辐射4 武器修改:在浙江省公安系统经济犯罪侦查骨干培训班上的演讲（下）

     [陈有西按]这篇演讲稿，是个意外收获。我2007年7月时，为浙江省公安厅和浙江警察学院（当时称公安专科学校，升本科更名期间）举办的全省经济犯罪侦查系统的领导骨干作了一次经济刑法方面的讲座。上月警察学院准备收入外聘教授经典演讲集，作为警察学院的补充教材，因此发来了我这份他们帮助整理的录音稿。我自己都不知道当时有录音。真有点喜出望外。化了一点时间，认真较对整理，觉得一些内容还很有价值。因此在本网发表了三分之一，担心会影响学院的出版，没有发全。但是很多朋友读到后不过瘾，一定要求见到全文。考虑到这一演讲确实有些实用的认识价值，收入全书也不只我的演讲，全文发表不致太影响全书出版，于是决定满足朋友们的要求，全文公布。特别推荐给全国公安机关的同志们阅读批评。全文有37000字，比较长，不适合网络阅读，故分为上中下三篇发表。

中国“经济刑法”和法官裁量

在浙江省公安系统经济犯罪侦查骨干培训班上的演讲（下）

（录音整理，已经本人审阅）

陈有西

2007．7．18 于浙江警察学院报告厅

法官素质与量刑裁量 

l法律不是数学。法官的主观能动性

l法官素质和法官水平对量刑的影响

l守法公正，就能做到合理量刑，最大限度地实现法律公平正义的宗旨。

l业务精通，就能平理若衡，照物如镜，反复研究，参照判例，使案件经得起审查和检验。

l为掩盖一个错误而制造更多的错误

还有一个因素就是对我们经济犯罪中的法官的量刑自由裁量。时间关系，我讲得快一点。因为法律不是数学，法院不是一加一肯定等于二。特别是在量刑方面的参照系是非常多的，有各种各样的因素。量刑性节：不单数额标准，还要看主观恶性、犯罪后果、有无投案自首、有无检举立功、有无主动退赃，有无追回损失，是否累犯屡教不改。缓刑还要看有没有落实社会帮教的条件。这些都是比较抽象的而无法量化的。所以在执法裁量上面，是强调法官的主动能动性的。

这样的情况下，法官的素质就显得非常重要。法官的水平对量刑也有很大的影响。量刑情节，他不但看一个数额的标准，像经济犯罪有一个很大的特征，他有一个经济数额在里面的。那么如果按照数额严格来讲，一万判多少，五万判多少，十万判多少，那么一百万判多少，这个确实有一个基础的依据。但是在刑法里规定，不但有一个数额的标准，还有其他的很多因素，比方说主观恶性程度，犯罪的后果，有没有退赃，有没有投案自首，有没有检举立功，有没有追回损失，这个罪犯是不是累犯，是不是主犯，是不是屡教不改，如果判了缓刑，还要看有没有落实社会帮教的条件，这些东西都是比较抽象的，无法像数学一样，一加一等于二，就是靠法官来裁量的。那么法官的裁量，就是要看法官的水平，法官的素质，法官的道德品质，他是恶意执法的，还是善意执法的，他是听领导的意思执法的，还是自己依法办案的。有这么多的参照因素，所以法院处理的判决的结果，往往到社会里面，很难有一个稳定的参照系，五花八门。

这里就很强调法官的心态公正，法官水平的高超，守法公正就要做到合理量刑，最大限度的实现法律的公平正义的宗旨。业务精通，就能够非常仔细的来针对本案的案情，衡量这个法律杠杆，反复研究，参照一些案例。让判决的这个案子，经得起审查和检验，得到一个好的社会效果。如果一个法官心术不正，一个案子判了，为了掩盖一个错误，他会制造更多的错误。这个怎么说呢？有些案子，上访户，五年十年得不到平反，那么原因是什么？为了巩固以前的错误，他复查结论也是错的。如果复查过两次，有两级机关复查过了，这个案子就到底了，你再把他翻烧饼，社会后果很大。往往就用错误的结果，错误的复查，来巩固原来的错误的决定。所以有些案子无法得到纠正，这个在我们中国是非常多的。确实从社会效果来看，有些案子也不愿翻烧饼，翻来翻去社会效果也不好，不利于树立政法机关的权威性。这个就简要的讲一下法官素质和量刑裁量。

