创作。剪纸技法是创作剪纸的一种手艺、方法，其非著作权法保护对象自不待言。剪纸艺术是是中华民族传统文化的一个组成部分。随着剪纸艺术的世代相传，剪纸艺术逐渐案地域演变成不同的表现风格，各地的剪纸都有强烈的地方色彩，反映一定地域的文化特点，不少剪纸也都有了固定的图案、字样等，如双喜字，这当然属于传统剪纸，可归入民间文学艺术作品的范围。但在已有传统剪纸、传统题材的基础上，采用传统的剪纸技法，利用剪纸形式，以作者特有的形式表达了作者的思想、体现了作者的风格的，则应属于新的作品。
4、付出创造性劳动的推荐性国家标准，属于著作权法保护的范围
有关技术标准是有关部门在生产、建设等过程中需遵守的规范。这些标准是否可受著作权法保护，存在着争议。有一种观点认为，技术性标准既然是施工过程中需遵守的规范，就具有类似法律、法规性质，不应受著作权法保护。北京市法院没有接受这种观点，而是认为，具有独创性的推荐性标准应受保护。
我国的国家建筑标准设计的研究编制、推广应用一直由原告中国建筑研究所组织实施。原告根据国家颁布的法律法规和技术标准，组织设计、科研和施工等单位的专家编制工程建设构配件与制品、建筑物、构筑物、工程设施和新材料推广适用所编制的通用设计文件。2000年，河南华夏计算技术研究所制作、北京银冠电子出版有限公司出版了1套电子宝典，该宝典中的国家建筑标准设计——水、电、暖、通图集完全照搬了原告主张著作权的设计图集。北京市第一中级人民法院认为，原告主张权利的标准是建设部批准颁发的具有技术指导性的标准设计，是推荐性的标准。这些建筑设计标准设计虽由国家行政机关以文件的形式颁布，但不属于著作权法第五条所规定的内容，应受著作权法保护[12]。北京市高级人民法院终审维持了这一判决。
著作权法第五条规定：本法不适用于法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译本。原因在于，这些文件虽然都具有相当程度的独创性，都属于作品，但是为了方便其传播，从而实现国家的职能，有必要将其排除在受著作权法保护的作品之列。那么，这是不是意味着所有的国家标准化管理机关组织制订的国家标准都属于官方文件的性质而不受著作权法保护，或者应该如何保护呢？这就需要区分推荐性国家标准和强制性标准。推荐性国家标准，属于自愿采用的技术性规范，并不具有法规性质，因此如果推荐性标准在制订过程中付出了创造性劳动因而符合作品的构成要件的，属于著作权法保护的范围。国家有关部门制订的强制性标准，要求在生产、施工中必须执行，并受标准化管理机关监督实施，这些标准则是具有法规性质的技术性规范，自不能得到著作权法的保护。但应指出，通常来说，为了保证这些标准的正确发布实施，标准化管理机关一般会依职权将这些标准的出版权授予某一部门或出版社，这是一种对出版资格的确认，它排除了其他单位、部门的出版资格，因此可以认定这是一种出版经营权利的独占许可。他人出版这些强制性标准，虽然不侵犯著作权，但会侵害独占的出版经营权。
9、未经许可，出版他人享有专有出版权的作品的实质部分的，构成对专有出版权的侵犯
2000年11月，原告社会科学文献出版社经著作权人李登科的授权，专有出版了《北京导游基础（新版）》一书。2001年，被告北京燕山出版社依据与北京联合大学旅游学院的图书出版合同出版了《北京导游》，该书有26万字，其中约18万字与《北京导游基础（新版）》的内容相同或相似，作者为李登科、洪华。原告以被告侵犯其专有出版权为由提起诉讼。本案的争议焦点之一在于，被告出版的图书仅有部分内容与原告享有专有出版权的图书相同或者相似，在这种情况下，是否构成对原告权利的侵犯。有一种观点认为，根据1991年《著作权法实施条例》第三十九条的规定，图书出版者所享有的专有出版权，是指以同种文字的原版、修订版和缩编本的方式出版图书的独占权利。被告所出图书仅有部分与原告的相同，故不在原告的权利范围内。
北京市高级人民法院没有采纳这一观点，认为：被告出版的图书与原告享有专有出版权的图书相同或相似部分大约仅占原告图书文字的三分之二，但相同或相似部分构成了原告图书的实质部分，足以影响原告的商业利益，损害原告对该书享有的独占权利。被告的行为构成对原告专有出版权的侵犯[13]。
1991年《著作权法实施条例》第三十五、三十九条对专有权利的法律地位、专有出版权的权利内容作了规定，2002年的《著作权法实施条例》作了一定的修改，但没有实质性的变化。根据上述规定，专有出版权人的权利内容是：在合同有效期限内和在合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书，即专有出版权人对作品的使用方式仅限于以同种文字的原版、修订版出版图书；专有出版权人的排除权是：可以排除包括著作权人在内的任何人以同样方式出版作品。在理解专有出版权的权利范围时，应注意到两个因素，第一、权利人可自行行使的权利与其享有的排除权并不是重合的，后者的范围比前者大，也就是说，权利人所享有的权利是以同种文字的原版、修订版出版图书，但其排除权并不限于仅排除以同种文字的原版、修订版出版图书，专有出版权是对一作品的权利。第二、专有出版权人获得专有出版权，实质上是要取得对一作品的市场的独占，这是她的直接利益，而不论是对获得专有出版权的作品的完全相同的使用，还是实质相同的使用，都会使专有出版权人对市场的独占地位受到侵害，从而损害专有出版权人的直接利益。
9、国家邮政部门印制、发行邮票的行为不属于“执行公务”
在白秀娥诉国家邮政局、国家邮政局邮票印制局未经许可，使用其采用民间传统剪纸形式创作的蛇年生肖设计图案作为邮票，侵犯剪纸作品著作权一案中，国家邮政局辩称，根据1991年著作权法第二十二条第（七）项：“国家机关执行公务使用已发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称”的规定，国家邮政局作为国务院邮政主管部门，在执行邮票发行公务中使用原告提供的剪纸作为参考资料，属执行公务的行为，且其向原告支付了资料费，并为原告暑了名。其行为完全符合法律规定。
对此，北京市高级人民法院的终审判决称：国家邮政局、邮票印制局印制、发行涉案邮票，乃是依国家授权、行使邮政专营权范围内的一种营利行为，并非国家机关实施管理的行为。
对著作权进行限制，目的在于进一步平衡著作权人、作品传播者以及公众的利益，实质是把原本属于著作权的一部分内容划出来，不作为著作权的权利范围。因此，对著作权限制的范围及条件必须严格把握，必须有法律明确规定。我国著作权法规定，国家机关为执行公务可以使用已经发表的作品。这里的“国家机关”指管理国家事务的机关，包括立法机关、行政机关、审判机关、法律监督机关和军事机关；“执行公务”指国家机关为完成法律赋予的职责所从事的活动，是为了研究问题，制订政策，实施国家管理。国家机关执行公务使用他人作品时，还要受到很多条件的限制，不得与作品的正常使用相冲突，不得不合理地损害著作权人的合法权益。因此，以营利为目的，对作品大量使用，使用不限于特定的对象、特定的场合，等等，即使是执行公务，也超出著作权限制的范围，也是违法的。国家邮政局、邮票印制局印制、发行涉案邮票，正如判决书所称的，乃是依国家授权、行使邮政专营权范围内的一种营利行为，并非国家机关实施管理的行为，因此不是执行公务的行为。从另一个角度说，涉案邮票使用的剪纸尚未发表，邮票发行量大，国家邮政局、邮票印制局从印制、发行涉案邮票中获利，实际上也已与涉案作品的正常使用相冲突，并不合理地损害著作权人的合法权益，因此即使是执行公务，也超出了合理使用的范围，构成侵权。
5、外国人的具有独创性的玩具积木块可以作为实用艺术作品受到著作权法保护
瑞士的英特莱格公司是乐高玩具积木块的所有者。1999年，英特莱格公司向北京市第一中级人民法院起诉，指控可高（天津）玩具有限公司制造的可高玩具侵犯了其对乐高玩具积木块作为实用艺术作品的著作权。可高（天津）玩具有限公司不同意原告的主张，反驳称，原告的积木块不是实用艺术作品。因为，实用艺术作品的实用性是指该产品可以独立完整存在、具有直接终极的实用性，而原告的积木块仅仅是构成玩具的零部件；此外，原告主张权利的积木块也不具有艺术性。其次，中国著作权法没有对实用艺术作品提供著作权法保护，实践中此类作品是作为外观设计专利受专利法保护，没有证据表明中国法律对实用艺术作品提高著作权和专利权的双重保护。
北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院均支持了英特莱格公司的主张。北京市第一中级人民法院判决指出：瑞士和中国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，依该公约第二条规定，公约保护的文学艺术作品包括实用艺术作品，故中国对起源于《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国国民的实用艺术作品负有保护义务。英特莱格公司主张权利的53种玩具积木块中的50种具有独创性和艺术性，符合实用艺术作品的构成条件，应受法律保护。可高（天津）玩具有限公司的部分产品与原告的50种玩具积木块实质性相似，构成侵权[15]。北京市高级人民法院维持了一审判决，并针对被告的辩护进一步指明：没有证据表明中国法律对于外国人的实用艺术作品排斥著作权和专利权的双重保护。英特莱格公司就其实用艺术作品虽然申请了中国外观设计专利，但并不妨碍其同时或继续得到著作权法的保护[16]。
1990年的著作权法没有关于实用艺术作品的概念，仅规定了美术作品。美术作品分为纯美术作品和实用艺术作品。世界知识产权组织编写的《版权和邻接权法律词汇》对实用艺术作品的定义是：具有实际用途的艺术作品，无论这件作品是手工艺品还是工业生产的产品。根据此定义，只有同时具备了实用性和艺术性两个方面的特征，才属于实用艺术作品。本案英特莱格公司主张权利的玩具积木块，基本上具备了这两个方面的特征。
对我国著作权法是否保护中国人的实用艺术作品的著作权，理论上存在争论，但司法实践中有保护的例子。在胡三三诉裘海索、中国美术馆侵犯“服装作品”著作权一案中，北京市高级人民法院即认定，本案当事人利用造型、色彩、面料、工艺等设计元素独立设计的服装，从其艺术造型、结构及色彩等外在形态看，均具有较强的艺术性和独创性，表现出集实用性与艺术性，中西方文化交融的现代美感，属于受著作权法保护的实用美术作品[17]。对外国人的实用艺术作品给予保护，则为我国法律所明确规定。《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第二条第一款规定，文学艺术作品包括实用艺术作品。第二条第七款规定，实用艺术品的法律保护，由各国自定，如果不给予工业产权保护，则至少要给予著作权保护。1992年的《实施国际著作权条约的规定》第六条第一款规定：对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起二十五年。
10、对侵权的进口音像制品，销售者仅以“从正规渠道进货、复制品上有防伪标志”作为不侵权的抗辩理由，不能成立
2002年，北京市高级人民法院对两起涉及复制品的销售者的案件作出结果不同的终身判决，一件认为，侵权复制品的销售者证明了其销售的复制品有合法来源，因此免除了其赔偿责任；另一件则认为，对进口音像制品，销售者仅以“从正规渠道进货、复制品上有防伪标志”作为不侵权的抗辩理由，不能成立，应承担损害赔偿的责任。
漓江出版社经合法授权，获得了《牛虻》一书中文版在世界范围内的专有出版权。海天出版社未经许可，出版发行了《牛虻》一书，北京白盛轻工业发展有限公司（下称白盛公司）销售了该书。白盛公司为证明其销售《牛虻》一书有合法来源，提交了其与北京儒仕源精品书店签订的协议书及新华书店总店批销中心的发货清单。北京市第一中级人民法院判决认定海天出版社侵犯了漓江出版社对《牛虻》一书的专有出版权，应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等法律责任；白盛公司能提供其销售的侵权图书的合法来源，对侵权结果的发生主观上无过错，不应承担侵权责任，但应停止销售侵权图书[18]。北京市高级人民法院维持了这一判决。但在正东唱片有限公司诉佛山金珠激光数码储存片有限公司、武汉音像出版社、北京城乡贸易中心股份有限公司侵犯录音制作者权案中，法院没有因为销售者提供了从正规渠道进货的证据而免除销售者的侵权责任。在本案中，城乡贸易中心销售了侵权的音像制品。城乡贸易中心辩称，该商品是从正规的音像制品批发单位进货，其封面加贴了文化部监制发放的“音像制品防伪标识”，表明该商品合法进入流通领域。为证明其主张，城乡贸易中心提交了北京华能大地音像中心的出库单、营业执照及音像制品经营许可证。法院认为，城乡贸易中心作为通过了新闻主管部门年检登记审核的出版物发行业经营单位，应具有鉴别非法出版物的能力，并应保证进货均为正式出版物。本案被控侵权唱盘是进口音像制品，但却没有标识出版进口音像制品应标识的合同登记号及文化部的批准文号，盘芯及盘封有关出版者、编码记载的内容不一致，这些均为非法音像制品的特征。城乡贸易中心应当且完全能够发现这些特征，但其疏于履行其审查义务，以至销售了侵权唱盘。因此应承担侵权责任[19]。
2001年著作权法第五十二条规定，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应承担法律责任。这条规定有两个重要意义，表现在：第一，复制品的发行者应对其发行的复制品是否合法，负举证责任。存在过错是行为人承担民事责任的要件之一，但是就侵犯著作权而言，让被侵权者证明发行者有过错有一定的难度，而发行者证明自己无过错则相对容易。为充分、有效保护著作权人的权益，著作权法对发行者规定了过错推定制度，即由发行者对发行的复制品是否合法负举证责任，如发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，推定其有过错，承担侵权的民事责任。第二，只要发行者能证明其发行的复制品有合法来源，即完成其证明责任。也就是说，即使发行的复制品是非法的，但发行者有证据表明复制品的来源是合法的，就免除其法律责任。当然，就是否来源合法，应具体案件具体分析。在《牛虻》案中，海天出版社出版《牛虻》一书，虽是非法的，但海天出版社是合法出版社，白盛公司进货渠道亦合法，从形式上也不可能判断出该书是侵权图书，因此白盛公司提交了其与北京儒仕源精品书店签订的协议书及新华书店总店批销中心的发货清单，就完成了证明有“合法来源”的责任。但对于城乡贸易中心来说，仅仅证明其销售的音像制品是从正规的音像制品批发单位进货的，还是不够的。因为，对经营音像制品，尤其是经营进口的音像制品，相关法律、法规有特殊要求，经营者同样应该满足这些要求。因此，“合法来源”的要求，对音像制品经营者来说，应该是较高的，其证明责任应该是较重的。不同的发行者，证明其发行的复制品的合法来源的责任，是不同的，应具体问题具体分析。
11、关于著作权的权利内容、范围和归属的争议，适用权利主张国法律
著作权具有地域性的特点，依一国法律产生的著作权只在该国有效，不具有域外效力。各国均只承认和保护依本国法律取得的著作权，不适用外国法，不承认外国法的域外效力。但随着一系列著作权国际条约的订立，成员国均承认和保护其他成员国权利人的著作权并给予国民待遇。这就给人一种印象：对外国人在其本国取得的著作权直接给予承认和保护。有一种观点就认为，对外国人在外国发表的作品，我国给予保护的依据是该外国人所在国与我国签订的双边协议或共同参加的国际条约，对该作品著作权人的确认，应依据该作品来源国的法律。这实际上涉及到一个问题：关于著作权的权利内容、范围和归属的争议，应适用哪国法律？
2002年，北京市高级人民法院对戈登 德莱顿（新西兰公民）、珍妮特朱迪（美国公民）诉科利华教育软件技术有限责任公司、上海三联书店、新雅文化事业有限公司侵犯著作权案中对这一问题表达了观点。原告均为《学习的革命》94版、97版的著作权人，其指控被告未经许可出版《学习的革命》修订版侵犯了著作权。被告辩称：原告已将《学习的革命》94版外语版在全世界范围内的出版权授予加尔玛出版社，将《学习的革命》97版的国际版权（除美国外）卖给新西兰的学习网有限公司，因此，原告与本案没有直接的利害关系，依法不具有原告主体资格。这就产生了一个问题：原告的权利处于什么状态、应依哪国法来确认这种状态？
北京市高级人民法院判决认为：关于著作权的权利内容、范围和归属的争议，应适用权利主张地国的法律。原告戈登、珍妮特在我国主张著作权，其权利内容、范围和归属问题应依据《中华人民共和国著作权法》确定。原告戈登、珍妮特虽然已经通过出版协议授予加尔玛出版社许可、出售、出租或采用其他方式处置英文版《学习的革命》94版的外文翻译和在外国的出版权，但同时其仍享有对加尔玛出版社在世界各地以上述方式处置该作品时是否同意的权利；戈登、珍妮特与加尔玛出版社的协议还约定，在该作品的著作权受到侵害时，可以由双方共同起诉，也可以由一方单独起诉，这一约定不违反我国的有关法律。对于英文《学习的革命》97版，原告戈登、珍妮特授予出版商的仅是在新西兰以英语语言形式出版该书的唯一和独占权，戈登、珍妮特仍享有在新西兰以外使用或者许可他人使用的权利。本案中，原告戈登、珍妮特指控的是三联书店出版、科利华公司销售的《学习的革命》（修订版）侵犯其英文《学习的革命》97版的著作权。根据《中华人民共和国著作权法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，原告戈登、珍妮特有权对侵犯其英文《学习的革命》97版著作权的行为提起诉讼[20]。
