辐射4 武器太少:在浙江省公安系统经济犯罪侦查骨干培训班上的演讲（中）

     [陈有西按]这篇演讲稿，是个意外收获。我2007年7月时，为浙江省公安厅和浙江警察学院（当时称公安专科学校，升本科更名期间）举办的全省经济犯罪侦查系统的领导骨干作了一次经济刑法方面的讲座。上月警察学院准备收入外聘教授经典演讲集，作为警察学院的补充教材，因此发来了我这份他们帮助整理的录音稿。我自己都不知道当时有录音。真有点喜出望外。化了一点时间，认真较对整理，觉得一些内容还很有价值。因此在本网发表了三分之一，担心会影响学院的出版，没有发全。但是很多朋友读到后不过瘾，一定要求见到全文。考虑到这一演讲确实有些实用的认识价值，收入全书也不只我的演讲，全文发表不致太影响全书出版，于是决定满足朋友们的要求，全文公布。特别推荐给全国公安机关的同志们阅读批评。全文有37000字，比较长，不适合网络阅读，故分为上中下三篇发表。

中国“经济刑法”和法官裁量

在浙江省公安系统经济犯罪侦查骨干培训班上的演讲（中）

（录音整理，已经本人审阅）

陈有西

2007．7．18 于浙江警察学院报告厅

关于死刑核准权的收回       

    所以大家知道，最近最高法院就决定收回死刑核准权。最高法院新成立了刑三，刑四，刑五庭，从全国法院抽调法官，最近浙江也有一些法官选调过去。第一步，最高法院加强数百个刑事法官，因为以后，全部死刑案子，集中到最高法院核准，他要审啊，法官不够。我们中国历史上，死刑的权利，历来是中央司法权力，省是没有这个权力的。最早是79年的刑法规定，是由最高法院进行判决，如果是高级法院判决的话，要报请最高法院核准，这是79年刑法原来就这样规定的。79年以后，我们这个社会治安比较差，83年要严打了，全国人大在80年作出了一个决定，对几类现行严重刑事犯罪，可以授权高级法院核准死刑，把杀人放火抢劫强奸等几类案子授权给高级法院核准，这是中国历史上，把死刑权放到了省一级。这个是全国人大，作为国会的一个决定。

    当然，革命时期，在“镇反”的时候，土地改革的时候，那时候一个村的民兵连长，都可以枪毙人。那个时候，县一级都有死刑权。那是革命时代，法制秩序还没有建立的时候，非正常的时候。我们中国开始有了法制以后，正式的授权到省一级的就是到80年。到81年，五届全国人大常委会又做了一个《死刑案件核准的决定》，除了反革命和贪污等经济犯罪，继续由最高法院核准以外，其他的案子，全部授权给高级法院核准了。那这样就把死刑权弄到省一级了。这导致了严重的“死刑过多”、“死刑标准不均衡”的问题。但是中国太大，每年死刑那么多，一直就不敢、也没有办法收回去，中央司法忙不过来。

    中国历史上，大家都知道，杀头的权历来是皇帝掌握的，“秋后问斩”，都是要报到京城来核准的。现在的古装大戏，清朝的，都是报到中央司法才能核准死刑的。但在我们新中国，二十多年，我们死刑权就一直放到省一级。省一级就可以判死刑，除了联邦制的国家，在全世界这样做都是不多的。我们中国可能人口太多，十多亿人中央司法管不过来。1983年，《法院组织法》就正式上升到法的角度了。第十三条，规定了这种授权：最高法院在必要的时候，可以把杀人等严重刑事犯罪案子的死刑核准权，授权给高级法院行使。所以有了这个国家法律的时候，最高法院在当年9月7号，就把死刑权授权给高级法院行使。除了反革命和经济犯罪，贩毒，由最高法院核准以外，都到省一级核准。那么到了97年，实行的新《刑法》，全国人大通过了新《刑法》，没有采纳严打时期的做法，我们新《刑法》的规定，死刑权还是最高法院的，但是里面又规定了一个核准授权，就是死刑除依法由最高法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准，那么这一来，把死刑权又弄到省一级了。所以这样呢，在这个中国的死刑权，实际上98%以上的案件，是在省一级掌握。这在整个全世界的刑法典里面，都是非常少见的。尤其是中国死刑适用这样多的国家。像美国他是联邦制的国家，他美国的各个州，他有些州废除了死刑，有些州没有废除死刑，他是各个州有这个权利。但绝大多数，作为单一制的国家的话呢，一般死刑权都是中央司法掌握的。在我们中国，绝大多数死刑都是授权在省一级高级法院。现在，死刑贴布告也不多了，严打时候贴布告，都是中级法院院长的签字。一个大红钩。