最高法院的失范

l刑法司法解释权《立法法》、《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》及《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》

l解释中的失误:非法经营罪\海关关税权\税务核定权

l“远华案”中 “惩罚性鉴定”的问题，偷税额同实际情况大相径庭。 “非法经营IP国际电话”和“违反烟草专卖”的非法经营罪的司法解释，都出现了违法越权解释

l司法解释的审查和监督制度缺失

那么在量刑问题方面，现在确实是比较混乱，原因在哪里？这样一个应该有最高人民法院来行驶的权力，为什么要一个省一级的高级法院来做一个量刑指导规则，这个除了经济犯罪本身的难处和复杂性以外，最高法院缺乏及时的指导也是有关系的。因为最高法院出了很多的司法解释，一般都是一罪一析，一个罪名一个解释。具体个案比较多，全面的量刑指导规则，也是比较难弄， 因为中国的经济在改革开放中，物价在调整，各种各样的新特征案例在出现。最高法院制定一个统一的量刑指导规则，确实比较难。那么刑事的司法解释权，大家知道，以前没有立法法，现在有立法法 ，所以我们应该按照立法法的权限，他解释的主体，解释的方法，解释的效力，都是有明确的规定的。刑事司法解释权，还有全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议和人民法院的组织法，人民检察院的组织法，都把司法解释权给了“两高”。

 所以严格来讲，司法解释权只有最高法院，最高检察院来行使。公安部严格来讲，都没有这个司法解释权的。但实际上，我们公安部编的小册子还是很多的，实际上也是执法中的一种解释，但是这不是司法机关的解释。公安部，公安机关属于侦查机关，行政执法机关，不属于司法解释的范围。但实际上公安部好多解释也起了很大的作用。刑事的立法解释权，一般来讲就是全国人大有权，全国人大常委会和最高法院和最高检察院，那么实际上现在对量刑当中的一些混乱，特别是经济犯罪中的一些混乱，是和司法解释的混乱直接相关的。

像这个非法经营罪的解释，最高法院的解释就是，扩大了定罪的范围，超越了刑法原来的罪行法定原则的，扩大了刑法规定的一些范围，把非法经营罪又变成了一个新的“口袋罪”，各种各样的非法经营都归到这里面去了。另外，还有一个最高法院授权问题，如关税权的核定，就是授权给海关部门来行使。税务的权力授权给税务局行使，让处罚人去鉴定，既是运动员又当裁判员。这样一种解释权的扩散，以后就导致在定罪量刑中也会出现一些问题。像我刚讲的这个远华的税案，他就有好多的走私额的认定，高于普通的关税的标准的问题。惩罚性的关税是处罚，不是客观的税务所事务所的鉴定。他的关税正常核定是3%，惩罚性关税是24%，你认定为3%关税也是对的，那么这个判两三年就够了。你认定到24%，这个关税，这个人判无期都不够。这个案子结果是判了十年。但这个权力是最高法院，授权给海关核定的。所以你说海关错了，他也没有错，他是有权核定。问题出在最高法院的解释。直接影响到法院判决。因为这个时候，判决就不是法院说了算了，是鉴定部门说了算。因为数额就直接影响到量刑，这个就是是说根源就是最高法院的司法解释出问题了。

完善中国经济刑法刑罚标准的若干问题

l1、提高量刑数额标准

l2、废除贪赎案件的死刑问题

l3、修改中国有期徒刑高限

l4、不在成文《刑法》中设数额标准

地方法院无权解释，最高法院一时还无法解释，经济犯罪领域的量刑标准的均衡问题，解决的出路在哪里？这又回到了我国的刑事立法的完善问题。

1、提高量刑数额标准。

即从“1万一年”的惯例提高到“5万一年”。《刑法》383条规定贪污罪10万以上判10年，5万到10万判5年以上。“一万一年”的说法就是这样来的。1997年刑法修改时，10万人民币还是个大数，8年过去，这个标准显然已经不能均衡其危害程度。因为白领和公务员年薪已经有5到8万，国有大公司高管年薪已达50-100万，一万一年显然是过严的量刑标准。刑法规定了底线，但又没有规定死刑线。我国刑法有期徒刑最高为15年，15万就够了。往上，只有判无期。放宽一点，50万无期。那么几百万，几千万怎么办？只有杀，不杀就只有判无期。这就象开车，高速公路上空空荡荡，信马由缰，乡间公路却堵得要命。量刑基本上都在10年上下拥挤着。大贪不能都杀，否则死刑太多；而不杀判无期，又便宜了大贪。50万的和2000万的，一样。所以官员要么不贪，一贪就穷凶极恶、不计后果。