我国对外国人的著作权予以保护，主要是根据我国缔结或参加的有关著作权的国际公约。著作权国际公约在著作权司法审判中起着非常重要的作用，它们构筑了著作权国际保护的基本架构和制度，确定了权利产生原则、国民待遇原则、独立保护原则和最低保护原则，通过这些原则，国际公约要求成员国承担以其国内法对符合公约规定条件的外国权利人给予保护的义务，且这种保护不能低于公约的要求。因此，国际公约所建立的著作权国际保护体系，从实质上说，仍然是一国在其主权范围内由该国解决外国人的著作权保护问题；对于某一成员国来说，他缔结或加入公约，他只是承诺要根据公约保护成员国国民的著作权，但具体的保护不是来源于公约的具体规定，而是根据其国内法，包括其实体法、程序法、民法、刑法、行政法等，也就是说，该外国人是否有权在他国起诉，其起诉是否符合受理条件，要根据他国的诉讼法来确定；他是否拥有所主张的权利、权利的范围、所指控的对方是否实施了侵权行为，要根据他国的民法、著作权法。从这个意义上说，地域性依然是著作权重要的特征，它决定了不仅侵犯外国人的著作权应适用权利主张国的法律，而且关于著作权的权利内容、范围和归属等本体关系问题，同样适用权利主张国法律，而不是象有关物权的争议，要适用物权所在地法律。
发布时间：2010-12-4
来源方式：转帖
北京市高级人民法院著作权审判要点
作者:陈锦川
一、网络著作权侵权诉讼可以电子商务行为地确定管辖法院
原告中国国际电视总公司指控被告重庆新图多媒体发展有限公司复制生产、广州市鸿翔影视有限公司总经销、北京科文剑桥图书有限公司销售的《三国演义》DVD侵犯其著作权。根据原告在位于北京市西城区的北京市第二公证处向北京科文剑桥图书有限公司的当当网的订购，某快递公司将《三国演义》DVD一套及盖有北京科文剑桥图书有限公司发票专用章的发票送到北京市第二公证处。原告向北京市第二公证处所在地的北京市第一中级人民法院提起诉讼。广州市鸿翔影视有限公司以本案的侵权行为地不在北京为由提出管辖异议。
北京市第一中级人民法院认为：原告在位于北京市西城区的北京市第二公证处通过互联网购买了由被告北京科文剑桥图书有限公司销售的侵权产品，可以认定北京科文剑桥图书有限公司在属于本院管辖的区域内实施了侵权行为，故本院对此案有管辖权[1]。北京市高级人民法院以被控侵权的销售行为发生在北京市西城区、故北京市第一中级人民法院有管辖权为由维持了一审裁定[2]。
最高人民法院2003年12月公布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。从这一规定可以看出：一是网络著作权侵权纠纷案件的管辖仍应按照民事诉讼法关于侵权案件管辖的基本规则；二是侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地；三是不排除以侵权结果地为管辖因素，即发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地，但适用的前提是侵权行为地和被告住所地难以确定。这里需要特别注意的是关于侵权行为地的规定。该规定虽然指出实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地为侵权行为地，但并不排除除此之外还存在其他的侵权行为地的可能，因此不能认为网络著作权侵权行为地仅指实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地，是否存在其他的侵权行为地，应根据个案情况确定。
被告北京科文剑桥图书有限公司在其当当网上通过电子商务实施经营。其业务的具体方式是，由用户在网上订购，然后由北京科文剑桥图书有限公司将所订购货物送到用户指定的地点。从北京科文剑桥图书有限公司在其当当网上接受订购到将货物送达用户的行为都是电子商务行为的一部分。因此，可以认定，北京科文剑桥图书有限公司在北京市第二公证处所在的北京市西城区实施了销售涉案DVD的行为。就本案而言，当当网的网络服务器、计算机终端等设备所在地以及北京市西城区均可以视为侵权行为地。原告可以选择其中之一的法院提起诉讼。
二、作品权利归属的证明应根据著作权的特点和作品技术性质来确定
被告北京精彩无限音像有限公司（下称精彩无限公司）销售、陕西文化音像出版社出版发行的《激情系列 春闺艳史》VCD光盘的外包装上使用了“持扇女子”和“弹琵琶女子”两幅照片。原告张旭龙以上述两幅照片为其创作的数码摄影作品、被告使用未经其同意、侵犯其著作权为由提起诉讼。为证明两幅数码照片为其创作，原告提交了中国人体摄影年鉴编辑委员会关于两幅照片曾在其举办的作品展上展出的证明及两幅照片的正片和电子文件。“持扇女子”电子文件的大小和分辨率分别为31.7M和3130X35434，“弹琵琶女子”为6.2M和4762X3387。
北京市第二中级人民法院认为，根据两幅摄影作品的清晰的正片和大容量、高分辨率的电子文件及中国人体摄影年鉴编辑委员会的证明，确认原告是涉案摄影作品的著作权人。被告未经原告许可，使用原告作品，侵犯了原告的著作权[3]。北京市高级人民法院维持了该判决[4]。
主张权利的人首先必须是标的物的权利所有人。因此，原告应证明自己是权利人。在著作权侵权诉讼中，原告是否创作了作品、是否著作权人经常成为诉讼需要解决的第一个问题。
原告如何证明自己是作者、应负担怎样的举证责任？在实践中，有一种观点认为：根据“谁主张、谁举证”的原则，在著作权侵权诉讼中，原告首先必须举出充足的证据证明自己创作了作品，否则不能就被告的行为是否侵权进行审理。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，这一点是毫无疑问的。但是具体到著作权诉讼中的权利归属，如何提供证据、证明到何种程度、举证责任如何转移等则应当结合著作权的特点来确定。
作品具有无形性的特点，作者也无法实际占有。有些作品如摄影作品、口述作品、数字化作品，其创作过程一般不会伴随着相应的“资料”。因此要求主张权利的人应有充分的证据证明自己是作者，客观上是相当困难的。即便如文字作品，其“底稿”、“原稿”是创作的重要证据，但仔细追究，是否“底稿”、“原稿”本身就是难以证明的，因此又能说明什么问题呢？所以要求原告必须充分证明自己是作者，在大多数情况下是不符合现实的。正是基于作品创作的这个特点，我国著作权法对权利归属问题作了特别规定。著作权法第十一条第四款规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。也就是说，如没有相反证据予以推翻，就可以推定在作品上署名的为作者。在这一基础上，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。这些规定秉承了这样的原理：在著作权诉讼中，权利人仅需举出能证明自己是权利人的初步证据就达到了证明要求，就可以推定其为作者或者著作权人；不应对原告是否作者、是否实施了创作、是否享有权利苛于过高的举证义务。
著作权还有一个特点，对某一作品产生的著作权不能排除他人基于自己的创作对“同样”的作品所产生的权利。因此，即使被控侵权作品与原告主张权利的作品相同或者相似，但被控侵权作品经过创作产生的，不构成对前者的侵权。如果被控侵权作品是被告创作的，或者有其他来源的，被告能够作出相应的解释，提供相应的证据。因此，从贯穿于分配举证责任的“公平原则”、“综合当事人举证能力”等因素考虑，应当在原告已对自己是否权利人举出一定的证据之后，将原告是否主张权利的作品的作者、是否权利人、被告的作品的来源的举证责任转移给被告承担。
就本案，原告主张权利的两幅照片的正片很清晰，电子文件的容量大、分辨率高，从技术上能说明两幅照片具有相当的原始性，中国人体摄影年鉴编辑委员会出示了两幅照片曾在其举办的作品展上展出的证明。原告已举出“足够”的证据证明了自己的主张。在被告没有其他证据推翻、不能说明其使用的照片的合理来源的情况系，应当认定原告是涉案两幅数码相片的作者。
三、在确定职务作品的著作权归属时应考虑特定历史条件
原告孟昭瑞原系解放军画报社的记者，在抗美援朝期间受解放军画报社的指派，作为随军记者在朝鲜战场上拍摄了一批反映抗美援朝战争的照片。被告人民出版社出版的由军事博物馆编辑的《抗美援朝战争》一书中使用了原告1952年11月在朝鲜战场拍摄的9幅摄影作品，均未标明作者姓名；人民出版社未向孟昭瑞支付任何报酬。该9幅馆藏的照片底片系由解放军画报社留存的原版底片翻拍而来，解放军画报社留存有涉案9幅照片的原版底片。孟昭瑞以被告侵犯其著作权为由提起诉讼。被告辩称，涉案9幅摄影作品为法人作品，著作权应归属解放军画报社。
北京市第二中级人民法院认为，9幅摄影作品属职务作品，但原告作为拍摄者享有著作权。被告未经许可，使用9幅摄影作品的行为，侵犯了原告的著作权[5]。北京市高级人民法院认为，确定本案所涉及的在特定历史环境下完成的作品著作权归属及其权利分配，应参照现行著作权法第16条的规定，同时应考虑作品的创作条件和历史背景。涉案摄影作品系抗美援朝期间原告以解放军画报社记者的身份，受解放军画报社的指派拍摄的，应属于职务作品。原告享有署名权等人身权利及一定范围内的著作财产权利。被告的行为构成对原告著作权的侵犯。但是，在确定被告应承担的民事责任时，应考虑原告与解放军画报社的关系、涉案作品拍摄时的特定历史背景以及被告出版《抗美援朝战争》一书系根据上级有关指示精神为完成纪念抗美援朝战争的宣传任务这一情节[6]。
本案的焦点在于：对于为完成单位工作任务、单位提供了特殊创作环境或特殊创作条件而完成的职务作品，如何确定其著作权归属及权利分配。
著作权法第16条第2款规定，法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品及主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有。本案涉案作品，既不属于法律、行政法规规定的作品，又没有合同约定，也不属于由单位承担责任的作品，因此，本案不适用本款规定。
著作权法第16条第1款规定了职务作品由作者享有著作权的情况下，作者所在单位和作者之间的权益划分的界限。根据该款规定，单位有权在其业务活动范围内优先使用该作品，作品完成两年之内，未经单位同意，作者无权许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。在作品完成两年之后，单位虽然在其业务范围之内仍然享有使用权，但著作权的其他权利则由作者行使。该款规定是建立在作者与所在单位具有劳动关系、创作的作品属于作者的职责范围的基础之上的，并没有考虑在特定历史环境或特定条件下单位为作品的创作所提供的特殊创作环境或特殊创作条件等因素。本案中，孟昭瑞拍摄涉案照片时的身份是解放军画报社军事记者，拍摄照片的过程比较特殊，主要体现在拍摄涉案照片是部队的重要任务，涉案照片是在孟昭瑞接受军队的最高指挥机关赴朝的命令、在严密的保护措施下、由部队决定拍摄内容并提供特殊的保障条件的情况下创作完成的，当然孟昭瑞本人也是冒着生命危险进行拍摄的。在这种情况下，如果著作权完全由作者个人享有，不符合客观实际，不能体现公平，不利于维护国家利益。二审法院在参照现行著作权法的前提下，充分考虑涉案照片创作的历史背景和条件，认定孟昭瑞作为作者享有署名权等人身权利及一定范围内的著作财产权利，在确定人民出版社的侵权赔偿数额的问题时考虑了孟昭瑞与解放军画报社的关系，既符合法律规定的本意，也符合客观实际。
四、演员及其所在单位对演员的表演均有权主张权利
被告中国唱片公司出版发行了《中国戏曲·名家名戏 杨三姐告状（选场）》CD光盘，该光盘是在1980年中国评剧院复排演出评剧《杨三姐告状》时进行现场录音做成磁带后翻录而成。该剧由中国评剧院的高琛整理、张玮导演，谷文月、赵丽蓉等表演。原告中国评剧院以被告未经许可出版发行《杨三姐告状》光盘，侵犯其著作权和表演者权为由提起诉讼。
北京市第一中级人民法院判决支持了原告对《杨三姐告状》主张著作权和表演者权的要求，认定被告侵犯了原告的权利[7]。北京市高级人民法院二审维持该认定。
1996年，北京市西城区人民法院曾在一起案件中认定，虽然京剧《玉堂春》由赵燕侠所在的北京京剧院组织演出，但赵燕侠作为主要表演者，享有表演者权，有权主张权利[8]。
那么，在单位组织其演员演出的情况下，到底谁是表演者、谁可以享有表演者权呢？
我国著作权法规定，表演者对其表演享有许可他人录音录像、复制、发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬的权利。著作权法实施条例第五条第（六）项指出：表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。根据该规定，演员个人可以是表演者，演出单位也可以成为表演者。我国著作权法承认表演者的主体包括自然人的表演者及演出单位，即剧团、歌舞团等表演法人及其他组织。在单位组织其演员演出的情况下，一方面要看到，只有自然人才能进行具体的表演，整台演出是由各个演员的具体表演组成的。尤其是对于主要演员，比如京剧、评剧等戏曲来说，主角占有重要的地位，观众要看的主要是主角。因此，表演者，尤其是主要演员、戏曲的主角，对其表演应拥有权利。但另一方面，演出单位在培养演员、组织演出过程中付出了大量的人力和物力，演员的演出是为完成单位交给的任务，一个演员的表演仅仅是整台戏的一个组成部分，作为演员个人不可能对整台戏行使属于表演者的权利，因此演出单位也应对表演享有一定的权利。另外赋予演出单位享有表演者的权利，有利于权利的行使。确认演员及其演出单位均有权利，也符合我国著作权法在处理职务行为时贯穿的原理。根据著作权法，对于职务作品，作者及其单位分别情况享有不同的权利。因此，对于演出单位组织的演出，演员个人和演出单位，都应享有相应的合法权益；在发生侵权的情况下，都有权主张。不论是本案，还是在赵燕侠案，法院的处理都是正确的。至于表演者的权利，在什么情况下归属于演员，在什么情况下归属于演出单位，在什么情况下由演员、演出单位共同享有，要从鼓励优秀作品的创作和传播出发，根据具体情况来定[9]。
五、具有独创性的计算机字库中的字型属于书法类美术作品，受著作权法保护
原告北京北大方正电子有限公司诉称，被告在其《文星2000字处理系统V3.1》软件中盗取原告享有著作权的《方正兰亭字库4.0》计算机软件中“报宋字体”、“仿宋字体”等12个字库的核心技术，侵犯了原告对这些字库中字型享有的著作权。被告辩成，涉案字型是出版印刷界长期使用的字体形状，属于常用的印刷字体，并非独创；且计算机字库是一项国家标准，所有开发字处理软件必须执行。
北京市第一中级人民法院认为，方正兰亭字库4.0中的字型是由线条构成的具有审美意义的平面造型艺术作品，受著作权法保护[10]。北京市高级人民法院判决认定字型属于美术作品[11]。
作品是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。美术作品则是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。在我国著作权法中，书法作品属于美术作品类。
涉案字型是否构成书法作品，涉及到如何认识作品的独创性。
独创性是构成作品的必要条件。它是指一部作品是经作者独立创作产生的，作品中包含有作者的选择、判断，含包有作者的个性。我国著作权法并不要求作品具有较高的独创性。因此，判断涉案字型是否有独创性，关键是看字型是否有作者的选择、判断，是否有作者个性。
字库的制作通常经过字型设计、扫描、数字化拟和、人工修字、质检、整合成库等步骤。其中字型设计是指由专业字体设计师依字型创意的汉字风格、笔形特点和结构特点，在不小于1英寸的正方格内书写或描绘清晰、光滑、视觉效果良好的汉字字型设计稿。每款字库的字型必须采用统一的风格及笔形规定进行处理。原告主张权利的字型就是按照这样的步骤进行的。因此，在书写、描述的过程中显然会具有设计师的选择和判断，应当认定涉案字型是制作体现了作者的独创性。
在判断字型的创作是否有独创性时，还应注意排除涉案字型是执行国家标准的结果的情况。计算机用印刷字型确实存在国家标准，但该标准为推荐标准，且意在统一汉字字型风格，仅起指导作用。各个字库、字模的生产者可以在此基础上进行改动，以使字型更加完美或体现个性。各个字库制作厂家可以在参照国家推荐标准的基础上，基于市场的需要制作出体现其个性的字库，通常情况下，各字库制作者字库中的字型也不重合。因此，国家标准并没有对文字的字型进行限定，涉案字型并非执行国家标准的结果。
六、计算机软件侵权诉讼中，在原告已证明被控侵权软件的目标程序与原告主张权利的软件的目标程序相同后，被告反驳的，应对被告反驳依据的事实提供证据加以证明
原告百灵达控股（私人）有限公司指控被告广东声朗音响器材有限公司生产的DSP-2000等数码音频处理系列产品中的软件与其DSP1000P等软件相同，侵犯其计算机软件著作权。为证明双方软件相同，原告提交了其软件部分目标程序与被告部分目标程序对比的材料。对比显示，被告产品的目标程序与原告软件的目标程序完全相同或者绝大部分相同。在诉讼中，法院对原告的对比进行抽样验证，将读取出来的被告产品中十六进制机器代码与原告编制的源程序汇编后的机器代码比较，两部分的十六进制代码完全一致；对上述十六进制机器代码反汇编，形成类似于汇编程序的代码，再将其与原告编制的源程序对比，结果两部分的程序代码基本一致。
北京市第一中级人民法院认定被告未经许可复制原告的计算机软件，侵犯了原告计算机软件著作权[12]。北京市高级人民法院判决进一步指出：原告举出了被告软件的部分目标程序与原告软件的部分目标程序相同的证据，该证据也得到了法院现场测试的验证。由于被告对其产品中的主控制器指令存储器进行了加密，造成无法读取其产品中的全部目标代码，因此，虽然原告只是证明了被告软件的部分目标程序与原告软件部分目标程序相同，但原告已尽到证明责任。被告应对其主张的其软件与原告软件不相同的事实提供证据加以证明。但被告以原告未充分举证证明原告的主张、被告不负有举证证明自己的软件是否与原告软件相同的责任为由，拒不举证证明其主张。由此，应当认定原告关于被告的软件与原告的软件相同的主张成立[13]。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的问题在于，原告仅证明了被告软件的部分目标程序与原告软件的部分目标程序相同，是否已尽到了举证责任，是否可以认定被告复制了原告的软件？