    所以这个经济刑法当中呢，有一种刑法学家的观点，就是经济犯罪方面不应该有死刑。但是我们国家目前是经济犯罪保留死刑最多的一个国家。所以最高法院最近又考虑把死刑权收回去，其中一个动因，就是要尽量的压缩减少死刑。死刑多只是一种同态复仇，报复司法，从犯罪学角度看，并不能有效遏制犯罪。世界潮流是减少死刑。那么在这个经济刑法当中，现在一个争议最多的，大家疑问最多的，就是一个对于死刑权的问题。重大的贪污受贿，无法划定一个死刑标准线，有死刑就很难协调均衡。财产性犯罪都没有死刑，矛盾就不会这么突出。

江苏做法和刑罚立法权

l《量刑指导规则》 属于什么性质

l现实的需要与立法权的扩散

l中国法院刑罚自由裁量权一直过大

l自由裁量权过大和政策型运动型判案

l约束自由裁量权是制约司法腐败的重要手段

l关于善意地公正地理解和执行法律

     在去年（2006）的五月份，江苏高级法院对量刑的问题，作出了一个量刑的指导规则，刑法的立法权也包括一些案子的量刑标准。作为单一制国家的省一级法院，江苏省高级法院在《立法法》已经实施后，自己出台了一个刑法解释量刑的指导规则。他把一个国家的立法权范围的内容进行了细化。大家知道，我们国家是一个法制统一的国家，对于量刑方面的一种基本的国家权力，省一级应该是没有这个权利的。但是江苏去年五月份，他颁布了这个规定。江苏做法的一个好处呢，是针对现在这个量刑当中一些混乱，量刑杠子的一些混乱，进行了一些梳理，相对地制订了一些可执行的标准。针对现实的需要，做一些界定。

    如我前面讲到的，中国的法院，刑法的自由裁量权，一直比较大。我们的刑法，原来的立法标准，一般是宜粗不宜细。就是说把好多的现实的执法权力，交给了具体的法官、具体的法院，再进行行使。江苏高级法院就是为了防止法官的自由裁量权太大。这个在全国法院当中，争论也比较多。他做法的好处呢，就是开始解决早就必须解决的，全国法院对各类犯罪特别是经济犯罪量刑当中的混乱的情况。谁可以判缓刑，谁应当判十年以上，谁应当判无期徒刑，谁应当判死刑。明确一些标准。以前一直是由具体的法官在进行决定，江苏呢就把它变成一个成文法。江苏的做法有他的好处和先进性。一个省的法院的审判委员会委员，一般来说就是院长、副院长、刑庭庭长，经济庭长，各个庭的庭长这样八九来个人。省一级掌握死刑权的时候，一个案子他该不该判死刑，就这么八九个人讨论决定的。实际上这个权力比封建社会都还要大，封建社会的权力是皇帝的权力。杀与不杀一般要报到皇帝。刑部，大理院，再报到皇帝同意。现在中国国家也大，人口也多，我们十三亿人口，最高法院没有这么多的刑事法官。对死刑的案子全部报到北京，北京每年不可能判处这么多罪犯。所以好多权力，百分之九十五以上的死刑案子呢，原先都授权给高级法院来行使。所以江苏把这个量刑指导规则细化，是有一定的意义的。