如果把一万一年改为三万一年，甚至五万一年，就可以体现打击重点、教育大片的目的。因为刑罚的吓阻功能，是以少为贵，法不责众。动不动就十年以上，反而觉得中国的犯罪很平常，官员稍一犯事就是十年以上，根本体现不了区别对待各个击破挽救大多数的作用。

2、废除贪赎案件的死刑。

这会遭到一些反腐人士和“严惩派”的极力反对，但却是中国经济刑法的必然出路。脱产型的犯罪没有必要用生命刑来制约。如果把财产型犯罪最高刑死刑废除，改为无期徒刑，虽然会遭到严惩论者的强烈反对，仍然不失为一个好办法。因为财产犯罪同伤害人身权的杀人抢劫强奸犯罪毕竟不同。财产犯罪用财产刑和自由刑，没收，终身监禁，他没有能力犯罪了，也没法享受了，已经可以达到目的。或者严格控制死刑的范围，比如设为1000万，损失500万无法追回，就要判死刑，以下的都是无期。这就会为罪犯设一个界线，这把刀事先明晃晃地悬着，不致贪得无厌，把命也赌掉。这会不会放纵罪犯？不会。我们不要重刑主义。一个人判三年五年，判无期，也已经被社会所否定，他的生存机遇已经很差，不要一定杀之而后快。慎用死刑是世界潮流。以国家法律的名义杀人也是杀人。

3、修改中国有期徒刑高限。

我国目前不数罪并罚的最高有期徒刑，是15年。我国刑法理论对有的国家设定累加刑到几十年几百年感到不好理解，现在看，刑罚设定中完全有这个必要。如果我国把有期徒刑的最高刑设定为50年甚至80年，就可以对贪赎犯罪月千万的人，既做到不杀，又可以让其付出被终身监禁的成本。达到不滥用死刑、又实现严惩的刑罚效果。因为现在我国的司法实践中，判处死缓和无期的罪犯，服刑二年后不犯新罪，都改为有期徒刑20年到18年，按至少服刑一半才可假释或减刑出狱的实际惯例，有的改造好的罪犯和通过非正常手段神通广大的罪犯，往往服刑8到10年都可以出狱。实际上除了杀，判无期并不能对应和遏制数千万的贪污受贿的犯罪成本。如果改为1000万以上判50年，2000万以上判80年，他再减刑也基本上要服刑终身。这就把贪污几十万的同贪污几干万的罪过区别开了，可以有效地起到罚当其罪的效果。

4、不在成文《刑法》中设数额标准。

还有一个办法，《刑法》中不直接设数额标准。让司法解释去进行这项工作。在成文《刑法中设量刑数额杠子，实践证明是失败的。因为法律的刚性跟不上经济发展的变数。97《刑法》增加数额杠子，当时的目的是为了限制法官裁量权。不想10年不到，经济大发展，物价大涨，新经济行为大增，亿万资产的运行已经司空见惯。刑法适用中已经出了这么大的问题。因此，以后可以考虑还是用“构成犯罪的”、“情节严重的”、“情节特别严重的”来抽象地表述。具体的标准，让最高法院去制订《量刑指导规则》，根据社会经济发展及时修正，如三五年发布一次。《刑法》就不用经常去改，可以保持稳定。

受贿数额与量刑设计

刑法学界，包括最高法院的领导，都已经在思考提高经济犯罪的数额标准，以适应当前物价上涨的因素和社会经济活动的现实状况。但是遭到一些草根阶层的强烈反对。他们认为严刑竣法有利于遏制腐败，拿了一万元的官员都应当枪毙。这已经不是一种理性的法治的探讨。法学界已经有了一些方案。我这里介绍一下我们京衡律师集团副主任徐宗新律师设计的受贿罪量刑标准的修改方案。他原是一个检察院检察长秘书、研究室主任，现在是一个资深刑事律师。他的方案有一定的合理性。他是这样设计的：