计算机程序作为计算机软件的一部分受著作权法和计算机软件保护条例保护。从外在形式上看，计算机程序分成源程序、目标程序以及存储程序。软件的开发一般要经过“功能限定、逻辑设计和编码”三大步骤。编码，即利用选定的编程语言将已完成的设计编写成具体的指令序列。当代绝大多数计算机程序开发，除极少数十分简单的程序有可能直接用目标码编写外，一般是先编写出源程序，然后通过编译程序或者翻译程序将其自动转化成目标程序。一个源程序只能转换成唯一形式的目标程序，但一个目标程序却有可能来自多种语言以及同种语言多种写法的源程序。基于程序的开发过程、程序的特点及目标程序与源程序的关系，判断两个程序之间是否相似，应掌握程序及有关的文档，分析目标程序与源程序、程序的深层逻辑设计和程序三外观与感受[14]。因此，纯粹讲，如果没有其他证据，如源程序相同、有某种特殊标记等，仅凭目标程序相同或相似即做出侵权判断，理由是不充分的。
但是，在计算机软件侵权诉讼中，原告对被告软件是否构成复制的证明责任、是否可以仅凭目标程序相同或相似即做出侵权判断，应结合实际及举证责任分担的原则来确定。
在判断两个程序之间是否相似时，源程序起着重要的作用，可以说，如果两个源程序相似，基本就可以认定两个程序相似。但是，不能把源程序的作用绝对化，不能凡案都要求必须进行源程序的对比。因为，如果被告的程序是复制自他人的程序，不会有源程序；其次，源程序一般是企业的商业秘密，因此，第三人通常只能得到被告的目标程序，除非被告主动提交，否则，第三人，包括法院，不可能获得被告的源程序。再则，被告可以先复制目标程序，然后通过“反向工程”将其转换成另一种语言，或另一种在结构、顺序及组织上稍加改动的源程序。因此，要求原告必须提交侵权软件的源程序，在判断两个程序之间是否相似时，要求必须进行源程序的对比，是不符合实际的。一般而言，原告通常只能得到被告的目标程序，只能对被告的目标程序与自己的目标程序进行对比，并以此作为侵权的依据。
另一个需要考虑的因素是，凡有合理来源的软件，都应该且会有相应的证据。属于独立开发的，会有开发项目书、文档、源程序等；来自第三者的，会有授权合同、软件购买合同等。因此，被告拥有能够证明自己的软件有合理来源、否定侵权的证明能力。
当事人举证责任应基本平衡、应有利于实现公平与正义、应综合当事人举证能力等是确定当事人举证责任分担的指导思想。“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”即是对这一指导思想的贯彻。这一原则在运用过程中，同样应结合案情，具体运用。在确定当事人在个案中的举证责任时，法院应充分考虑证据的来源与构成，综合判断举证的专业性、技术性和可行性，酌情判定由哪一方当事人负担举证责任更趋合理与公平；要把当事人的举证能力作为确定举证责任的重要因素。
因此，结合确定当事人举证责任分担的指导思想以及当事人举证能力、计算机软件的特点，计算机软件侵权诉讼证明责任及举证责任的分担应当是：原告应举证证明被告接触过原告的软件、被告的软件与原告软件相同或相似；因客观原因原告不能获得被控侵权软件的源程序，或者经法院通过证据保全、调查取证也无法得到的，原告可以以目标程序作为证明被告的软件与原告软件相同或相似的证据；原告证明了被告的目标程序与自己的目标程序相同或者相似的，或者被告的目标程序中存在一些原告软件特有的或者错误的东西[15]，即可推定被告的软件与原告软件相同或相似；被告主张其软件是自己开发、或者来自公有领域或有其他合法来源，或者是由于可供选用的表达方式有限而与原告的软件相似的，被告应举证证明；被告没有证据或者证据不足以证明其主张的，即可认定被告的软件复制自原告的软件。
七、被控侵权客体著作权归属不明的，不能认定销售商构成侵权
原告（日本）圆谷制作株式会社指控被告长安商场销售“奥特曼”（又称“咸淡超人”）玩具侵犯其对“奥特曼”影像作品享有的著作权。该玩具生产由泰国Chaiyo版权公司授权、广州锐视公司出品，玩具上标有CTsuburaya Chaiyo Lincensed By Ruishi等字样。被告认可原告为原始著作权人，但提出证据证明泰国Chaiyo版权公司通过转让取得了“奥特曼”形象著作权，广州锐视公司是Chaiyo版权公司在中国的被许可人。原告承认确因授权问题与泰国公民辛波特、Chaiyo版权公司发生争议，并在日本、泰国发生诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，“奥特曼”形象作品著作权权属问题在本案中无法查明，而该问题又是认定被告的行为是否构成侵权的必要前提。被告不仅提供了产品来源，且对产品的合法性进行了审查，尽到了合理的注意义务。原告的指控不能成立[16]。北京市高级人民法院维持了一审判决[17]，理由是：原告与泰国公民辛波特就“奥特曼”形象的著作权存在授权合同关系，并对辛波特、Chaiyo版权公司是否有权、权利范围、内容等存在争议并发生诉讼，在这种情况下，不能确认被告销售的“奥特曼”玩具是否为非法复制品，也不能认定玩具上的署名侵犯原告的署名权。
有权利，才能有主张。享有权利以及权利受到侵害是提出侵权诉讼的前提。要认定被告构成侵权，首先必须确认原告享有所主张的权利，然后再行解决是否侵权的问题。经过审理，认定权利确实属于原告的，继续审理侵权问题；权利不属于原告或者原告没有充分证据证明其享有权利，或者所主张的权利存在争议的，则可以驳回其诉讼请求。
作品具有无形性或者非物质性的特点，可以由不同的作者各自创作出相同或者类似的作品；作品可以同时被许多人以相同或者不同的方式使用。另外，著作权人可以转让或者许可他人行使权利，受让人或者被许可人有权在受让或者被许可的范围内行使权利；著作权人在事实上可以将同一作品的相同权利多次转让，或者将同一权项重复许可给多人，或者将同一作品的不同权项授予不同人行使。这些特点使得著作权权属状态显示出复杂化的特性，使得客观上，即使是著作权人也不一定是所主张权利的权利人。在这种情况下，在著作权侵权诉讼中，查明和确认原告是否享有所主张的权利是必不可少的步骤和环节，是审理侵权问题的前提和基础。
著作权是一种私权，法院必须在主张权利人均参与诉讼的情况下，才能确认权利的归属。根据主张权利人的情况不同，对权属争议的处理可以采取不同的形式。主张权利人是侵权诉讼的被告的，可以将确认权属之诉与侵权之诉合并审理；主张权利人是案外人的，可以由原告申请或者由法院依职权追加主张权利人为被告，也可以由原告对案外人单独提起确认权利归属之诉。在一定情况下，原告拒不同意追加案外人为被告，又明确表示不单独提起确权之诉，由于侵权诉讼无法继续进行，可以驳回原告的起诉，或者在原告的证据不足以证明其为权利人时，驳回其诉讼请求。
在本案中，原告确为“奥特曼”形象作品的著作权人，但现有证据显示，原告曾就“奥特曼”形象问题与泰国公民辛波特签订过授权合同，辛波特又将权利授予Chaiyo版权公司，而被告所销售的“奥特曼”玩具又是来源于得到Chaiyo版权公司授权的广州锐视公司。原告与泰国公民辛波特、Chaiyo版权公司对双方是否存在授权、授权的范围、内容等存在争议并发生诉讼。也就是说，原告是否享有本案主张的权利，存在着争议，而与原告发生争议的当事人并非本案当事人，没有参加本案诉讼，因此，本案无法对原告是否享有本案主张的权利径行做出确认。在这种情况下，不能确认被告销售的“奥特曼”玩具是否为非法复制品，当然也不能认定玩具上的署名侵犯原告的署名权。
八、图书的文字作者对图书插图的合法性负有注意义务
“文责自负”，即作者对自己文章内容及其产生的影响应负责任。那么，文字作者对图书里的插图、图片、照片等是否就可以不闻不问？当插图等侵犯他人权利时，文字作者可以不承担任何责任？
被告冯骥才的《一百人的十年》是一本关于“文化大革命”的纪实文学作品。该书“以一百个普通中国人在‘文革’中心灵历程的真实记录，显现那旷古未闻的劫难真相”。在首次出版该书时，为了增强该书的历史感和提高收藏价值，江苏文艺出版社在编辑过程中，采用了十几幅反映文革事件的纪实照片，其中有两幅是原告李振盛拍摄的，原告曾于1993年起诉冯骥才和江苏文艺出版社侵犯著作权。2003年7月，被告时代文艺出版社出版又出版该书，该书使用了200余幅照片，所插入使用的照片与相应的文字部分在内容上不完全相符，但在含义上存在一定联系，其中有原告的四幅照片。被告时代文艺出版社与冯骥才的出版合同约定：本书选用图片版权由时代文艺出版社解决。
北京市第二中级人民法院认定，被告冯骥才曾因涉案一书使用原告的照片产生诉讼，应对涉案图书再次使用插图照片涉嫌侵权有所警觉；现涉案图书仍然未经许可选用原告的照片，造成侵权，虽然照片由出版社选取，但冯骥才具有过错，应与出版社共同承担民事责任[18]。北京市高级人民法院维持该判决，理由是：该书的文字内容与所选配的插图具有较为密切的联系，插图构成全书的有机组成部分并对文字内容有一定的影响。作为图书作者，应对图书的出版所产生的法律问题负有责任。无论事实上是否参与过选用照片的工作，作者均应对所著图书中使用插图的著作权问题负有注意义务[19]。
本案提出的问题是：没有参与图书中照片的选取的文字作者是否可以不对照片的著作权问题承担责任？
构成具体的侵权行为，必须具备法律规定的必要条件，即有行为和损害后果，行为和损害后果之间有因果关系，行为人有过错。是否构成侵犯著作权，同样应根据上述要件进行判断。在实务中，一般的判断过程是，首先认定行为人的行为是否引起损害事实，然后判断法律上是否有充分理由使行为人对损害后果承担民事责任。前者的中心思想是确认在客观上行为人损害了他人的合法利益，后者的关键在于确认行为人的行为是否具有违法性、是否违反了一定的义务；在过错归责的原则下，一般而言，是指行为人是否应负有以及是否履行了注意义务、是否有过错。
图书除了有文字外，通常还会使用图片、照片做插图，还会有封面设计等，这些因素结合在一起，构成了整部图书的整体。一部图书的出版，通常也是文字作者、出版者等共同努力的结果。因此可以说，文字作者、出版者等行为具有关联性，构成一个统一的、不可分割的行为整体。如果其中某一因素侵害了他人的利益，也是不同人的不同行为结合在一起共同造成的，各人的行为都是构成侵害后果发生原因不可或缺的一部分。从图书出版的过程看，实际上也不能把出版者与作者的行为完全分裂开。文字作者不可能不关心封面设计、插图情况，出版者也不可能不在乎文字内容，他们只不过是各自分工共同合作。本案两被告通过合同约定“选用图片版权由出版社解决”就是明显的例子。因此，被告冯骥才授权、时代文艺出版社出版《一百人的十年》一书客观上造成了对原告著作权的侵害。
一般情况下，任何人只能对有过错的行为承担法律责任。是否有过错，要看行为人是否应尽注意义务以及在行为时是否尽到了一个诚信善意之人的注意义务。如上所述，一部书的出版是作者与出版者共同行为的结果，作者与出版者除了各自应承担的工作外，都应对整部书负起责任。从这个角度上说，文字作者同样应对图书的插图问题尽注意义务。在本案中，被控侵权图书的文字内容与所选配的插图具有较为密切的联系，插图构成全书的有机组成部分并对文字内容有一定的影响，在这种情况下作者更应承担起相应的责任。以约定的方式免除自己的注意义务是法律不能接受的。再者，在本案诉讼之前，被告曾因同一本图书未经许可使用原告的照片引发诉讼，更应为在本书中使用他人照片予以注意。
一、涉外网络著作权侵权纠纷管辖适用民事诉讼法关于涉外民事诉讼管辖的规定
如何确定网络著作权侵权纠纷案件的管辖一直是法院审理此类案件的难点。北京比利奇文化发展有限公司诉澳大利亚公民查尔斯·比利奇侵犯著作权纠纷案又涉及到这一难题。原告北京比利奇文化发展有限公司指控被告查尔斯·比利奇在网址为 http://www.billich.com.au的网上销售原告享有著作财产权的《北京千年城市风景画》作品的复制品侵犯其著作权。原告从位于北京市朝阳区的北京市公证处的计算机终端上访问了该网站的相关网页，发现可对涉案作品予以网上购买。原告以北京市公证处的计算机终端所在地为侵权行为地向北京市第二中级人民法院提起诉讼。被告以中国不是涉案侵权行为地为由提出管辖权异议。
北京市第二中级人民法院认为：虽然被告的住所不在中国，但相关网页可在中国进行访问并可对涉案作品予以网上购买，访问相关网页的计算机终端所在地应视为侵权行为地，而该地在本院辖区内，故本院对本案有管辖权[1]。北京市高级人民法院支持了北京市第二中级人民法院对此案享有管辖权的裁定[2]。
互联网空间客观性、全球性和管理的非中心性特点使得互联网活动本身几乎体现不出任何与互联网活动者有稳定联系的传统因素，造成难以寻求出传统的确定管辖的联系点，从而对长期实践形成的为世界各国基本认可的诉讼管辖规则提出了挑战。目前，对与网络有关的侵权行为如何确定管辖一直在进行探讨，但似乎还没有看到为大家所公认的规则。我国最高人民法院在总结经验的基础上，结合计算机网络的特点，对网络著作权侵权纠纷的管辖做出了规定。最高人民法院2003年12月公布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。这一规定反映了几点意思：一是网络著作权侵权纠纷案件的管辖仍坚持民诉法关于侵权案件管辖的基本规则；二是在以侵权行为地为确定管辖的因素时，应以实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地为侵权行为地；三是不排除以侵权结果地为管辖因素，即发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地，但适用的前提是侵权行为地和被告住所地难以确定。
显然，确定网络著作权纠纷案件的管辖时，应严格执行上述司法解释。但需要注意的是，对于涉外网络著作权侵权案件，尤其是被告为外国人时，则应适用我国民事诉讼法关于涉外管辖的规定。因为：第一，我国民事诉讼法对涉外民事诉讼程序的管辖有特别规定，且其规定内容与没有涉外因素的民事诉讼的管辖规定不同，涉外民事纠纷案件首先应依据民事诉讼法对涉外民事诉讼程序的特别规定确定管辖，而上述司法解释是以民事诉讼法第二十九条对一般侵权行为案件管辖的规定为依据的。第二，确定涉外民事诉讼的管辖必须贯彻维护国家主权的原则。确定涉外民事诉讼的管辖是以国家主权为原则，要考虑到有利于维护国家的主权和尊严，因此，只要诉讼与我国存在一定实际联系，我国法院都有管辖权。但上述司法解释的着眼点在于：在我国的范围内，结合网络的特点，将管辖因素明确和具体化，避免管辖法院遍地开花，从而维持公正立场，促使执法有序进行。因此，二者的出发点不同，不能用解决国内问题的特殊规定来解决涉外问题。
具体到本案，根据我国民事诉讼法第二百四十三条“因财产权益纠纷，对在中国领域内没有住所的被告提起诉讼的，由侵权行为地法院管辖”规定，由于可在位于北京市朝阳区的计算机终端上访问刊登、销售被控侵权复制品的网站，因此，北京市朝阳区是侵权行为地。北京市第二中级人民法院对此案依法当然享有管辖权。
二、网络服务提供者所提供的链接服务并非网络自动、且对传输的信息进行了选择、编辑的，应对链接的信息的合法性负注意义务
原告正东唱片有限公司享有《闪亮每一天 DISK 1》等三个专辑中35首歌曲录音制品的制作者权。被告北京世纪悦博科技有限公司经营CHINAMP3音乐极限网站。被告事先通过网络搜索功能搜索到相关网页，与相关网页建立直接的连接通道；对收集到的有关音乐网站中的地区、歌手、歌单、歌词及网站等信息进行了选择、编排、整理，提供给用户浏览、使用；选定被链接的网站和资源，确定下载的步骤、方法，以逐层递进的方式引导用户下载，用户按照设定的步骤、方法即可从被链接网站下载涉案录音制品。通过被告所提供服务，可以下载原告享有录音制作者权的35首歌曲。原告以被告在互联网上传播其制作的录音制品构成侵权为由提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被告的链接行为已经不是提供链路通道服务，而是直接参与了相关信息的加工处理，并对加工处理后的信息通过异站进行深层次的链接。被告作为专业性大型音乐网站，应对其选定网站歌曲下载服务的合法性负有注意义务，但其以网站的名义，在网站页面上向公众传播其搜索、选定并编排整理的网站，使用被链接网站的信息资源，却疏于对被链接网站资源的合法性进行合理审查，主观上具有过错，构成对原告权利的侵犯[3]。北京市高级人民法院认为：被告应对所链接的录音制品的合法性负有注意义务，但被告放任自己的行为，参与、帮助了被链接网站实施侵权行为，主观过错明显，构成对原告录音制作者权的侵犯[4]。
这起案件涉及到网络服务提供者对他人利用其服务实施侵权的法律责任，主要有两个问题：被告所提供链接是否仅是通道服务，被告是否应对所链接的信息的合法性负注意义务。
关于第一点，被告虽然对收集到的有关信息进行了选择、编排、整理，提供给用户浏览、使用，但这些行为不是对涉案录音制品的加工和编辑；其事先选定被链接的网站和资源，确定下载的步骤、方法，以逐层递进的方式引导用户下载，用户按照设定的步骤、方法即可从被链接网站下载涉案录音制品，但被告不能完全控制被链接网站的资源，一旦被链接网站网址发生变化或者网站采取加密等限制访问措施，访问要求就会被拒绝。因此，被告所提供服务本质上应属于链接通道服务，在其服务器上，被告没有复制、向公众传播被链接的录音制品，不宜认定其直接提供了侵权制品。但是，另一方面，正是因为被告设置链接的行为，为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利，使用户得以下载侵权的录音制品，从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸。因此，其行为属于客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为。