    但是是一种权力的越位。这实际上是一种刑法的立法权。一个人应该判十年以上十年以下无期还是有期，死刑还是死缓，这个标准都是应该是中央一级的司法解释权力。

    自由裁量权过大，往往导致一种政策性量刑办案。一旦形势需要，我们对死刑的标准就放宽了。一旦整个社会治安比较好了，我们死刑又严格控制了。就是不能都判死刑了。大家要知道，我们公安内部大家也都明白。我们83年严打以来，相当长一阶段，有一个联合办案制度，公安，检察，法院三长，加政法委书记，一般来讲就是集体讨论案子。这个案子杀不杀，不是由高级法院说了算，往往有时候公安厅长的权力比法院院长大。往往公安厅长是省委常委，政法委书记。召集开会的话，有时候政法委员会就决定了一个案子的最后的判决结果。所以江苏，他这个量刑指导规则呢，就是在最高法院没有出这个东西之前，江苏自己先搞一个，一个规则。首次正式发布有关量刑方面的系统指导型的法律文件。这个出来以后，当时争论也比较大。

    江苏的这种做法，确实解决了一些具体判案当中，执法不平衡的问题。法官的自由裁量权过大的问题。但这里面又迁涉到一个更大的问题就是立法权扩散。一般一个国家的基本的刑法制度，特别是死刑的制度，应该是国会的权力就是全国人大的权力。不应该是一个省里面能够决定的，量刑指导规则应该是全国人大和最高法院来决定的。不能够由一个省来决定。

影响法官量刑的若干因素

物价与量刑标准

l刘青山张子善死刑是什么标准

l一万判一年是怎么来的

l十万十年，五百万五百年？

l什么是情节特别恶劣后果特别严重

l多少数额是必杀标准

l重罪轻判与轻罪重判

l法官不明白，百姓更不明白

l形势需要就成了重要参照系

     我们下面就针对这样的情况，来看一看，回顾一下，我们中国的这个刑法的量刑当中，它是怎么样来把握的。

    先讲一下物价和量刑标准。经济犯罪，“经济刑法”，现在一个直接看得见的一个杠子，就是犯罪数额。

    物价对经济犯罪，是一个很重要的考虑因素。我们现在的刑法当中，一般来讲，刑法规定了十万以上十年以上，那么一万判一年，一般就是这样来的。这个金额，好多非种类物，特定物，就会产生评估问题，物价上涨的问题。当年天津刘青山、张子善案，两个都判了死刑。当时还是毛主席决定的。那当时他们那个标准，就是一点八四亿元。张子善呢是一点九四亿元。当时亿元就是万元，万元制，一万元相当于现在一元。也就是一万八千四，一万九千四百元这样的标准。那么他们两个折算成现在的价格，都是万多元钱的贪污。但是当时就是判了死刑。不管物价涨了多少高，当时刑法的标准，显然要比现在要严得多。

    现在实际上就是，死刑一般是考虑一个数额标准，一个是考虑情节标准。都由高级法院在掌握，明确的到底多少标准必须杀，多少标准可以考虑判死缓，多少标准可以判无期，法官心里也不是很清楚。

    物价和量刑标准呢，是法院现在自由裁量当中很重要的一个因素。但是现在实际上我们已经，没有办法按照物价严格的量刑。因为物价的变化，就一个很大的因素。即使物价上升了好多倍，同刘青山张子善来比，千字号的那么上千万的，你不管物价上了多少倍，怎么也比刘青山、张子善情节要严重。但是我们现在有几千万的没有判死刑也很多 。所以现在，到了社会的一个评价效果来看，就是觉得搞不懂。就是我们国家到底多少万的贪污受贿是必须判死刑的。

地域与量刑标准

l单一制国家和联邦制国家

l立法权、终审权、法域概念

l中国东西部经济的差异

l盗窃罪的立案标准

l对市场经济的认可程度不同

    还有一个因素，我们来看一看地域和量刑的标准。我们国家东西部经济的差异是清楚的，在我国刑法当中，考虑地域因素的主要有经济发达的程度因素，还有一个民族习惯的因素。像西藏一些少数民族地区，我们一般考虑死刑就比较少，特别是性犯罪方面，像西藏性犯罪方面判死刑非常的少。特定地方的一些民族习惯的因素。那么其实在同一个省，在落后地区，和城市资源集中的地区，经济条件也有很大的区别。我们对盗窃罪的立案标准，也就是起行点，内地和沿海是不同的。我原来还在公安机关工作的时候，我们盗窃的立案标准是，落后地区四百，发达的地区八百。那么中国很大，人口很多，全国一个标准，显然导致政法工作脱离现实。所以从这个角度来看，经济发达地区和相对不发达的地区，要允许有一个不一样的标准，这是必要的。所以最高法院司法解释当中，往往也根据各地的标准，他也画一个杠杠。一万到三万，你青海划到一万算犯罪，浙江划到三万算起刑点。地区差异。所以说，地域因素在我们中国的量刑当中，是一直在起作用的。