受贿罪：国家工作人员利用职务之便，收受他人与本人职务行使有关的财物，即构成受贿罪。

受贿数额在人民币2万元以下的，处1年以下有期徒刑或拘役，可并处受贿数额3倍以内罚金；

受贿数额在人民币2万元以上10万元以下的，处1年至3年有期徒刑，可并处受贿数额3倍以内罚金；

受贿数额在人民币10万元以上50万元以下的，处3年至10年有期徒刑，可并处受贿数额3倍以内罚金；

受贿数额在人民币50万元以上200万元以下的，处10年以上有期徒刑，可并处受贿数额3倍以内罚金；

受贿数额在人民币200万元以上的，处无期徒刑、死刑，可并处没收财产。

有下列情形之一的，提高一个量刑档次量刑：

（1）法官、检察官、警察收受贿赂的；

（2）为行贿人谋求不正当利益的；

（3）索贿的；

（4）用贿款进行违法犯罪活动的；

（5）滥用职权，给国家财产造成损失，数额在1000万元以下100万元以上的；

（6）滥用职权，造成群众遭受重伤，但未造成群众死亡的。

因受贿滥用职权，无论数额多少，致使造成以下后果之一的，处无期徒刑、死刑：

（1）国家损失1000万元以上的；

（2）造成群众死亡的；

有下列情形之一的，可从轻处罚：

判决前退清贿款的；

凡犯受贿罪的人，一律不得再担任国家机关工作人员或受聘任从事公务。

他的这个设计方案，解决了“十万左右”量刑拥挤的问题。但是我的主张是这些内容都不能写进刑法法条，由司法解释去解决。刑法中只表达“构成犯罪的”、“情节严重的”、“情节特别严重的”抽象表述。这样可以保持刑法条文的长期稳定。而司法解释可以三五年调整一次标准，法律的稳定性和灵活性都可以兼顾。

结语

l经济刑法是市场经济社会的导向标和缰绳

最后，我想给大家作些前瞻性的分析。中国经济刑法的走向，以及我们公安机关在目前的这个过渡阶段，如何把握，既坚守法律标准，又能稳妥地考虑适应中国的现实环境，实现相对好些的法律效果。

经济刑法是市场经济社会的导向标和缰绳。比如说流通问题，刑法中过去有投机倒把罪，现在有非法经营罪。计划经济的观念，是限制流通，一切按政府指令来，企业没有自主权，经济利益混同，权利界线模糊。而市场经济要求经营管理权自主，政府退出市场，鼓励交易和流通。计划经济观念下一些犯罪行为、非法经营行为，现在是合法的，鼓励的。投机倒把罪我们97刑法修订时就废止了。但是现在打击流通的犯罪，仍然存在，现在最多的就是非法经营罪问题、非法吸收公众存款罪问题。非法经营现在成了一个新的口袋罪，好多行为都往里装。比如烟草专卖，是计划经济的一个最后堡垒。为了行政机关的垄断暴利，我们每年在抓烟贩判刑。其实香烟的经营，完全可以放开，国家流转的环节，垄断了烟厂和批发，零售业完全可以放开，进行市场调节。重点利润还是国家这里。但是我们现在规定，49条是零售，50条算批发，零售店一次卖50条就犯法。本来，这种违法，你行政处罚也算了，罚款、吊照，行了。但是不。我们的烟草公司有钱，总能够说服我们的公安机关抓人，用刑法判刑的手段保持专营暴利。还有跨地区买卖，也判了不少人。北方人不习惯抽中华，浙江人不要抽南京，但是我们的国有烟草公司按计划硬性搭配。卖不了由小贩贩走，我们抓住跨省的小贩不但没收，而且判刑。这就是破坏流通的法律。完全违背市场规律的。但是我们的刑法仍然在这样干。电信非法经营问题、出版非法经营问题、传销的一些界限问题，处理的手段往往都是刑法。有些是保护的垄断，破坏了公平竞争和市场调节。还有非法吸取公众存款罪。民间融资大量存在，银行信贷的有效补充。民间信贷总会出现危机，出事本来可以上法院，用民法手段解决问题，但是我们为了维稳，总是先抓人。抓人去平息。结果百姓更加会上访闹事，因为他们上法院费时费力，抓人追债再方便。而我们的党委、政府、公安机关往往支持这种做法。这样执法的后果，实际上破坏了流通，损害了市场经济的自我调节功能。

l执法公正的基础是立法的科学和公正

这些问题，出问题的环节在执法，但是好多根源在立法。执法公正的基础是立法的科学和公正。由于我们的公有制思想，单一的重点保护国有资产的思想，导致了立法上有意无罪的偏向立法问题和怀旧问题，总有一些公有制、计划经济的影子。比较贪污罪，我们有死刑。职务侵点罪，只有十五年。比如挪用公款罪，我们到无期，而挪用资金罪，我们只能到十年。同样的钱，拿了国家集体的一亿，要重判，直到死刑，如果是个人的，外资的，量刑就轻一半。我们总说法律面前人人平等，其实我们不用说执法，在立法环节就是不平等的。