关于被告的注意义务。我国民法通则和著作权法规定的过错责任要求行为人尽到对他人的谨慎和注意义务，努力避免损害后果。是否有过错，既要看行为人应不应当注意，又要看行为人能否注意。而能否注意，则因人、因事而异。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”的规定并非适用于提供各种服务的网络服务提供者。因为它所依据的事实基础是：作为按照用户的选择传输或接受信息、本身不组织、筛选所传播信息的网络服务提供者，通常必须借助于技术手段才能对通过其系统或网络的信息加以监控，但技术手段本身有局限性；网上信息数量太大，内容又在不断变化、更新，要求监控能力有限的网络服务提供者逐条甄别信息的合法性根本不可能。这是司法解释只要求网络服务提供者依法处理已知内容而不要求他们对内容监控的理由。因此，该司法解释第五条的规定是针对难以负担起对所提供服务的信息的合法性尽注意义务的网络服务提供者而言的。但就被告所提供的服务的情况下，被告完全有能力对被链接信息的合法性进行逐条甄别，有能力注意到被链接信息的合法性。同时，被告作为专业性音乐网站，其提供服务亦具有明显的商业目的，理应负有更高的对所提供服务的合法性的注意义务。因此，被告不具备作为上述司法解释第五条规定所依据的事实基础，对其过错及其侵权责任的判断，不能适用上述司法解释第五条的规定。被告应对所链接的录音制品的合法性负有注意义务。
三、外国人在我国主张作品权利的，应依照我国著作权法对其权利予以确认
原告新加坡百灵达控股（私人）有限公司的DSP1100P操作系统V1.0软件、DSP110操作系统软件、DSP8024操作系统V1.1f软件均首次发表于德国，并先后在我国的中国软件登记中心进行了计算机软件著作权登记。被告广州市万力科技发展有限公司产品DS212（数字自动反馈抑制器）、DSP9000（综合音频处理器）和PDAC VI（数字延时器/反馈抑制）中的软件与原告上述软件相同。
北京市第一中级人民法院认为：原告对DSP1100P、DSP110和DSP8024软件享有计算机软件著作权，受我国《计算机软件保护条例》的保护。被告的DS212、DSP9000和PDAC VI产品中使用的软件的二进制程序分别与原告主张著作权的DSP1100P、DSP8024和DSP110软件的二进制程序相同，且被告未举证证明其软件系独立开发创作完成，因此，被告的行为系对原告软件的复制，构成对原告软件著作权的侵犯[5]。
北京市高级人民法院认为：《计算机软件保护条例》第五条第三款规定：外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。原告所属国新加坡与中国同属《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，故原告可以依照《计算机软件保护条例》对DSP1100P软件、DSP110软件、DSP8024软件主张著作权。被告未经许可，复制了原告享有著作权的软件，侵犯了百灵达公司依法享有的著作权，依法应承担相应的民事责任[6]。
总体上说，著作权的国际保护大致有单方保护、互惠保护、双边条约保护和多边条约保护四种，对各国有较大影响的是第四种。通常的著作权国际保护是指以多边条约为基干所建立起来的国际保护制度。在众多的著作权国际条约中，《伯尔尼公约》处于“基本法”的地位，构筑了当今著作权国际保护的法律基础。
《伯尔尼公约》确立了国民待遇原则和独立保护原则。《伯尔尼公约》第5条第1项对国民待遇原则作了规定，提出了将外国作品归属于本国作品的“归化原则”，或按本国法律处理的国民待遇原则，使用作品所在国法律保护外国作品。根据《伯尔尼公约》第5条第2，所谓独立保护原则是指，就同一作品在不同国家所获得的著作权相互独立；各国对著作权的保护互不相关，互不影响，权利人只能在各国享受各该国法律给予的保护。根据《伯尔尼公约》确立的上述原则，就同一著作权客体，在各国均依各国的法律产生和受到保护。因此，同一著作权客体在不同国家均有一个特殊的身份，由所在国的法律进行保护，并不存在所谓的跨国界的在各国均有效的国际版权。对于著作权的国际保护，通常适用“权利要求地法”或“权利主张地法”。
我国著作权法第二条第二、三、四款对外国人的作品、《计算机软件保护条例》第五条第三款对外国人的软件的保护作了规定。根据上述规定，我国对外国人的著作权给予保护，须要符合以下情形之一：外国人的作品首先在中国境内出版，或者外国人所属国或者经常居住地国同我国签订有承诺保护成员国国民权利的协议或者共同参加的国际条约，或者外国人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版，或者在成员国和非成员国同时出版。但不论何种情形，我国对外国人著作权给予保护的法律依据是我国的著作权法。因此，在审理包括计算机软件在内的著作权案件时，不能因主张权利的外国人在他国享有著作权就直接承认外国人在我国拥有权利。在审理涉外著作权纠纷案时案，首先应依法确认作为原告的外国人能否在我国主张权利、所主张的权利是否应得到我国法律的保护
四、出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容应尽合理注意义务。
原告季怀银、高燕凌等是《税收征管全书》的作者，该书于2002年9月由中国财政经济出版社出版发行。2002年11月，当代中国出版社根据与案外人签订的《图书出版合同》出版了《纳税筹划全书》。《税收征管全书》与《纳税筹划全书》有63万字相同。原告以当代中国出版社出版侵权图书侵犯其著作权为由提起诉讼。被告辩称，其与《纳税筹划全书》的作者订有免责协议，不应承担侵权的民事责任。
北京市第一中级人民法院认为，被告现有证据不能证明其对所出版作品已尽审查注意义务，相反却导致他人抄袭原告作品并予出版的损害后果的发生，被告的行为侵犯了原告享有的署名权，以及许可他人以复制发行的方式使用作品并由此获得报酬的权利[7]。北京市高级人民法院认为：出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容应尽合理注意义务。在未经许可的情况下，《纳税筹划全书》使用《税收征管全书》一书大量内容，构成对原告著作权的侵犯。被告作为《纳税筹划全书》的出版者，仅以与作者订有作者保证不存在著作权问题的出版合同为据不能证明其对《纳税筹划全书》的内容侵犯他人著作权问题已尽合理注意义务，其行为构成对原告著作权的侵犯[8]。
我国民法通则第106条第2款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，确定了过错归责原则，行为人只有在主观方面有过错的情况下才承担民事责任。过错责任要求行为人尽到对他人的谨慎和注意义务，努力避免损害后果，也要求每个人充分尊重他人的权益，尽到正当行为和不行为的义务。判断行为人是否有过错的标准，一方面既要考虑一般人的特点，即将行为人放在一个普通人的角度上看其主观上能否预见到自己的行为引起的后果；同时，也要考虑到行为人所从事的职业、从事的特殊行业等个人特点，对于从事某种专业性和技术性活动的行为，必须按照专业人员的通常应有的注意标准向行为人提出要求（抄自王利明书）。出版部门作为专门从事出版工作的部门，理应负有比一般人更高的不侵犯他人著作权的注意义务，保证经营中所涉及的出版物取得合法授权、有合法来源。正是基于这一考虑，最高人民法院《关于审理著作权纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第22条规定：“出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容应尽合理注意义务。”据此，出版部门负有较高的对其出版行为的谨慎和注意义务。
就本案，被控侵权图书大量抄袭已在先出版的同类图书的内容，被告却没有注意到，而仅仅以与被控侵权图书作者订立作者保证不存在著作权问题的合同来逃避正当行为的义务，显然没有尽到对他人的谨慎和注意义务，没有作出避免损害后果的努力，因而是有过错的，应当对因其有过错给原告造成的损害承担民事责任。
五、改编摄制权是对“原作品”予以使用的一种权利，基于原作品而产生
原告北京九歌泰来影视文化有限公司从《我是太阳》作者处取得了将该作品独家改编和摄制成电视剧的权利。被告总政治部话剧团、西安长安影视制作有限责任公司、沈阳军区政治部话剧团根据《父亲进城》作者的授权，将该小说改编摄制成电视剧《激情燃烧的岁月》。原告起诉称：三被告联合制作的《激情燃烧的岁月》虽声称改编自《父亲进城》，但实际上是抄袭了《我是太阳》的内容。三被告的行为不仅侵犯了《我是太阳》的著作权，也侵犯了原告对《我是太阳》享有的电视剧改编权及拍摄权。被告辩称，《激情燃烧的岁月》是按照《父亲进城》及其改编而成的剧本拍摄成的作品，没有侵犯原告拥有的《我是太阳》的改编权及拍摄权。
北京市第一中级人民法院认为：改编权及摄制权本质上是著作权人对作品享有的使用及获得报酬的权利，受让获得改编权及摄制权的受让人所享有的权利范围限于对作品的使用及获得报酬。对于被控侵权作品而言，只有在该作品与受让人的作品在表达形式上存在相同或实质性相似之处，且这种相同或实质性相似达到一定程度、这种程度可能影响受让人财产利益的实现的情况下，才构成对受让人所享有权利的侵犯。《我是太阳》、《激情燃烧的岁月》是两部不同的作品，虽然《激情燃烧的岁月》的部分情节、细节及对白抄袭自《我是太阳》，但只占很小部分，不构成实质性相同，故不构成对原告权利的侵犯[9]。
原告以《激情燃烧的岁月》实质上是改编自《我是太阳》因而侵犯其权利为由提出上诉。北京市高级人民法院针对原告的上诉，认定：改编作为一种再创作，应主要是利用了原有作品的基本内容，被控侵权作品是否构成对原有作品改编权的侵犯，取决于是否使用了原有作品的基本内容。但《激情燃烧的岁月》所使用的《我是太阳》的有关内容不构成基本内容，故不构成侵权[10]。
根据我国著作权法的规定，著作权中的摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；改编权，指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。一般情况下，摄制权包含着改编权，因为，在大多数情况下，要将一部小说摄制成电影或电视（下称电影），首先要将小说改编成剧本。但无论什么情况，将小说进行改编然后摄制成电影，均是对作品进行使用的一种形式，是行使著作权的一种表现。
著作权人可以自己使用作品，也可以许可他人使用其作品；许可他人使用可以是授予他人非专有使用权，也可以是专有使用权。根据著作权法的规定，专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。因此，在没有约定的情况下，专有使用权包含两个意思：其一，专有使用权是对被授予权利的作品进行所约定的使用的权利；其二，专有使用权人所享有的是排除他人以被许可的方式使用被授予权利的作品的权利。著作权人可以将其作品独家改编并摄制成电影的权利许可给他人。
专有使用权是一种独家使用作品的权利，其权利范围当然以该作品及被授权的使用方式为限。因此，在判断被控行为是否构成对专有使用权的侵犯时，应把握两点：第一，被控侵权人是否全部使用或实质使用了原告享有专有使用权的作品；第二，被控侵权人是否以被授权的方式使用了该作品。
就本案，被告使用原告享有独家的改编、摄制电视权的作品的内容很少，不构成对作品的全部或实质性使用，因此不应认定构成对原告权利的侵犯。
六、只要以他人能够得知的适当形式让观众或者听众知悉实施表演的表演者为谁即实现了表演者表示姓名的权利。
原告耿某为某电视台节目主持人，应被告摇太阳文化艺术公司邀请作为主持人为被告制作的《健康伴你行》栏目录制了《2002我们一同走过》（上、下集）等共八集节目。在每一集节目开头，原告首先作自我介绍：“观众朋友们，大家好，欢迎收看《健康伴你行》节目，我是耿某。”在《2002我们一同走过》上集的片头，字幕显示为“主持人 耿某（实习）”，其他各集节目没有上述字幕。后以上节目在某电视台播出。原告认为，被告播出以上节目时未给其署名，侵犯了其作为表演者的表明表演者身份的权利。
一审法院支持了原告的请求，认为：涉案节目除《2002我们一同走过》上集以字幕形式注明了原告的名字外，其他节目未表明原告作为表演者的身份，侵犯了原告享有的表明身份的权利[11]。北京市高级人民法院不同意一审法院的观点，做出了相反的判决：原告在涉案节目开头向听众、观众对自己身份所作介绍，是一种表明主持人身份的形式，应认为被告已经以适当形式表明了原告的身份，原告的表明表演者身份的权利已得到实现[12]。
著作权审判司法实务中，涉及著作权人的署名权和表演者的表明表演者身份权利的纠纷不少。从审判结果可以看出，不少人在对著作权人的署名权和表演者的表明表演者身份权利的把握上仍欠准确，一个突出的问题是认为，对表演者身份的表明必须有一定格式。本案一审法院仅仅基于被告未在涉案节目中列明原告作为表演者的身份即认定被告侵犯原告的表明表演者身份权利就是一个例子。
表明表演者身份的权利是表演者对其表演所享有的表示姓名的权利，或者说，该项权利是指表演者的名字与他的表演相联，它类同于著作权人的署名权。依此权利要求，预告或者播放表演内容时，必须显示或者提到表演者的姓名。但是如何显示或者提到表演者的姓名，法律没有明确规定。实际上，不同艺术形式表演的署名习惯不同，也不可能统一规定。关键在于，不管形式如何，这种署名形式应能使表演者的名字与他的表演连接起来。因为，表明表演者身份的目的在于使表演者与其表演之间建立起联系，使观众或者听众知悉实施表演行为的表演者的身份。因此，不论形式如何，只要以他人能够得知的适当形式让观众或者听众知悉实施表演的表演者为谁即达到了表明表演者身份的要求，实现了表演者表示姓名的权利。
在本案被告制作的涉案每一集节目开头，原告对自己身份向听众、观众所作的介绍，是一种表明其主持人身份的形式。因此，应认为被告已经以适当形式表明了原告的身份，原告的表明表演者身份的权利已得到实现。原审判决仅仅基于被告未在涉案节目中列明原告作为表演者的身份即认定被告侵犯原告的表明表演者身份权是错误的。
七、有独创性的MV属于视听作品
1997年，原稿华纳唱片有限公司制作发行了《郭富城呼风唤爱卡拉OK精选1997 2VCD》光盘。该光盘含有包括《爱的呼唤》、《有效日期》、《听风的歌》三首MV在内的24首MV。被告唐人街餐饮娱乐有限公司以卡拉OK形式播放了《爱的呼唤》、《有效日期》、《听风的歌》三首MV。原告以三首MV属于以类似摄制电影的方法创作的作品、被告未经许可予以放映侵犯其著作权为由提起诉讼。被告认为，涉案的MV只是录制、传播歌词歌曲作品的一种手段，应属于录音录像制品。原告不享有著作权。
对此，本案的一、二审法院均支持了原告的主张。北京市高级人民法院认为，涉案三首MV是以类似摄制电影的方法制作，凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、特技、合成等创造性劳动，包含了制作者大量的创作，是视听结合的一种艺术形式，因此符合作品的构成要件。原审法院认定涉案三首MV属于我国著作权法规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，受我国著作权法保护是正确的[13]。
本案争议的焦点在于如何区别我国著作权法规定的以类似摄制电影的方法创作的作品与录像制品。二者一个是著作权客体，一个是邻接权客体。因此，如何认定其性质具有重要意义。《著作权法实施条例》第4条规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。《著作权法实施条例》第5条规定：录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。显然，《著作权法实施条例》没有给出清楚的界定。那么，要正确作出区别，就要把这个问题放到著作权的整体中，从基本概念出发来予以分析。在分析时，对以类似摄制电影的方法创作的作品要把握两点：第一，这种作品以类似摄制电影的方法表现，第二，这种作品具有独创性，符合作品的构成要件。
电影是一种特殊作品，是由众多作者创作的综合性艺术作品，它通常是在编剧的基础上，经过导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、特技、合成等独创性活动产生的，因而包含着大量的创造性劳动。电视、录像等以类似摄制电影的方法创作，表现手法与电影摄制类似，只是其载体不同于电影胶片。电视、录像的表现手法与电影摄制类似。正是在这个意义上，著作权法把以类似摄制电影的方法表现的电视、录像与电影作品同列为视听作品类。另一方面，构成作品，又必须具备独创性的条件。根据我国著作权法，只要作品是由作者独立构思创作产生的、作品中包含有作者的选择和判断，就具有独创性。因此，我国著作权法对独创性并没有高度的要求，未成年画的图画、写的日记、用一般相机拍摄的照片等类似客体都被认可为具有独创性，因而成为著作权的客体。对MV是否作品的判断，同样应坚持这样的标准。
区别作为著作权客体的以类似摄制电影的方法创作的录像作品与作为邻接权客体的录像制品应从是否具备独创性上进行。录像制品是一种复制品，是对景象、形象、声音进行机械录制产生的，它只是忠实地录制现存的音和像，因此录像制品不是以以类似摄制电影的方法制作，不具有创作的成分，没有体现出作品应有的创作性劳动。可以说，以类似摄制电影的方法创作的录像作品与作为邻接权客体的录像制品的根本区别在于二者是否包含创作。
八、音像复制单位接受委托复制音像制品的，要对委托的合法性履行有关法规规定的义务