    但是对于一些贪污贿赂的案件，就经济犯罪的案件，由于国家干部的收入在全国大致上是持平的。相差不是太大。但发生巨额贪污和受贿的地方，一般都是发达地区。在城市里面。所以这个相对于其他的犯罪呢，反而没有太明显的必要来进行区分。内地的法官和沿岸开放地区的法官，由于对市场经济认识观念的不同，自身的经济环境的不同，对案件的性质，和量刑的标准的掌握，往往有很大的区别。这种认识和差别的心态，可能会导致，基本上相类似的案件，结果是完全不同的判决。

   l，2004年度，长三角地区占全国土地的1%，人口占全国5.8%，创造了18.7%的国内生产总值、全国22%的财政收入和18.4%的外贸出口。

    在中国的东西部经济的差异，我们有一个数据。2004年度，我们长江三角洲地区，以上海为中心，占用土地全国是百分之一，人口占全国的百分之五点八，创造的价值，国内生产总值是百分之十八点七。全国百分之二十二的收入，和百分之十八点四的外贸出口，是在我们长三角地区产生的。所以在这样的一个经济环境里面，和青海、西藏，以及我们像宁夏这些地区相比较，显然经济基础是不一样的，那么一些经济犯罪的起刑，量刑往往也是有差距的。

   l，盗窃的标准，也即起刑点，内地和沿海历来就是不同的。有的4百，有的8百。

   l，对市场经济的认可程度不同，自身经济环境不同，对事件性质的看法往往大相经庭。有些在沿海地区法官看来习以为常的情节，在内地可能就会认为是严重的犯罪。

    还有一个，就是人的思想观念，也会导致对犯罪程度的危害性认识的不一样。人由于自身环境的不同，对世界的看法往往是差距很大。有些在沿海地区法官，看来是很正常习以为常的情节，礼尚往来的情节，在内地可能看成是一个严重的犯罪。这个地域因素和量刑也有直接的区别的。像我们，原来光是浙江温州地区，和浙江的一些其他地区，原来在法官认识方面就有不一样。就是同一个省里面都有产生不同，那我们浙江和内地一些相对经济不发达省份来比，法官的看法也会产生很大差距。

民心与量刑标准

l“民愤极大”，一直是我们新中国司法量刑的一个重要参考因素

l依民愤判案，实际上就是“罪刑不法定”

l反腐败的重刑主义倾向。群众痛恨贪官，判得越重，社会上越赞成

l有罪推定现在还很有市场。对刑讯逼供形成的口供的姑息和采信

l对法院的双重影响，两面性，生效判决五花八门，有的倚轻有的倚重

l罪犯本人和罪犯家属根据案例报道，同其他比自己更严重的犯罪事实比较，认为自己判重了，不公平，不服改造，涉法上访

    还有一个影响法官裁量的因素，就是民心、舆情和量刑标准。在我们中国，执法实践中，甚至在立法的一些观念中，民愤一直是考虑的一个重要因素。

    以前的法院，民愤极大，是一个经常用的概念，也就是法院量刑的一个重要情节，也就是民愤大不大。按照民愤来判案，实际上就是罪行不法定。现在我们新刑法的罪行法定，罪和刑，应该找到书面的法律依据，按照民愤，就是按照一个不可测的因素，他是一种比较抽象的因素。如何来界定“民愤”的程度？现在我们强调罪刑法定，就是按照民愤判案的因素，要尽量的缩小。

    但是实际上，我们好多的高层的领导，执法实践部门领导，对这个问题还是看得比较重的，包括领导的一些讲话中，这个因素是比较大的。对于那些反腐败案件，总体上，现在全国，我们为了保持执政党的执政清廉，有一种重刑主义的倾向，反腐败判的越重越好，因为老百姓痛恨贪官，我们严惩贪官，有利于获得民心，有利于树立党的威信，所以判的越重，社会上是越赞成。