原告京文唱片有限公司依与百代唱片有限公司的授权，取得对含有17首歌曲的《GRAMMY NOMINEES 2001》专辑在我国大陆的复制、发行权，并出版了《GRAMMY NOMINEES 2001》CD光盘。被告贵州东方音像出版社未经许可，出版了两张《2001 葛莱美的喝彩GRAMMY NOMINEES 2001》CD光盘，该光盘亦收录上述17首歌曲；被告深圳市深飞激光光学系统有限公司（下称深飞公司）接受贵州东方音像出版社委托复制了该光盘。在复制前，深飞公司曾要求委托方对出具的录音录像制品委托书的内容予以确认，委托方给予了确认。
关于深飞公司的法律责任，北京市第一中级人民法院认为，光盘复制企业应在遵守国家相关法律规定的前提下从事生产经营活动。深飞公司没有证据证明其按照有关规定就著作权人的授权情况进行了审查；复制委托书虽然载有委托方承担法律责任，但该条款不具有对外的免责效力。故深飞公司主观上有过错，应承担侵权责任[14]。北京市高级人民法院认为，原审法院参照有关行政法规合理确定音像复制单位应承担的注意义务并无不当，从而判决维持了原判[15]。
有观点认为，光盘复制企业接受委托复制光盘，与委托方形成的是加工承揽合同的关系。因此，只要光盘复制企业是根据录音录像制品委托书复制光盘，即符合国家关于加工承揽合同的相关法律规定，是在法律规范下从事正常的生产经营活动，对受托加工的物品不应负有较高的注意义务，即使复制了盗版光盘，但因无主观过错，可不承担侵权责任。
确实，光盘复制企业接受委托复制光盘，与委托方形成的是加工承揽合同关系，在一般情况下，承揽方对承揽的项目是否合法的注意义务不应过于严格，比如对于图书印刷，法律法规就没有对印刷企业提出多高的要求。但是，应予注意的是，作为音像加工承揽的复制，不同于其他承揽活动。基于加强对音像制品市场管理的需要，国家有关部门对光盘复制经营活动专门制定了法规，做出了比其他工程、行业、项目更严格的规定，采取了更严厉的措施。针对音像制品盗版现象严重的实际，为了加强对音像制品市场管理，打击侵犯著作权的行为，国家有关部门出台了一系列的法规和管理措施，对音像制品的出版、复制、进口、批发、零售和出租等做了系统的明确具体的规定，以求调整音像市场，维护正常的市场秩序，最大限度地制止盗版。国务院《音像制品管理条例》第23条规定：“音像复制单位接受委托复制音像制品的，应当按照国家有关规定，与委托的出版单位订立复制委托合同；验证委托的出版单位的《音像制品出版许可证》和营业执照副本及其盖章的音像制品复制委托书及著作权人的授权书。”正是这种背景下的产物。因此，对此规定，音像复制单位接受委托复制音像制品时应严格执行，不执行的，不仅是违反行政规章的行为，而且应视为没有尽到谨慎的注意义务。
九、完全赔偿原则是运用具体赔偿计算方法的基础
在北京美好景象图片有限公司诉家庭周末报侵犯摄影作品著作权案中，被告未经许可，在《家庭周末报》上使用了原告享有著作权、专有使用权的80幅摄影作品，侵犯了原告的著作权。《家庭周末报》面向全国发行，零售单价为1.5元，2004年4月至8月的月发行量分别为17726份、17885份、17972份和16772份。原告要求被告赔偿488400元，其计算依据是其许可他人使用每幅作品的许可使用费。
法院没有支持原告的主张。北京市第一中级人民法院认为：本案的赔偿数额应结合被告使用原告作品的方式、报纸发行量的大小等因素予以酌定。最后判决被告赔偿原告经济损失（含合理诉讼支出）35000元[16]。原告不服，提出上诉。主张：原告因侵权所受损失是明确的，应以原告许可他人使用作品的使用费作为本案赔偿的依据。北京市高级人民法院认为：原告的作品系由被告作为压题照片使用的，被告报纸发行量相对较小。原告主张赔偿依据的计算方法相对于被告侵权的具体情况不具有合理性，原审法院酌情确定的赔偿数额并无不当[17]。
根据著作权法第四十八条的规定，侵犯著作权的赔偿方法有三种，一是按照权利人的实际损失给予赔偿，二是按照侵权人的违法所得给予赔偿，三是法定赔偿，即由法院根据侵权行为的情节，在50万元内确定赔偿数额。在司法实务中，人民法院还经常运用将权利人在正常情况下许可他人使用其作品的使用费推定为权利人损失、以正常许可使用费作为赔偿的方法。
为什么本案原告要求以正常许可使用费为赔偿的请求没有得到法院支持呢？这就涉及到如何看待赔偿原则、范围与具体的赔偿方法的关系。根据我国民法和著作权法的规定，在著作权侵权损害赔偿上，我国确立的是全部赔偿原则，它是指著作权损害赔偿的范围，应当以侵权人侵权行为造成损害的财产损失范围为限。之所以确立全面赔偿的原则，主要在于，赔偿损失的功能主要是一种补偿、一种利益的弥补和填平，所以就要求以受害人的全部损失为标准、为赔偿的范围。因此，受害人损失多少，侵权人就应赔偿多少，是著作权侵权损害赔偿最基本的原则，也是确定具体赔偿数额时的出发点和目标。而以侵权人的非法所得进行赔偿、法定赔偿以及以权利人正常许可使用费进行赔偿，等等，是鉴于著作权保护对象的特殊性，其损害事实、后果的不易确定性等特点，由法律特别规定的具体的赔偿计算方法；是在权利人的实际损失难以确定的情况下将其推定为权利人的损失。因此，二者的关系应该是，全部赔偿是确定侵权人赔偿责任的前提和基础，是贯穿于确定侵权人损害赔偿责任过程中的指导原则，是计算具体赔偿数额的基准；而以侵权人的非法所得进行赔偿、法定赔偿以及以权利人正常许可使用费进行赔偿等，只是个案中计算权利人损失的具体方法，在运用时要受到全部赔偿原则的约束和限制。比如在现有证据只能证明侵权人以低于权利人销售其正版软件价格销售了几份侵权软件时，就不能简单的以侵权人销售所得进行赔偿，因为如此赔偿不符合全部赔偿原则，是把赔偿计算方法当作是权利人的实际损失了。本案的情况亦是如此。根据被告使用原告作品的方式、被告报纸的发行量等情况，被告因侵权给原告造成的损失不可能达到原告所要求赔偿的数额。因此，在本案中如将原告的正常许可使用费推定为原告的损失显然不具有合理性，这种赔偿计算方法不符合本案的实际情况，不能予以采纳。
2003年，北京市高级人民法院共受理二审著作权案件119件，审结112件，通过其终审裁判文书对案件中遇到的一些重要的法律问题表达了意见。这些具有一定的司法意义。
一、仅实施出租行为场地出租者不应对承租者在该场地上实施的著作权侵权行为承担侵权责任。
被告北京东方广场有限公司将一块场地租给中国图书进出口（集团）总公司（下称“中图公司”）作销售图书及音像制品之用。双方约定，场地租金费采取扣率租金方式，按中图公司在租用场地的销售总额的10%计取，由被告在中图公司销售款中扣除。在租用上述场地期间，中图公司举办了进出口图书特卖会，北京紫香苑书刊经营部参加该特卖会，并销售了原告张抗抗撰写的《作女》一书。特卖会所售图书的购书小票均加盖被告的收银章。原告以被告销售、参与销售盗版的《作女》一书、侵犯其著作权为由提起诉讼。原告主张，加盖被告收银章的购书小票证明被告是被控盗版图书的销售者；被告以场地和管理作为投资，参与中图公司举办销售图书的特卖场，采取“扣率”的方式收取“租用费”，实为销售利润的提成，是参与了中图公司的销售。
一审法院认为：被告以出租、物业管理等为经营主业，被控盗版图书的直接销售者亦非被告；被告作为场地出租者对租用者销售的商品是否含有侵权内容，除法律规定或有合同约定外，不具有审查的权利义务；故不能认定被告实施了销售被控盗版图书的行为，亦不能认定其应承担被控盗版图书销售者的法律责任[1]。北京市高级人民法院在二审判决中进一步指出：被告与中图公司仅具有场地租赁关系，被告作为出租方没有权利和义务审查承租方在所承租场地销售图书的著作权问题，在本案中，被告不应承担著作权法意义上的侵权责任[2]。
以类似被告的提供场地出租、物业管理等服务为业的方式进行经营的情况已成为一种较为普遍的经营方式，围绕着场地出租者应否为场地承租者在该场地实施侵犯民事权利的行为承担侵权责任的诉讼时而发生。本案被告出租场地给用户使用、从用户销售商品的的销售额中扣除租金、在购物小票上加盖收银章等行为均属于租赁行为的范围，并非商品的销售者或参与了销售，因而不能承担直接销售者的法律责任，这一点应是清楚的。值得注意的是，作为场地出租者，应否为场地承租者在该场地实施侵犯著作权的行为承担侵权责任？应该说，正是出租者提供场地的行为，销售商才能销售侵权图书，造成侵犯著作权的后果。客观上出租者帮助行为人实施了侵权行为，因此出租者的行为与损害后果有因果关系。但在民法上，帮助者与直接行为人构成共同侵权因而承担侵权责任，前提之一是帮助者与直接行为人之间主观上具有共同过错。故场地出租者有过错是构成侵权、承担侵权责任的前提。而要判断场地出租者是否有过错，要回答两个问题：场地出租者是否有能力判断承租者销售的图书的著作权问题、是否对承租者销售的图书的著作权问题负有注意义务。显然，对于提供场地出租、物业管理的出租者来说，要求其对承租者经营的商品是否有侵犯著作权之嫌作出判断是远远超出了它的能力的，要求其对承租者经营的商品的著作权问题负有注意义务则是苛于沉重的法律义务，不利于生产和经营活动的顺利、正常进行。因此，在一般情况下，场地出租者不应对承租者在该场地上实施的著作权侵权行为承担侵权责任。当然，并不是说，场地出租者就可以对在场地上发生的侵权行为视而不见。出租者在知道有侵权行为后，有义务采取相应措施予以制止，比如终止或者解除出租合同等。另外，承租者根据协议以出租者的名义从事经营活动造成侵权的，则应承当侵权责任。
二、侵权诉讼中发生权属争议的应首先确认权利归属，主张权利人均应参加诉讼。
在邱小群诉中国青年出版社侵犯著作权纠纷案中，原告以被告中国青年出版社未经许可出版其享有著作权的《通往永恒的路——埃及神话》一书并未署其名侵犯其著作权为由提起诉讼。诉讼中，案外人王宝泉主张其为该书译者及著作权人，要求参加诉讼。但原告以有充分证据证明其为著作权人、王宝泉主张权利没有事实依据为由，拒不同意追加王宝泉为本案当事人，且明确表示不单独提起确权之诉，要求法院就被告侵犯其著作权问题径直作出判决。
北京市第二中级人民法院认为：因不能确认涉案图书译者署名权等相关权利归属，且原告未针对王宝泉提出确认著作权归属的主张，故原告未能提供充分证据证明其与本案被告之间存在直接利害关系。遂裁定驳回原告的起诉[3]。北京市高级人民法院认为：本案的审理首先应确认涉案图书著作权的归属。但原告拒不同意追加王宝泉为被告，在王宝泉并非本案当事人、没有参加本案诉讼的情况下，法院无法对涉案图书的作者及著作权归属作出确认。原告亦明确表示不单独提起确权之诉，从而导致侵权诉讼无法继续进行。故原审法院的裁定并无不妥[4]。
由于著作权基于创作产生的特点，以及委托创作、著作权转让等过程中可能发生的问题，在著作权侵权诉讼中经常出现著作权归属发生争议的情况。当出现这种情况时，应注意把握以下几点：
1、享有权利是提出侵权诉讼的前提。在侵权诉讼中，就权属发生争议的，首先应就权利归属予以确认，然后再行解决侵权问题。因为，如果不待明确权利归属，即对侵权问题直接判决，就会在认定事实和适用法律上遇到难以逾越的障碍，导致相互抵触的结果，危及对当事人合法权益的保护。当在著作权侵权诉讼中出现著作权归属争议的，人民法院应中止对侵权诉讼的审理，首先确认著作权归属。经过审理认定权利确实属于原告的，继续审理侵权问题；权利不属于原告或者原告没有充分证据证明其享有权利的，则可以驳回其诉讼请求。
2、主张著作权的人均应参加诉讼。著作权是一种私权，法院必须在主张权利人均参与诉讼的情况下，才能确认权利的归属。根据主张权利人的情况不同，对权属争议的处理可以采取不同的形式。主张权利人是侵权诉讼的被告的，可以将确认权属之诉与侵权之诉合并审理；主张权利人是案外人的，可以由原告申请或者由法院依职权追加主张权利人为被告，也可以由原告对案外人单独提起确认权利归属之诉。在一定情况下，原告拒不同意追加案外人为被告，又明确表示不单独提起确权之诉，由于侵权诉讼无法继续进行，可以驳回原告的起诉。
但是，并非侵权诉讼中出现权属争议，就必须待权属问题解决再继续审理侵权诉讼。在某些情况下，法院可以继续审理侵权诉讼。在北京佛氏深蓝世纪软件有限公司诉北京星澜拓展科技有限公司侵犯计算机软件著作权一案中，法院即没有因存在权属异议而中止对侵权之诉的审理。在该案中原告根据相关协议从深蓝世纪公司取得本案争诉软件的著作权。原告以被告未经许可复制、修改、销售该软件侵犯其著作权为由提起诉讼。被告辩称：作为深蓝世纪公司股东之一的被告的法定代表人已向涉及软件转让协议的有关方面提出转让协议尚未成立的主张，而有关转让协议的争议属仲裁的范围；案外人周某亦对争诉软件使用手册主张权利，故本案应中止审理。一、二审法院均没有支持被告的主张。北京市高级人民法院在二审判决中指出：在侵权诉讼中，对方当事人就权属提出反诉，而该反诉不属于审理本诉的法院管辖，或者在侵权诉讼之外，对该权利的归属存在其他诉讼、仲裁等情况时，侵权诉讼应中止，待其他程序结束后，方恢复诉讼。被告的法定代表人、案外人周某均没有提起诉讼、仲裁等解决民事权利归属的法定程序，其主张和异议，均不能构成本案中止诉讼的理由。本院将依据现有证据对争诉软件的权利归属进行确认。法院还进一步认定，有关转让软件权利的协议约定，合同自各方签署后生效，故上述合同已发生法律效力，原告已取得了争诉软件的著作权[5]。因此，从这些案件可以看出，因权属争议、首先应确认权利归属而中止侵权诉讼的审理的，需符合一定的条件。这些条件一是，侵权诉讼的原告享有权利的证据不充分，或者有初步证据表明案外人可能是权利人的；二是案外人已就权利归属提起诉讼或者仲裁等解决民事权利归属的法定程序。符合上述情形之一的，即应首先解决权属问题。
三、推定为许可使用的，应以能从权利人的行为合乎逻辑地推理出许可的意思表示为前提
在周海婴诉光明日报社侵犯著作权一案中，原告起诉称，被告未经许可在其《生活时报》上连载其享有著作权的《鲁迅与我七十年》一书，侵犯其著作权。被告辩称，在连载该书之前，已征得该书的出版者南海出版公司的同意，并商定了稿酬。在连载过程中，原告两次向其写信收集连载报刊、寄来《正误表》、询问稿酬情况，说明原告许可或追认了其使用作品的行为。
对此，北京市第一中级人民法院判决认为：被告不能根据南海出版公司的许可获得使用原告作品的权利，原告的信件等没有表明原告授权或追认被告使用作品的行为。被告侵犯了原告的著作权[6]。北京市高级人民法院二审判决认为：使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同。原告书信的内容虽未明确反对被告连载其作品，但从中也不能得出对连载表示同意的结论。由此认定，被告的连载，事先没有取得原告的许可，事后亦获得原告的同意，已构成侵权[7]。
著作权法规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同。因此，在使用作品前，使用人应与著作权人协商一致，达成协议。许可使用合同可以采取书面形式和口头形式。在某些情况下，法律也承认著作权人可以通过有目的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部，使他人可以根据常识、交易习惯或相互间的默契，推知著作权人已作出许可使用其作品的意思表示，从而使法律行为成立。但是，以推定的形式推断著作权人已许可使用其作品的，应注意以下几点：第一、要贯彻著作权法以维护著作权人权益为核心的原则。我国著作权法是以肯定和保护著作权人的权利为第一位的。因此，在当事人没有订立明确的书面、口头合同，需要根据著作权人的行为推断著作权人是否已作出许可的意思表示时，应尽可能地作出有利于著作权人的事实认定和合同解释。第二、作为一个理性的人从著作权人的行为中可以推断著作权人具有允许其进行作品的复制和传播的意图。在这里，一方面，著作权人必须有有意义的、有目的的积极行为，而且是一种具体可操作的、有明确对象、内容、方式的意思表示；另一方面，从被许可人的角度，应是作为一个理性的人，根据常识、交易习惯或相互间的默契，能显而易见的得出著作权人有允许使用的意思表示。第三、由主张已获得许可的人对许可的成立和许可的内容等承担举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。因此，在诉讼中，主张已获得许可的人应举证证明存在许可以及许可的具体内容。就本案而言，被告连载原告的作品，事前没有征求原告的意见；从原告两次写信收集连载报刊、寄来《正误表》、询问稿酬情况难以推断原告许可或追认了其使用的意图，因为还存在另一种解释：寄来《正误表》是作为一个作者不忍他人“糟蹋”其作品，收集连载报刊、询问稿酬情况是为保护权利做准备。而且原告的行为都是在被告连载作品后实施的。因此，被告的主张难以成立。
四、民族乡人民政府可就涉及该民族的民间文学艺术作品的著作权争议提起诉讼，对民间文学艺术作品的著作权保护水平应是有限的。
2003年，北京市高级人民法院对黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府（下称“四排赫哲族乡政府”）诉郭颂、中央电视台侵犯民间文学艺术作品著作权案作出了终审判决。在该案中，四排赫哲族乡政府称，被告将改编自《想情郎》等赫哲族民间曲调的《乌苏里船歌》当作是创作歌曲予以使用，侵犯了赫哲族人民依法享有的署名权等精神权利和获得报酬权等经济权利，要求法院确认《乌苏里船歌》属于改编作品，责令被告消除影响、赔礼道歉，赔偿精神和经济损失共五十万元。
从法律角度，本案在两个问题上具有意义。其一，赫哲族乡政府是否有权提起对赫哲族民间文学艺术作品保护的诉讼？其二、对民间文学艺术作品保护到何种程度？关于第一个问题，北京市第二中级人民法院、北京市高级人民法院支持了赫哲族乡政府有权提起对赫哲族民间文学艺术作品保护的诉讼的主张，认为：原告是依据我国宪法和特别法在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权。原告既是赫哲族部分群体的政治代表，也是赫哲族部分群体公共利益的代表。在赫哲族民间文学文艺作品可能受到侵害时，原告可以以自己的名义提起诉讼。关于第二点，法院的判决结果是：要求被告以任何方式再使用《乌苏里船歌》时应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”，被告在有关报刊上发表有关《乌苏里船歌》系根据赫哲族民间曲调改编的声明；驳回原告赔偿精神和经济损失的要求。[8]
根据民事诉讼法的规定，原告与本案有直接利害关系是原告提起诉讼应具备的条件。所谓有直接利害关系，是指原告是为了保护自己的民事权益。因此，原告是所主张权利的享有者是合格的诉讼当事人的前提。但是，由民间文学艺术作品的特点所决定，创作民间文学艺术作品的作者不是特定的个人或几个人，而是由某个民族或某个地区的社会群体经过世代相传、逐渐创作出来的，并且这种创造持续地进行着，因此，权利主体具有不确定性。从此意义上说，赫哲族乡政府不是赫哲族民间曲调的所有者。但是由于国务院有关民间文学艺术作品的著作权保护办法尚未出台，没有有关由哪个部门、团体或者个人来行使民间文学艺术作品著作权的具体法律依据，可以说，目前没有哪个主体是民间文学艺术作品合格的权利主体。而著作权法已明确规定，对民间文学艺术作品要给予法律保护。因此，在目前的状态下，以原告必须与案件有直接利害关系为由否认赫哲族乡政府提起诉讼的正当性就意味着否认对民间文学艺术作品的法律保护。换句话说，要执行著作权法、保护民间文学艺术作品，就不能拘泥于现行民事诉讼法关于当事人主体资格的规定。另一方面，还应注意到，民间文学艺术作品与某一区域的群体有无法分割的历史和心理联系。赫哲族世代相传的民间曲调是赫哲族成员共同创作并拥有的精神财富。它虽然不属于赫哲族某一成员，但又与每一个赫哲族成员的权益相关。该民族的任何群体、任何成员都有维护本民族民间文学艺术作品不受侵害的权利。原告作为民族乡政府是依据我国宪法和法律在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权，它既是赫哲族部分群体的政治代表，也是赫哲族部分群体公共利益的代表。故在赫哲族民间文学艺术作品著作权可能受到侵害时，鉴于民间文学艺术作品权利主体状态的特殊性及我国法律规定的现状，为维护赫哲族公众的利益，允许原告以自己的名义提起诉讼有利于对民间文学艺术作品的保护。
确定民间文学艺术作品的保护程度，应考虑以下因素：第一、国务院尚未就民间文学艺术作品的保护办法作出具体规定，因此，对这类作品如何保护、保护到何种程度并无明确、具体的法律依据。第二、民间文学艺术作品著作权的权利范围有多大，理论上有争议。不少人认为，应保护到授予权利主体以复制权、翻译权，以及与此相应的传播权和付酬权。是否授予经济权利意义上的改编权，则存在着不同认识。当然，民间文学艺术作品的改编者在使用时应注明根据什么作品改编的，并无争议。第三、在这起案件之前，人们对何为民间文学艺术作品、我国法律是否保护民间文学艺术作品认识并不足。因此，在这起案件中，确定对民间文学艺术作品给予什么保护要慎重。只要给予保护就具有重要意义，也有法律理论基础。正是基于上述考虑，法院仅通过判决确认《乌苏里船歌》为改编作品，判令被告在使用该作品时应注明出处，并要求被告通过媒体向公众作出声明。
五、软件最终用户未经许可商业性使用盗版软件的构成侵权，应以正版软件的价格为基础进行赔偿。
2003年，北京市各级法院受理了一批涉及软件最终用户未经许可商业性使用盗版软件的案件，北京市高级人民法院二审终审了其中的两件。在北京北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所诉北京浩日德信息技术有限公司，Autodesk股份有限公司诉北京龙发建筑装饰工程有限公司侵犯计算机软件著作权案件中，两案的被告均未经著作权人的许可擅自安装盗版软件，用于各自的经营活动。法院认定，两案的被告未经著作权人的许可安装盗版软件用于经营获取商业利益，属于商业性使用，构成对原告计算机软件著作权的侵犯。对于被告给著作权人造成的损失的赔偿，应以著作权人正常许可使用、销售正版软件的合理市场价格为基础，综合考虑被告的侵权行为方式、主观过错程度等因素来予以确定。在北京北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所诉北京浩日德信息技术有限公司中，法院根据原告正版软件的市场价格在7万元到14万元及被告使用原告软件的情况，判决被告赔偿7万元；在Autodesk股份有限公司诉北京龙发建筑装饰工程有限公司中，法院基本是根据原告正版软件的市场价格判决被告赔偿原告经济损失1，490，000元。[9]
根据《计算机软件保护条例》第三十条关于软件的复制品持有人使用侵权复制品法律责任、第八条关于软件著作权人享有的权利及第十六条关于合理使用等的规定，计算机软件最终用户使用未经许可的软件（盗版软件）应当承担法律责任，是法律应有之意。但由于著作权法和计算机软件保护条例没有最终用户和的概念和具体规定，故理论上对上述规定的意思还是存在着较大的争议。为此，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任》。”从而明确确认软件最终用户商业性使用盗版软件的是侵权行为，应承担民事责任。但需要注意的是，从该条规定的字面上推断出最高人民法院认为非商业性使用盗版软件不是侵权行为的结论是错误的。本司法解释只是解决了人民法院追究最终用户商业性使用盗版软件民事责任的具体法律依据的问题，没有涉及软件最终用户非商业性使用盗版软件的问题，并不排除对其他软件侵权行为的依法追究。
关于侵犯软件著作权的损害赔偿，著作权法和计算机软件保护条例规定了依据权利人损失、侵权人的违法所得和法定赔偿额三种计算方式。应当说，以权利人受到侵害的损失进行赔偿是民事侵权损害赔偿的基本原则和方法，侵权人的违法所得和法定赔偿额只是对权利人损失的一种推定，以侵权人的违法所得和法定赔偿额来确定具体赔偿是对权利人损失的一种计算方法。在软件最终用户侵权案件中，同样应坚持以权利人的损失进行赔偿的原则。依此原则，侵权人使用一定数量的盗版软件，就意味着相同数量正版软件市场份额的丧失、相同数量正版软件许可、销售收入的减少。因此，赔偿数额可以根据最终用户使用盗版软件的数量乘以权利人许可、销售正版软件的价格来确定。当然，权利人许可、销售正版软件的价格应由权利人举证证明，同时这种价格还应是正常的市场合理价格。另外，在确定赔偿额时还要考虑其他因素。比如在北京北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所诉北京浩日德信息技术有限公司案件中，法院即考虑到被告虽然使用原告的方正世纪2.1软件为非法，但其为方正世纪1.5软件的合法用户这一因素。
六、引用他人的作品与自己创作的作品不能加以区别的，属于抄袭；引用时所采用的注明出处的方式难以让他人明了所引用作品与作者姓名、作品名称的关系的，不属于合理使用。
刘元举诉张建伟侵犯著作权纠纷案涉及到了如何把握引用、引用与抄袭的关系。在《蝉蜕的翅膀》（下称《蝉》书）一书中，被告使用了包括原告的《西部生命》（下称《西》书）一书在内的一些作品。对《西》书的使用有两种方式，一是不加区别、不做任何提示截取《西》书部分内容变成《蝉》书的内容。二是引用，在引用时，《蝉》书说明所引用的部分是一位作家“描述”或者“说”的，并改变了所引用文字的字型和字号。《蝉》书后所附“引用参考文献”列举了包括《西》书在内的所使用的作品。对《西》书的列举方式是：《西》，原告著，春风文艺出版社1996年1月版。《从渤海到瀚海》，载原告著《西》第3—9页。《河西大走廊》，载原告著《西》第10—20页。《西部生命》，载原告著《西》第21—34页。《一种生命现象的诠释》，载原告著《西》第35—44页，等。被告辩称，对第一种形式的使用，已在书后的“引用参考文献”中注明了作者姓名、作品名称以及所使用内容的篇章和页码，不应构成抄袭；对所引用部分，已注明了作者姓名、作品名称以及所使用内容的篇章和页码，属于合理使用。
北京市第二中级人民法院、北京市高级人民法院没有支持被告的主张。北京市高级人民法院在判决书中指出：抄袭的主要特征在于将他人创作当作抄袭者自己创作，它的结果会使读者对所使用内容的创作者身份产生误解，误以为所使用部分是使用者独立创作完成的。就第一种使用方式而言，被告虽然在书后列举了包括原告姓名及其作品在内的所引用参考的文献，但《蝉》书的写作，采用的是将所使用《西》书内容当成自己创作内容的写作手法，引用参考文献的方式亦不能将他人创作与被告创作区别开来，因此符合抄袭的构成要件。在引用他人作品时，要求注明出处，目的在于使读者了解所引用作品的创作者和作品的名称，尊重所引用作品著作权人的精神劳动。引用原告的作品时，被告所采用的方式难以让读者明了所引用内容的出处和作者的身份，故不构成合理使用。[10]
著作权法规定的抄袭是指将他人创作的作品当作自己的作品加以使用的行为。抄袭的根本特性在于将他人创作当作抄袭者自己创作，它的结果会使读者对所使用内容的创作者身份产生误解，误以为抄袭者所使用部分是抄袭者独立创作完成的。因此，抄袭不仅侵犯了著作权人的复制权等财产权利，也侵犯了著作权人的署名权等人身权利，同时还欺骗了社会公众。抄袭与适当引用他人作品不同，适当引用他人作品的，要指明作者姓名、作品名称，抄袭则是在使用他人作品时不做提示，对他人创作的部分与自己创作的部分不加任何区别，把他人作品当成自己的作品。就本案而言，被告使用了原告的作品后，在书后列举了原告姓名及其作品，从表面上看似乎不是将他人作品据为己有，但被告在使用他人作品的方式上采用的是将所使用作品当成自己创作内容的写作手法，引用参考文献的方式亦不能将他人创作与被告创作区别开来，实则还是一种将他人创作的作品当作自己的作品加以使用的行为。
根据著作权法的规定，引用他人作品时注明出处是构成合理使用的条件之一。法律之所以要求引用他人作品要注明出处，目的在于将引用者的创作与被引用作品作者的创作区别开来，使读者了解所引用作品的创作者和作品的名称，尊重所引用作品著作权人的精神劳动和精神权利。因此，这种出处说明必须是完整和具体的，必须写清楚作者姓名、作品名称、出版作品的出版社或报刊名称以及特定的页码，让读者清楚地了解到所引用作品与作者的联系。
七、将专有出版权授予他人后，只有在侵犯专有出版权的行为造成著作权人经济损失时，著作权人才能要求经济赔偿。
原告张伟明对《埃及神话故事》一书享有编辑作品的著作权，该书由宗教出版社出版并享有专有出版权。被告出版的《中国少儿经典故事丛书》中的《埃及神话故事》一书，收录的神话故事、整体结构的划分、每一部分中包含的故事均与原告的汇编作品完全相同，区别仅在于七个组成部分的排列顺序有所变化。原告以被告侵害了他对汇编作品的使用权和获得报酬权为由，请求法院判令被告停止发行侵权图书，赔偿经济损失。一审法院认为，被告出版发行的图书在内容的选择与编排上直接利用了原告的创造性劳动，侵害了原告享有的汇编作品使用权及获得报酬权，应承担停止侵权、返还侵权所得利润的民事责任。[11]北京市高级人民法院维持了一审法院关于被告侵害了原告享有的汇编作品的著作权、应承担停止侵权的民事责任的决定。但对原告的获得报酬权是否受到侵害，北京市高级人民法院认为：著作权人将作品的专有出版权授予他人后，对实施了侵犯专有出版权行为的侵权人一般不能要求经济赔偿，只有在侵权行为给著作权人造成经济损失的情况下，著作权人才可以要求经济赔偿。原告与宗教文化出版社签订的“图书出版合同”约定宗教文化出版社享有专有出版权，原告获得报酬的方式是按稿酬一次性结算，故被告的侵权行为并未给原告造成经济损失，未侵犯原告的获得报酬权。[12]
著作权法实施条例第二十四条规定，专有使用权的被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。第二十八条规定，享有专有出版权的图书出版者享有在合同有效期内和在合同约定的地域内以同种文字的原版、修订版的方式出版图书的专有权利。根据上述规定，在专有出版的情况下，在著作权人合法授权的范围内，著作权人对其作品的复制、发行权利由专有出版权人专有行使。专有出版权人取得了以同种文字的原版、修订版的方式复制、发行著作权人作品的独占地位。著作权人将出版权交由出版社行使后，自己不再行使出版权，并通过收取许可费的形式实现了获得报酬权。鉴于此，当发生授权出版范围内的侵权行为时，被侵害人首先或主要是专有出版权人，其对作品的出版、发行并取得经济利益的市场的独占地位受到了直接的损害，而著作权人由于出版权已交由他人行使、已获得相应的经济利益，因此不会受到直接的损害。当然在某些情况下，比如著作权人是根据作品的销售数量获取经济利益，著作权人的收入则会因侵权行为的发生而减少，这时著作权人的获得报酬权受到了侵害。因此，应根据侵权行为是否会侵害著作权人的获得报酬权来确定是否应支持其赔偿损失的请求，而不能一概而论。
八、仅侵犯财产权的，侵权人不承担赔礼道歉的民事责任。
原告宗教文化出版社根据《图书出版合同》取得了《印第安神话故事》一书的专有出版权并出版了该书。被告商务印书馆国际有限公司经另一家出版社同意在后出版了《中国少儿经典故事丛书》，其中的《印第安神话故事》收录的神话故事、整体结构的划分、每一部分包含的故事均与原告出版的同名图书相同，区别仅在于三个组成部分的排列顺序有所变化。一审法院支持了原告的诉讼请求，认为，被告出版的图书在内容的选择和编排上直接利用了原告出版的同名图书的主要内容，构成对原告所享有的专有出版权的侵害，应承担停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失的责任。[13]被告对一审判决责令其向原告公开赔礼道歉的结果不服，提出上诉。北京市高级人民法院采纳了被告的抗辩，终审判决指出：承担民事责任的方式应当与被侵犯的权利以及侵权行为的性质相适应。被告侵犯的是原告的专有出版权，而专有出版权在性质上是一种财产权利而非精神权利，故原告无权要求被告承担赔礼道歉的民事责任。最后撤消了一审法院关于被告向原告公开赔礼道歉的判决。[14]
著作权法第四十六、四十七条规定，侵犯著作权的，应根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。能不能据此认为，侵犯著作权的，无论侵犯了著作权中的哪项权利，侵权人即应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任呢？侵权的民事责任是民事主体因侵犯他人民事权利所应承担的民事法律后果，是民事责任主体依法采取一定的方式补偿受害人因侵权行为所受的损失。民事责任具有补偿性的特点，以补足受害人所受损失为限。因此，侵犯包括著作权在内的民事权利的，应根据侵权人因其侵权行为对受害人造成的损失状况来决定侵权人应承担哪种民事责任、承担多大的民事责任，简单地说，就是造成什么损害，就承担什么责任，不能一概而论。其次，民法通则及著作权法规定的每一种具体的民事责任形式，都有具体的适用条件，只有在符合哪一种责任形式的条件时，才能适用该种民事责任。停止侵害的功能在于及时制止侵权行为，防止损害的扩大，它主要适用于正在进行或者延续的侵权行为，对于已经实施完毕或尚未发生的侵权行为无适用余地。赔偿损失只有在侵权行为给受害人造成经济损失或者造成严重的精神损害的情况下才能适用。赔礼道歉是一种非财产性承担民事责任的方式，主要适用于侵害人格权的侵权行为。在侵害著作权中，主要适用于侵犯著作权人和与著作权有关的权利人人身权利所引起的民事责任。因此，如侵权行为仅侵犯著作财产权不涉及人身权的，不应适用赔礼道歉的责任形式。在司法实务中，法院越来越注意到这一问题。最高人民法院有关的司法解释及意见也都逐渐地贯彻这一精神。如最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。把“赔礼道歉”排除在侵犯商标权的民事责任之外。最高人民法院在2003年全国法院专利审判工作座谈会也要求，对于侵犯专利权的，不应让侵权人承担消除影响、赔礼道歉的责任。
九、被控侵犯录音制作者权的侵权人应对其录制的录音制品的合法来源负举证责任
在环球唱片有限公司诉安徽文化音像出版社侵犯录音制作者权案中，北京市第一中级人民法院认定：原告环球唱片有限公司对涉案11首歌曲的录音制品享有录音制作者权。被告安徽文化音像出版社未经授权，换用MP3格式录制并发行该录音制品，侵犯了原告对该录音制品的复制权、发行权。[15]被告上诉称：录音制作不具有唯一性与排他性，任何经作品著作权人同意的录音制作者，均有权对作品进行录音制作，享有录音制品的邻接权。原告未举证证明被告出版的是原告享有录音制作者权的制品，故不能证明被告实施了侵权行为。北京市高级人民法院认为，原告已提交证据证明其是涉案录音制品的录音制作者，被告主张原告并非涉案歌曲的唯一录音制作者，应负举证责任。但被告未能提交证据证明除原告外，还有其他的录音制作者曾对涉案歌曲进行过合法录制，亦不能证明其出版的被控侵权录音制品的出处，其关于其出版发行的被控侵权光盘并非复制自环球唱片公司录制的录音制品的上诉理由，缺乏事实根据，不予支持。[16]
本案是关于侵犯录音制作者权的纠纷。录音制作者权是指录音制作者对其制作的录音制品享有的复制发行权，其权利的产生来源于制作者制作录音制品时所付出的劳动，其权利的客体是权利人制作的录音制品。只有直接复制权利人制作的录音制品才能构成侵权。因此认定被控侵权人是否复制了主张权利人制作的录音制品是确认侵权的前提。本案提出的问题在于，对于被控侵权的录音制品是否主张权利人制作的录音制品的复制品这一问题应由权利人还是被控侵权人举证予以证明。