    所以在这样的情况下，有罪推定观念往往很有市场。可定可不定的，就定上去，这个特别是在公安机关侦查经济案，在检察院纪委侦查受贿案子中，表现得非常普遍。受贿案件中，只要被告有过一次口供，哪怕十次否认，他也要根据口供把你定掉。

   反腐败案件中，错案冤案之多，好多人是不知道的，老百姓是不相信的。因为他们恨贪官，他们认为今日中国无官不贪，只要抓起来都够判的，没有冤枉的。

    最近我为浙江省的一些官员犯罪辩护比较多，总的一个法官的判断标准，就是只要你交代过一次了，哪怕你是否定过九次，往往也是认定他有罪，受贿真实。其实大量的受贿口供，是虚假的，是刑讯逼供形成的。这个问题远没有被我们的高层，我们的百姓认知。因为我们反腐败，需要这种重刑主义，有罪推定。牺牲一些官员，求得民心。

    检察、法院，对于刑讯逼供形成的口供，一般采取的是 “采信”，这是比较普遍的。影响法院的判案这是非常多的，事例又有非常多。生效的判决，又有五花八门，有的轻，有的重。那么回到罪犯本人和犯罪的家属来看，他是知道真相的，知道是冤枉的。他又会在全国的报纸上，去寻找一些判例，来寻找一些对他有利的一些案例，量刑上再一对照，他就觉得判的太不公平。凭什么我这个三四十万就给我判了无期徒刑，人家两千多万也就是判了一个无期徒刑，也就是说拿几十万的和拿几千万的都是同一个罪罚后果。

    所以现在，往往贪污贿赂的案子，问题最多。大多赃款都是100%追回的，完全看着数额的话，数额的标准现在是不可比的——有大量的案例，而罪犯一个心态往往就是和那些比较轻的去比，他就越比越不公平，不服改造，所以涉法上访就非常多。

政策与量刑标准

l同样的法官在不同的时期量刑标准都可以不一样

l八十年代初期的“严打”量刑法律的标准

l台州陈二头虚开增值税发票案、金华税案

l杭州芭堤亚夜总会领班汪某组织卖淫案、北京别墅案

l一开始严惩，到后来更严重的更大的出来了，法不责众，只好降格。

    原因：

l一是往往把法律当作处理棘手问题的权宜之计和工具

l二是法院依法独立审判的宪法原则没有落实；

l三是听上级招呼的法官总是有好的结果，

l而抗命保持独立办案的人可能连法官也当不成；

l四是集体负责成了错案责任的最好的避风港；

l五是法律的宽疏留给法官迎合形势和政策需要的空间。

     还有一个量刑的因素，就是政策和量刑标准。同样的法官在不同的时期，量刑标准都可以不一样。在八十年代，“严打”的量刑标准，我们当时是比较厉害的，比较高的。“严打”的时候，我们判处死刑的量是最大的。我们这里在座的，很多都是八十年代严打过来的人，对这个政策性因素，大家都是非常熟悉的。对一些上世纪八十年代判处死刑的人，按现在的标准，是杀不掉的，连无期都判不上。

即使在近年，我们一些量刑当中，政策性的影响还是非常厉害的。比如说全国最早虚开增值税发票的，判处死刑的，是我们浙江的陈二头，是台州的。他当时虚开发票额是一千多万，两千万不到一点，获利只有十几万。那么按照这个数额，我们在座的有些可能有金华的同志，金华的税案虚开达63个亿，这就是虚开额，如果按照这个台州陈二头案这个量刑标准，金华案杀掉十个都是不够的。金华的这个税案最后还是只判了三个死刑。就是同样是增值税发票，短短的两三年内的，三四年内的差距，我们的整个的标准，是完全不一样的。

因为当时台州这个案子，国务院领导批示，全国要抓典型，税制改革要保障，所以就这样一点的虚开额，实际损失也不是很大，人也要杀掉，就是要借陈二头的脑袋一用。如果按照陈二头的案子，现在也这样判的话，我们虚开增值税发票，要判死刑的人会非常惊人。现在不但金华税案，全国各省市更大的增值税发票案也出现了。