民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。据此，一方当事人已提供证据证明其主张的事实后，对方予以反驳的，对其反驳依据的事实的证明责任就转移给对方当事人，由对方当事人负举证责任。按照音像市场的惯例，表演者与某一唱片公司签订协议，通常会约定其演唱的歌曲由该唱片公司录制、出版发行，并由该唱片公司享有录音制作者权。为了保证市场化运作的收益，协议通常禁止演唱者许可他人录制并出版发行由该表演者演唱的、该唱片公司已录制的音乐制品。根据这种情况，在主张权利人已提交证据证明其为涉案歌曲的录音制品的录音制作者、被指控侵权人所出版的录音制品载有权利人录音制品内容的情况下，权利人就已初步完成其应负的举证责任，证明被控侵权人的录音制品是非法复制的。此时，被控侵权人主张权利人并非涉案歌曲的唯一录音制作者，其复制发行的并非权利人的录音制品的复制品的，举证责任即转移给被控侵权人，由其举证证明复制发行的并非权利人的录音制品的复制品。被控侵权人不能证明其复制发行的被控侵权录音制品的出处的，则承担不利的后果。
北京市法院处理的著作权案件有三个特点，一是每年受理的案件数量在全国占有较高比例；二是在所有类型知识产权案件中占较大比例，约50%；三是案件种类全、类型新。作为北京市范围内最高审级法院，北京市高级人民法院主要审理二审案件，因此在一定程度上扮演着终审法院的角色，其判决具有相当程度的影响力；同时，北京市高级人民法院还负有监督、指导所辖法院审判工作的职责。因此，北京市高级人民法院在审判案件中对法律的理解和解释、在裁判文书中所表达的意见，具有重要的司法意义。及时总结、整理其判例，归纳其法律意见，对于著作权司法实务会产生重要的作用。
2002年，北京市高级人民法院共受理著作权纠纷案件99件，其中一审1件，二审98件；共审结著作权纠纷案件95件，其中一审2件，二审93件。在这些案件的裁判中，北京市高级人民法院对与著作权法有关的一系列法律及实务问题表达了意见。
1、仅持有《期刊出版社许可证》的编辑部、杂志社不属于“其他组织”
1990年著作权法规定的著作权主体包括自然人、法人和非法人单位，2001年修改的著作权法把“非法人单位”改为“其他组织”。但对何为其他组织，著作权法没有解释。
《调研世界》杂志社、北京化工大学学报编辑部等17个原告诉重庆维普资讯有限公司侵犯编辑作品著作权和版式专用权案即提出这一问题。17个原告均非法人，其所编辑的刊物均有主办单位，其仅持有《中华人民共和国期刊出版社许可证》。原告主张，根据《出版管理条例》，《期刊出版社许可证》不仅是期刊的合法性凭证，更是出版单位的合法证明；《出版管理条例》还规定，主办单位出版期刊，不设立期刊社的，其设立的期刊编辑部视为出版单位。因此，其虽然不具有法人资格，但可作为“其他组织”享有著作权并有诉讼主体资格。
北京市高级法院在其二审裁定中认为：原告为证明其主体资格所提交的身份证明材料《期刊出版社许可证》仅为其主办单位获得国家新闻行政管理机关许可其主办相关刊物的资格证明，不能证明原告是相关法律和司法解释中规定的其他组织[1]。因此，北京市高级法院没有支持原告的主张。
2001年著作权法把“非法人单位”改为“其他组织”，这并非仅仅是几个字的变化，而主要是使著作权法规定与相关的民事法律相适应，使著作权主体与其他民事主体相一致，使只有具备“人”的资格的人才能成为著作权主体。1991年的《著作权法实施条例》第九条第二款把“非法人单位”分为两种，一是经核准登记的社会团体、经济组织，二是组成法人的各个相对独立的部门。就后者，在民法上，其并没有独立的人格，因此不是民事关系的主体，把“非法人单位”改为“其他组织”，正是排除了这部分“人”的民事主体资格。按照最高人民法院的司法解释，“其他组织”是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。因此，作为其他组织，必须具备三个条件：1）合法成立；2）有组织机构；3）有独立的财产。显然，本案上述原告并不完全具备上述三个条件，他们没有基本的民事权利能力和民事行为能力，在客观上根本无法行使权利，更不能承担民事上实体的、诉讼的义务。
2、仅有管理作品财产权权利的集体管理组织无权要求侵权人赔礼道歉
根据著作权法和最高人民法院的司法解释，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼。但是，仅被授权管理著作财产权的集体管理组织在为权利人主张著作财产权时能否要求侵权人承担针对人身权利的民事责任？
在中国音乐著作权协会诉北京腾图电子出版社有限公司侵犯著作权案中，音乐著作权协会与有关音乐作品著作权人签定合同，由著作权人将其音乐作品的公开表演权、广播权、录制发行权以信托的方式委托音乐著作权协会管理，音乐著作权协会有权以自己的名义提起诉讼。被告使用了其中的音乐作品制作成了MP3制品，但没有向音乐著作权协会支付使用费。音乐著作权协会起诉要求被告支付作品使用费，向其公开赔礼道歉。一审法院支持了音乐著作权协会要求被告支付作品使用费的主张，但对赔礼道歉的请求，一审法院认为，本案所涉音乐作品的著作权人授权原告以信托的方式管理的仅为著作权中的部分财产权，在被告已对侵权行为承担赔偿责任的情况下，原告的主张不应支持。北京市高级人民法院二审维持了对这一问题的判决[2]。
我国民法通则第一百三十四条规定了承担民事责任的具体形式；承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用；2001年著作权法第四十六、四十七条规定，侵犯著作权或者与著作权有关权利的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
需要指出的是，实践中有一种观点，即一旦构成侵权，不论侵犯的是什么权，不论侵权的具体情况如何，侵权人均应承担上述责任，这是误解。应当明确，我国法律对侵权的民事责任虽然采取统一规定的形式，但是不同的民事责任方式应针对不同的情况采取，即承担民事责任的方式与侵权行为具有对应性，侵犯财产权的侵权行为，一般应承担财产性质的侵权责任；侵害人身权的侵权行为，一般应承担人身性质的民事责任。具体地说，停止侵害适用于各种正在进行的侵权行为；赔偿损失不仅适用于侵害财产，也适用于侵害身体和人格；而消除影响、赔礼道歉，一般而言，适用于侵害公民的人格权及法人名誉、名称权的侵权行为。因此，侵犯著作权的，如果仅侵犯著作财产权，一般承担的只能是停止侵权、赔偿损失的民事责任；仅侵犯著作人身权的，一般承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉的责任，但造成财产损失的，可同时赔偿损失。就本案而言，被告使用原告管理的作品，未支付使用费，侵犯的是财产权，承担停止侵权、赔偿损失的责任即可，原告要求被告承担属于侵犯人身权的赔礼道歉的责任超出了被告应承担责任的范围。其次，原告只具有管理作品的公开表演权、广播权、录制发行权等财产权的权利，没有维护著作权人人身权的权利，因此，即使本案被告的行为同时侵犯了著作权人的人身权，原告也无权就此提起诉讼。
6、认证机构出具的证明可以作为认定权利的证据
有形物的特点使得占有人通过对物的占有就可以表明占有人即物的权利人，因此在涉及有形物的诉讼中，当事人通常不会对占有物的人即物的权利人提出异议。但是，由于作品的无形性，作者无法实际占有，因此主张权利的人是否作品的作者、如何证明自己就是著作权人，就成为了著作权诉讼中一个特有的问题，也是著作权案件审判的一个难点。
在正东唱片有限公司诉佛山金珠激光数码储存片有限公司、武汉音像出版社、北京城乡贸易中心股份有限公司侵犯录音制作者权案中，原告正东唱片有限公司主张其为本案争议录音制品的录音制作者，为此提供了两份证据，一是两盒激光唱盘，上有正东唱片有限公司和环球唱片有限公司的署名；二是国际唱片业协会亚洲区办事处出具的《版权认证报告》，证明正东唱片有限公司为本案争议歌曲的录音制作者权人。被告认为，唱片上署名还涉及环球唱片有限公司，原告不是唯一的权利人。对此，北京市第一中级人民法院判决认为：根据原告提交的激光唱盘上的署名，结合《版权认证报告》，原告关于唱盘上署名即表示正东唱盘有限公司为环球唱片有限公司旗下的公司的解释是合理的；原告享有本案争议歌曲的录音制作者权[3]。北京市高级人民法院终审判决支持了一审法院的意见，指出：原告提交的《版权认证报告》包含了对原告提供的正版权利制品进行审查的内容，该报告足以证明原告是对涉案歌曲的录音制品享有录音制作者权的权利人，原告的解释是合理的[4]。
关于著作权人如何证明自己的身份，著作权法和最高人民法院的司法解释作了特别的规定。2001年著作权法第十一条第四款规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。这些规定可以说是源自于著作权自动产生、作品无形的特点，也是在著作权人、有关权益的权利人与作品使用者之间的价值判断中，将天平倾向于著作权人、有关权益的权利人，侧重于对著作权人、有关权益的权利人。它仅要求权利人负担较轻的举证责任，权利人只要举出能证明自己是权利人的初步证据就达到了证明要求，而将否定权利人身份的责任推给作品使用人。它减轻了权利人在行使著作权、相关权益时对自己身份的举证责任，也为法官判定权利人资格提供了依据。
国际唱片业协会是我国国家版权局指定的认证机构。按国家版权局的指定，国际唱片业协会的认证内容为在国家版权局和地方版权局分别受理出版境外录音制品和境外委托复制加工录音制品合同时，由国家、地方版权局通过其对涉及该协会会员的录音制品授权的真实性进行核实；其认证范围仅限于版权管理部门对授权合同的登记。但基于国际唱片业协会是我国国家版权局指定的认证机构，其出具的认证报告，也可以作为人民法院在审理著作权案件时认定权利人资格的证据。
7、陷阱取证——以胁迫、利诱等类似方法取得的证据不应采纳
计算机软件具有无形性及易复制、易改动、易销毁的特点；从司法实践看，软件盗版者实施复制、销售等侵权行为时通常不采取公开、成批复制、销售的方式，而是应顾客要求现场复制、现场销售。因此软件权利人获取侵权证据通常较困难，要证明取得的作为证据的软件的真实性及取证过程的合法性就更难。为了确保证据的有效性，权利人通常采用的取证方法是：不暴露真实身份，在同样隐瞒身份的公证员伴随下以一般顾客的名义购买盗版软件，由公证员对取得的证据及取证过程进行固定。实践中，这种取证方式被称为“陷阱取证”。在已审结的不少侵犯软件著作权的案件中，北京市各级法院认定了以这种方式所获取证据的合法性。但这是否意味着类似的取证方式都会得到支持呢？北京市高级人民法院在北京北大方正集团公司诉北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司侵犯计算机软件著作权一案的二审判决中给了否定的回答：以强迫、引诱、欺骗或者其他不合法手段收集的证据不予认定。
原告是RIP软件的权利人。该软件安装在独立的计算机上，与激光照排机联接，即可实现其功能。被告系激光照排机的销售商，曾为原告进口的激光照排机进行过代理销售，后终止了代理关系。2001年，原告员工以个人名义，向被告购买激光照排机，并提出要买盗版的RIP软件。在原告的再三要求下，被告同意。后被告在原告处为原告安装了激光照排机，在原告自备的两台计算机内安装了盗版的RIP软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。公证机关对此进行了公证。一审法院认为：原告采取的“陷阱取证”的方式不为法律所禁止，应予认可；公证机关的公证书证明了被告实施安装盗版方正软件的过程，同时对安装有盗版方正软件的计算机和盗版软件进行了证据保全，应予确认[5]。但北京市高级人民法院没有同意一审法院对此问题的意见，在综合考虑本案几个因素的基础上认定原告这种取证方式是预设陷阱、引诱被告复制销售盗版软件的行为，并认为这种取证方式有违诚实信用和公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，因此不应予认可。
根据我国法律，作为定案根据的证据必须具有客观性、关联性和合法性三个特征，因此，当事人收集证据必须依法进行，不具有合法性的证据不应被采纳。1995年北京市高级人民法院为指导所属地区法院审判发布的《关于审理计算机软件著作权纠纷案件几个问题的意见》规定：当事人提供的证据必须是合法取得的，当事人以强迫、利诱、欺骗或者其他不合法手段收集的证据不予认定。最高人民法院2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方式取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。这些规定确立了证据的合法性原则和非法证据排除规则。按照非法证据排除规则，那些与案件事实具有关联，本应加以使用的证据，因基于人权保障或其他政策考虑，或者为了防止不可靠的证人与误导的证言，可以将其排除，不作为确定案情和作为裁判的根据。当然，不可否认，在实践中，计算机软件侵权案件确实存在着侵权面广、隐蔽性强以及取证困难等问题，权利人采取此种取证方式似乎也是不得已而为之，那么，如何看待这一问题呢？首先，必须明确，法院并不一般否认“陷阱取证”方式的合法性，权利人隐匿真实身份，通过现场购买的方式取得的侵权复制品，只要其中不存在强迫、利诱、欺骗或者其他不合法手段的因素，法院应认定其为定案的依据。在北京市中级人民法院审结的微软公司诉北京巨人电脑公司侵犯计算机软件著作权纠纷案[7]、北京市高级人民法院审结的中国金辰安全技术实业公司诉北京智业电子有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案[8]中，法院均采纳了原告使用虚假身份、进行“陷阱购买”取得的证据。最高人民法院2002年10月施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“当事人自行或者委托他人以订购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”，以司法解释的形式进一步支持了这一做法。其次，权利人取证时是否存在强迫、利诱、欺骗或者其他不合法手段的因素，有时侯并不容易判断，这就需要法院针对案件的具体情况进行分析，在北京北大方正集团公司诉北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司一案中，北京市高级人民法院正是基于双方当事人的历史关系、被告几次声明其无权销售方正软件但原告仍坚持并反复游说、再三要求等情况，才作出了不支持原告取证行为的决定的[9]，这与在此之前北京市法院已审结的支持原告取证方法的案件完全不同。
3、在民间传统艺术的基础上进行再创作产生的作品，不属于民间文学艺术作品，受著作权法保护
1990年著作权法、2001年著作权法均规定：民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。依据这一规定，对民间文学艺术作品的保护不按照现行著作权法的规定（当然是否受法律保护、如何保护则值得探讨）。那么，在民间文学艺术作品的基础上再行创作能否产生作品、是否可以受著作权法保护呢？北京市高级人民法院在2001年11月、2002年11月审结的郭宪诉国家邮政局，白秀娥诉国家邮政局、国家邮政局邮票印制局侵犯剪纸作品著作权案中给了明确的说法。
2001年6月，白秀娥向北京市第一中级人民法院起诉称，两被告未经许可，使用其采用民间传统剪纸形式创作的蛇年生肖设计图案作为邮票，侵犯了她的著作权。被告辩称，剪纸是中华民族几千年流传下来的民间美术形式，不属于（1990年）著作权法第三条列举的一般作品，而属于民间文学艺术作品，本案审理不应适用著作权法。北京市第一中级人民法院认为，原告的剪纸图案，是原告运用我国民间传统剪纸技艺，将其对生活、艺术及民间美学的理解，通过创作的剪纸图案表达出来，具有独创性，应受著作权法保护；民间文学艺术作品应为民间世代相传的、长期演变、没有特定作者，通过民间流传而逐渐形成的带有地域色彩、反映某一社会群体文学艺术特性的作品，本案剪纸是原告运用民间剪纸技法创作完成的，不属于民间文学艺术作品[10]。北京市高级人民法院终审判决进一步指出：该剪纸作品虽然采用了我国民间传统艺术中“剪纸”的表现形式，但其并非对既有同类题材作品的简单照搬或模仿，而是体现了作者的审美观念，表现了独特意象空间，是借鉴民间文学艺术表现形式创作出来的新的作品，是对民间文学艺术的继承和发展，应受著作权法保护。
从本质上讲，著作权法所保护的是作者具有独创性的表达。因此，只要是作者付出创造性劳动、经过独立构思创作产生而非模仿、抄袭出来的作品，自应受著作权法保护。对剪纸是否属于受著作权法保护的作品，也应依此判断。但在评价剪纸的作品性时，需要区别三个概念：剪纸技法、传统剪纸与利用已有剪纸形式再创作。剪纸技法是创作剪纸的一种手艺、方法，其非著作权法保护对象自不待言。剪纸艺术是是中华民族传统文化的一个组成部分。随着剪纸艺术的世代相传，剪纸艺术逐渐案地域演变成不同的表现风格，各地的剪纸都有强烈的地方色彩，反映一定地域的文化特点，不少剪纸也都有了固定的图案、字样等，如双喜字，这当然属于传统剪纸，可归入民间文学艺术作品的范围。但在已有传统剪纸、传统题材的基础上，采用传统的剪纸技法，利用剪纸形式，以作者特有的形式表达了作者的思想、体现了作者的风格的，则应属于新的作品。
4、付出创造性劳动的推荐性国家标准，属于著作权法保护的范围
有关技术标准是有关部门在生产、建设等过程中需遵守的规范。这些标准是否可受著作权法保护，存在着争议。有一种观点认为，技术性标准既然是施工过程中需遵守的规范，就具有类似法律、法规性质，不应受著作权法保护。北京市法院没有接受这种观点，而是认为，具有独创性的推荐性标准应受保护。
我国的国家建筑标准设计的研究编制、推广应用一直由原告中国建筑研究所组织实施。原告根据国家颁布的法律法规和技术标准，组织设计、科研和施工等单位的专家编制工程建设构配件与制品、建筑物、构筑物、工程设施和新材料推广适用所编制的通用设计文件。2000年，河南华夏计算技术研究所制作、北京银冠电子出版有限公司出版了1套电子宝典，该宝典中的国家建筑标准设计——水、电、暖、通图集完全照搬了原告主张著作权的设计图集。北京市第一中级人民法院认为，原告主张权利的标准是建设部批准颁发的具有技术指导性的标准设计，是推荐性的标准。这些建筑设计标准设计虽由国家行政机关以文件的形式颁布，但不属于著作权法第五条所规定的内容，应受著作权法保护[12]。北京市高级人民法院终审维持了这一判决。
著作权法第五条规定：本法不适用于法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译本。原因在于，这些文件虽然都具有相当程度的独创性，都属于作品，但是为了方便其传播，从而实现国家的职能，有必要将其排除在受著作权法保护的作品之列。那么，这是不是意味着所有的国家标准化管理机关组织制订的国家标准都属于官方文件的性质而不受著作权法保护，或者应该如何保护呢？这就需要区分推荐性国家标准和强制性标准。推荐性国家标准，属于自愿采用的技术性规范，并不具有法规性质，因此如果推荐性标准在制订过程中付出了创造性劳动因而符合作品的构成要件的，属于著作权法保护的范围。国家有关部门制订的强制性标准，要求在生产、施工中必须执行，并受标准化管理机关监督实施，这些标准则是具有法规性质的技术性规范，自不能得到著作权法的保护。但应指出，通常来说，为了保证这些标准的正确发布实施，标准化管理机关一般会依职权将这些标准的出版权授予某一部门或出版社，这是一种对出版资格的确认，它排除了其他单位、部门的出版资格，因此可以认定这是一种出版经营权利的独占许可。他人出版这些强制性标准，虽然不侵犯著作权，但会侵害独占的出版经营权。
9、未经许可，出版他人享有专有出版权的作品的实质部分的，构成对专有出版权的侵犯
2000年11月，原告社会科学文献出版社经著作权人李登科的授权，专有出版了《北京导游基础（新版）》一书。2001年，被告北京燕山出版社依据与北京联合大学旅游学院的图书出版合同出版了《北京导游》，该书有26万字，其中约18万字与《北京导游基础（新版）》的内容相同或相似，作者为李登科、洪华。原告以被告侵犯其专有出版权为由提起诉讼。本案的争议焦点之一在于，被告出版的图书仅有部分内容与原告享有专有出版权的图书相同或者相似，在这种情况下，是否构成对原告权利的侵犯。有一种观点认为，根据1991年《著作权法实施条例》第三十九条的规定，图书出版者所享有的专有出版权，是指以同种文字的原版、修订版和缩编本的方式出版图书的独占权利。被告所出图书仅有部分与原告的相同，故不在原告的权利范围内。
北京市高级人民法院没有采纳这一观点，认为：被告出版的图书与原告享有专有出版权的图书相同或相似部分大约仅占原告图书文字的三分之二，但相同或相似部分构成了原告图书的实质部分，足以影响原告的商业利益，损害原告对该书享有的独占权利。被告的行为构成对原告专有出版权的侵犯[13]。
1991年《著作权法实施条例》第三十五、三十九条对专有权利的法律地位、专有出版权的权利内容作了规定，2002年的《著作权法实施条例》作了一定的修改，但没有实质性的变化。根据上述规定，专有出版权人的权利内容是：在合同有效期限内和在合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书，即专有出版权人对作品的使用方式仅限于以同种文字的原版、修订版出版图书；专有出版权人的排除权是：可以排除包括著作权人在内的任何人以同样方式出版作品。在理解专有出版权的权利范围时，应注意到两个因素，第一、权利人可自行行使的权利与其享有的排除权并不是重合的，后者的范围比前者大，也就是说，权利人所享有的权利是以同种文字的原版、修订版出版图书，但其排除权并不限于仅排除以同种文字的原版、修订版出版图书，专有出版权是对一作品的权利。第二、专有出版权人获得专有出版权，实质上是要取得对一作品的市场的独占，这是她的直接利益，而不论是对获得专有出版权的作品的完全相同的使用，还是实质相同的使用，都会使专有出版权人对市场的独占地位受到侵害，从而损害专有出版权人的直接利益。
9、国家邮政部门印制、发行邮票的行为不属于“执行公务”
在白秀娥诉国家邮政局、国家邮政局邮票印制局未经许可，使用其采用民间传统剪纸形式创作的蛇年生肖设计图案作为邮票，侵犯剪纸作品著作权一案中，国家邮政局辩称，根据1991年著作权法第二十二条第（七）项：“国家机关执行公务使用已发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称”的规定，国家邮政局作为国务院邮政主管部门，在执行邮票发行公务中使用原告提供的剪纸作为参考资料，属执行公务的行为，且其向原告支付了资料费，并为原告暑了名。其行为完全符合法律规定。
对此，北京市高级人民法院的终审判决称：国家邮政局、邮票印制局印制、发行涉案邮票，乃是依国家授权、行使邮政专营权范围内的一种营利行为，并非国家机关实施管理的行为。
对著作权进行限制，目的在于进一步平衡著作权人、作品传播者以及公众的利益，实质是把原本属于著作权的一部分内容划出来，不作为著作权的权利范围。因此，对著作权限制的范围及条件必须严格把握，必须有法律明确规定。我国著作权法规定，国家机关为执行公务可以使用已经发表的作品。这里的“国家机关”指管理国家事务的机关，包括立法机关、行政机关、审判机关、法律监督机关和军事机关；“执行公务”指国家机关为完成法律赋予的职责所从事的活动，是为了研究问题，制订政策，实施国家管理。国家机关执行公务使用他人作品时，还要受到很多条件的限制，不得与作品的正常使用相冲突，不得不合理地损害著作权人的合法权益。因此，以营利为目的，对作品大量使用，使用不限于特定的对象、特定的场合，等等，即使是执行公务，也超出著作权限制的范围，也是违法的。国家邮政局、邮票印制局印制、发行涉案邮票，正如判决书所称的，乃是依国家授权、行使邮政专营权范围内的一种营利行为，并非国家机关实施管理的行为，因此不是执行公务的行为。从另一个角度说，涉案邮票使用的剪纸尚未发表，邮票发行量大，国家邮政局、邮票印制局从印制、发行涉案邮票中获利，实际上也已与涉案作品的正常使用相冲突，并不合理地损害著作权人的合法权益，因此即使是执行公务，也超出了合理使用的范围，构成侵权。
5、外国人的具有独创性的玩具积木块可以作为实用艺术作品受到著作权法保护
瑞士的英特莱格公司是乐高玩具积木块的所有者。1999年，英特莱格公司向北京市第一中级人民法院起诉，指控可高（天津）玩具有限公司制造的可高玩具侵犯了其对乐高玩具积木块作为实用艺术作品的著作权。可高（天津）玩具有限公司不同意原告的主张，反驳称，原告的积木块不是实用艺术作品。因为，实用艺术作品的实用性是指该产品可以独立完整存在、具有直接终极的实用性，而原告的积木块仅仅是构成玩具的零部件；此外，原告主张权利的积木块也不具有艺术性。其次，中国著作权法没有对实用艺术作品提供著作权法保护，实践中此类作品是作为外观设计专利受专利法保护，没有证据表明中国法律对实用艺术作品提高著作权和专利权的双重保护。
北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院均支持了英特莱格公司的主张。北京市第一中级人民法院判决指出：瑞士和中国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，依该公约第二条规定，公约保护的文学艺术作品包括实用艺术作品，故中国对起源于《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国国民的实用艺术作品负有保护义务。英特莱格公司主张权利的53种玩具积木块中的50种具有独创性和艺术性，符合实用艺术作品的构成条件，应受法律保护。可高（天津）玩具有限公司的部分产品与原告的50种玩具积木块实质性相似，构成侵权[15]。北京市高级人民法院维持了一审判决，并针对被告的辩护进一步指明：没有证据表明中国法律对于外国人的实用艺术作品排斥著作权和专利权的双重保护。英特莱格公司就其实用艺术作品虽然申请了中国外观设计专利，但并不妨碍其同时或继续得到著作权法的保护[16]。
1990年的著作权法没有关于实用艺术作品的概念，仅规定了美术作品。美术作品分为纯美术作品和实用艺术作品。世界知识产权组织编写的《版权和邻接权法律词汇》对实用艺术作品的定义是：具有实际用途的艺术作品，无论这件作品是手工艺品还是工业生产的产品。根据此定义，只有同时具备了实用性和艺术性两个方面的特征，才属于实用艺术作品。本案英特莱格公司主张权利的玩具积木块，基本上具备了这两个方面的特征。
对我国著作权法是否保护中国人的实用艺术作品的著作权，理论上存在争论，但司法实践中有保护的例子。在胡三三诉裘海索、中国美术馆侵犯“服装作品”著作权一案中，北京市高级人民法院即认定，本案当事人利用造型、色彩、面料、工艺等设计元素独立设计的服装，从其艺术造型、结构及色彩等外在形态看，均具有较强的艺术性和独创性，表现出集实用性与艺术性，中西方文化交融的现代美感，属于受著作权法保护的实用美术作品[17]。对外国人的实用艺术作品给予保护，则为我国法律所明确规定。《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第二条第一款规定，文学艺术作品包括实用艺术作品。第二条第七款规定，实用艺术品的法律保护，由各国自定，如果不给予工业产权保护，则至少要给予著作权保护。1992年的《实施国际著作权条约的规定》第六条第一款规定：对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起二十五年。
10、对侵权的进口音像制品，销售者仅以“从正规渠道进货、复制品上有防伪标志”作为不侵权的抗辩理由，不能成立
2002年，北京市高级人民法院对两起涉及复制品的销售者的案件作出结果不同的终身判决，一件认为，侵权复制品的销售者证明了其销售的复制品有合法来源，因此免除了其赔偿责任；另一件则认为，对进口音像制品，销售者仅以“从正规渠道进货、复制品上有防伪标志”作为不侵权的抗辩理由，不能成立，应承担损害赔偿的责任。
漓江出版社经合法授权，获得了《牛虻》一书中文版在世界范围内的专有出版权。海天出版社未经许可，出版发行了《牛虻》一书，北京白盛轻工业发展有限公司（下称白盛公司）销售了该书。白盛公司为证明其销售《牛虻》一书有合法来源，提交了其与北京儒仕源精品书店签订的协议书及新华书店总店批销中心的发货清单。北京市第一中级人民法院判决认定海天出版社侵犯了漓江出版社对《牛虻》一书的专有出版权，应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等法律责任；白盛公司能提供其销售的侵权图书的合法来源，对侵权结果的发生主观上无过错，不应承担侵权责任，但应停止销售侵权图书[18]。北京市高级人民法院维持了这一判决。但在正东唱片有限公司诉佛山金珠激光数码储存片有限公司、武汉音像出版社、北京城乡贸易中心股份有限公司侵犯录音制作者权案中，法院没有因为销售者提供了从正规渠道进货的证据而免除销售者的侵权责任。在本案中，城乡贸易中心销售了侵权的音像制品。城乡贸易中心辩称，该商品是从正规的音像制品批发单位进货，其封面加贴了文化部监制发放的“音像制品防伪标识”，表明该商品合法进入流通领域。为证明其主张，城乡贸易中心提交了北京华能大地音像中心的出库单、营业执照及音像制品经营许可证。法院认为，城乡贸易中心作为通过了新闻主管部门年检登记审核的出版物发行业经营单位，应具有鉴别非法出版物的能力，并应保证进货均为正式出版物。本案被控侵权唱盘是进口音像制品，但却没有标识出版进口音像制品应标识的合同登记号及文化部的批准文号，盘芯及盘封有关出版者、编码记载的内容不一致，这些均为非法音像制品的特征。城乡贸易中心应当且完全能够发现这些特征，但其疏于履行其审查义务，以至销售了侵权唱盘。因此应承担侵权责任[19]。
2001年著作权法第五十二条规定，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应承担法律责任。这条规定有两个重要意义，表现在：第一，复制品的发行者应对其发行的复制品是否合法，负举证责任。存在过错是行为人承担民事责任的要件之一，但是就侵犯著作权而言，让被侵权者证明发行者有过错有一定的难度，而发行者证明自己无过错则相对容易。为充分、有效保护著作权人的权益，著作权法对发行者规定了过错推定制度，即由发行者对发行的复制品是否合法负举证责任，如发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，推定其有过错，承担侵权的民事责任。第二，只要发行者能证明其发行的复制品有合法来源，即完成其证明责任。也就是说，即使发行的复制品是非法的，但发行者有证据表明复制品的来源是合法的，就免除其法律责任。当然，就是否来源合法，应具体案件具体分析。在《牛虻》案中，海天出版社出版《牛虻》一书，虽是非法的，但海天出版社是合法出版社，白盛公司进货渠道亦合法，从形式上也不可能判断出该书是侵权图书，因此白盛公司提交了其与北京儒仕源精品书店签订的协议书及新华书店总店批销中心的发货清单，就完成了证明有“合法来源”的责任。但对于城乡贸易中心来说，仅仅证明其销售的音像制品是从正规的音像制品批发单位进货的，还是不够的。因为，对经营音像制品，尤其是经营进口的音像制品，相关法律、法规有特殊要求，经营者同样应该满足这些要求。因此，“合法来源”的要求，对音像制品经营者来说，应该是较高的，其证明责任应该是较重的。不同的发行者，证明其发行的复制品的合法来源的责任，是不同的，应具体问题具体分析。
11、关于著作权的权利内容、范围和归属的争议，适用权利主张国法律
著作权具有地域性的特点，依一国法律产生的著作权只在该国有效，不具有域外效力。各国均只承认和保护依本国法律取得的著作权，不适用外国法，不承认外国法的域外效力。但随着一系列著作权国际条约的订立，成员国均承认和保护其他成员国权利人的著作权并给予国民待遇。这就给人一种印象：对外国人在其本国取得的著作权直接给予承认和保护。有一种观点就认为，对外国人在外国发表的作品，我国给予保护的依据是该外国人所在国与我国签订的双边协议或共同参加的国际条约，对该作品著作权人的确认，应依据该作品来源国的法律。这实际上涉及到一个问题：关于著作权的权利内容、范围和归属的争议，应适用哪国法律？
2002年，北京市高级人民法院对戈登 德莱顿（新西兰公民）、珍妮特朱迪（美国公民）诉科利华教育软件技术有限责任公司、上海三联书店、新雅文化事业有限公司侵犯著作权案中对这一问题表达了观点。原告均为《学习的革命》94版、97版的著作权人，其指控被告未经许可出版《学习的革命》修订版侵犯了著作权。被告辩称：原告已将《学习的革命》94版外语版在全世界范围内的出版权授予加尔玛出版社，将《学习的革命》97版的国际版权（除美国外）卖给新西兰的学习网有限公司，因此，原告与本案没有直接的利害关系，依法不具有原告主体资格。这就产生了一个问题：原告的权利处于什么状态、应依哪国法来确认这种状态？
北京市高级人民法院判决认为：关于著作权的权利内容、范围和归属的争议，应适用权利主张地国的法律。原告戈登、珍妮特在我国主张著作权，其权利内容、范围和归属问题应依据《中华人民共和国著作权法》确定。原告戈登、珍妮特虽然已经通过出版协议授予加尔玛出版社许可、出售、出租或采用其他方式处置英文版《学习的革命》94版的外文翻译和在外国的出版权，但同时其仍享有对加尔玛出版社在世界各地以上述方式处置该作品时是否同意的权利；戈登、珍妮特与加尔玛出版社的协议还约定，在该作品的著作权受到侵害时，可以由双方共同起诉，也可以由一方单独起诉，这一约定不违反我国的有关法律。对于英文《学习的革命》97版，原告戈登、珍妮特授予出版商的仅是在新西兰以英语语言形式出版该书的唯一和独占权，戈登、珍妮特仍享有在新西兰以外使用或者许可他人使用的权利。本案中，原告戈登、珍妮特指控的是三联书店出版、科利华公司销售的《学习的革命》（修订版）侵犯其英文《学习的革命》97版的著作权。根据《中华人民共和国著作权法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，原告戈登、珍妮特有权对侵犯其英文《学习的革命》97版著作权的行为提起诉讼[20]。
我国对外国人的著作权予以保护，主要是根据我国缔结或参加的有关著作权的国际公约。著作权国际公约在著作权司法审判中起着非常重要的作用，它们构筑了著作权国际保护的基本架构和制度，确定了权利产生原则、国民待遇原则、独立保护原则和最低保护原则，通过这些原则，国际公约要求成员国承担以其国内法对符合公约规定条件的外国权利人给予保护的义务，且这种保护不能低于公约的要求。因此，国际公约所建立的著作权国际保护体系，从实质上说，仍然是一国在其主权范围内由该国解决外国人的著作权保护问题；对于某一成员国来说，他缔结或加入公约，他只是承诺要根据公约保护成员国国民的著作权，但具体的保护不是来源于公约的具体规定，而是根据其国内法，包括其实体法、程序法、民法、刑法、行政法等，也就是说，该外国人是否有权在他国起诉，其起诉是否符合受理条件，要根据他国的诉讼法来确定；他是否拥有所主张的权利、权利的范围、所指控的对方是否实施了侵权行为，要根据他国的民法、著作权法。从这个意义上说，地域性依然是著作权重要的特征，它决定了不仅侵犯外国人的著作权应适用权利主张国的法律，而且关于著作权的权利内容、范围和归属等本体关系问题，同样适用权利主张国法律，而不是象有关物权的争议，要适用物权所在地法律。
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