还有一个事例，像我们杭州芭堤雅夜总会的领班汪红英，一个组织卖淫的案子。这个案子有一个可比的案例就是北京的一个别墅组织卖淫案，里面的一个大学生组织卖淫。一天营业额八十万。同我们杭州芭堤雅的刚刚相差一年的时间。可是芭堤雅夜总会的汪红英，还只是个领班，协助者，还不是老板。不是主要组织者，只构成协助组织卖淫罪，他的整个所得就是两千多块钱。杭州中级法院一审是判了她死刑。北京那个女大学生，别墅卖淫案真正的组织者，只判了十五年——一天营业额八十万。芭堤雅这个案二审，不是我辩护的，是杭州吕思源律师辩护的，但我写了一篇文章在上海《民主与法制时报》发表了，公开表示异议，反响极大，很多人把报纸寄给浙江省高级法院，二审结果是判了死缓，命是保住了，但获利二千多，协助组织的，还是判了死缓，明显是过重的。北京的一个，是一天营业额就是八十万，而且是大学生组织卖淫，是在别墅里，也就只判了十几年。

所以我们往往在经济犯罪当中，还有其他刑事犯罪当中，抓典型的时候，就是杀鸡给猴看，到后来更严重的出来以后，就只好总体降格，像现在的增值税发票犯罪，现在是全国都降格的很厉害。因为原来几千万是大案，现在几个亿，几十个亿都出现了。那么只有降格，没有办法再判，法不责众。如果都按照原来的量刑标准，增值税发票要判死刑的人是非常多的。所以这个政策的量刑标准，是一种法官在考量的标准。

作为我们公安机关，我们在侦查当中，也要考虑到法院是怎么在处理的。政策影响量刑，有这么一些原因，一个是往往把法律，当作处理棘手问题的权宜之计和工具。就是把法律当作政策，现在这一阶段某一问题很严重，我要集中严打一下，严打一下的效果就体现在判刑上，如果不严厉惩处，可能对当前的震慑效果就不大。这是一个原因。

第二就是依法独立审判的独立原则没有真正落实。因为特别是严打期间，联合办案的情况在我们中国是非常普遍的。现在依法独立办案，有好一点，但实际上现在的法院院长，受制于侦查机关的现象也是非常普遍的。因为现在政法委员会里面，公安机关的主要的领导，是政法委书记，法院的院长一般就是一个政法委员。所以往往在法院法庭上审了以后，审判委员会作出决定；回到政法委的时候，可以推翻他，要求法院怎么样判。公安指挥法院。包括我们现在中央领导里面，周部长的地位就远远要高于最高法院院长。所以在这样的情况下，审判机关要重视侦查机关的意见，这是毫无疑问的。如果在法庭上你审了以后不是当庭判决的话，政法委员会会召集起来开一个会 ，那法院就往往会按照政法委的意思来判。所以依法独立审判，在我国远远没有落实，这个也导致政策性的需要，影响法院的独立审判。这个情况也是比较多的。

第三个呢，是听上级招呼的法官就有好的结果，而如果你严格依法办案；你自己是不听招呼的，别说提拨庭长、院长，可能连法官都是会当不成的。北方某省有一个法官，现在就被调出去了。因为原来领导研究好以后，应该怎么判，他就是不听话。

第四个，政策办案，由于往往是党委集体领导的，作出的一些要求，会集体挑担子，集体负责，最后就成了破坏责任追究的最后的避风港。因为具体办案的人并没有决定权，他把领导的内部批示放进副卷里，你追究具体的办案人，我把批示作为证据放着，你没有办法追究我。没有道理，因为真正做决定的不是他。集体负责，到最后就是没有人负责。

第五个就是法律的宽疏，留个法官迎合形势和政治需要的空间。因为我们的刑法，立法是宜粗不宜细的。立法以粗不宜细，那么也就是说，在怎么样裁量，法官都是能找到很大的自由空间的。

这样，我们中国的一个刑事审判中，政策对法院的影响，对具体法官的影响因素很多，影响非常大。就是政策和量刑标准会产生很多的变异。