l社会现实和社会评价是我们永远的老师

     我们处在一个大变革的时代。经济刑法，是在中国经济转型时期，从计划经济转到市场经济时期，变化最多的一个领域。法律是上层建筑，刑法又是上层建筑反作用于经济基础的非常刚性的东西，稍有不慎，其后果是非常严重的，涉及到企业的生死存亡，涉及到公民的人身权、生命权、自由权、财产权，不得不慎。我们必须经常关注活的社会现实，关注经济基础和社会价值取向的变化。既严格遵守已经有的成文法，在法度内办事，同时在法律范围内，发挥主观能动性，善意地、客观全面地理解现有的法律。其实我们公安第一线的自由裁量权是非常大的。立不立案，报不报捕，移不移送起诉，确定什么罪名移送，关起来查还是慎重一些取保在外面查，这些同我们第一线的经侦队长、法制处长、分管局长的主观意识、法律水平，关系是非常大的。第一线的人的思想水平和法律基础彻底，直接导致办案的质量，导致老百姓对我们的评价。我们一定要不断加强学习，适应新事物，研究新问题。

l执法者不但是适用法律的工具也应是思想家

     很多执法第一线的同志，容易陷入办案简单化的思维，缺乏一种主观能动性。执法机械死板，认为办案就是对照条文，办案就是根据领导意图，有交办就办，有意图就坚决贯彻。这是不行的。经侦同刑侦不同，很多案件不全是来源于社会报案，而是根据领导批示，协调会，反复的企业报案协商。由于其专业性，一些没有审查过事实证据的领导的干预，往往是错的，不了解全面情况，偏听偏信的。需要第一线的同志客观超脱地审查办案。我们公安机关第一线的同志，有的是执行法律的工具，有的是有主观能动性的思想家。我们往往培养工具，而不要思想家。我们现在必须提出这个要求，就是你是有独立思想判断的思想家。办理经济犯罪，不但要看微观，还要看宏观。看办案的效果，看这个案件这样办，是否符合法律公平正义的价值观。这个要求有点高，但是对于在座的各位，你们在第一线都是有拍板权的，强调这一点就非常的重要。

l法治就是法律人之治

     法治，是一种价值取向。从方法论上说，就是法律人之治。我们需要大批的受过正规法学教育训练，有全面法学素养的执行者。如果心术不正，没有坚守公平正义的良知，执法偏私，缺乏全面的法律素养，我们的法律再好，也会在执行中走样。好经也会被歪嘴和尚念歪。我们国家的《刑法》，《刑诉法》，有很多的模糊界线，精通法律的人，如果心术不正，完全可以更巧妙地整人，而且可以一点不违法。比如一个经济案，已经明确无法定罪，你可以立即撤销案件放人，可以取保候审放人。但你也可以“东边不亮西边亮”，定不了诈骗查侵占，定不了侵占查挪用，定不了挪用查偷税，定不了偷税查私刻公章，抽逃注册资本。一圈下来，不断变换罪名，重新计算侦查时限，一年侦查过去了。好人也能够查出病来。一个企业你这样去查，基本上没有事的人，也至少可以判他三年。侦查可以一个月办结，也可以同检察院勾结反复搞退查，退查两次，就可以合法地延长五个月的关押，逼法院不得不判，因为公检法是一家，人已经关了这么长，不能让公、检国家赔偿。能判不能判的，政法委协调一下，必须判掉。好多冤案，就是公安先这样做了，再绑架法院、逼法院判冤案，无罪的人就这样整成有罪，好企业就这样跨了。因此，法律人的培养，大批高素质的法律人才的培养，是一个国家能否走问法治的关键。

l高度的法治才会有高度的和谐

强权政治是没有生命力的。高度的法治才会有高度的和谐。一个社会，必须必法律规则说了算，而不能由有权人说了算。社会有很多矛盾，按照已经成文的、已经公布的法律规则，大家去遵守，社会成员就能够服气。执行法律要公正、公平，有法必依，严格执法，才会实现规则治理。我们的公安工作才能得到人民的拥护和支持。

l调整我们的心态迎接中国法治和谐的明天

     公安机关目前工作压力很大，社会矛盾很多，都短兵相接。第一线的公安人员避也避不开。公安同法院不同。法院是被动的，不告不理，坐堂问案。公安是主动的，你所有工作都是主动出击，主动管理。因此，公安机关有很大权力，也有很多的压力。一方面直接同犯罪作斗争，另一方面社会管理又直接同矛盾热点问题较量。这样的工作要保持理性平和的心态执法确实是比较难的。但是我们必须要遵守法度，必须要把所有的社会矛盾纳入法治理性的轨道，不能意气用事，不能执法偏私。只能法治的权威树立了，我们的工作环境才会好转，治安应对才会有效。因此，让我们共同努力，去创造一个法治、理性、和谐的社会。

                             2007年7月18日，浙江警察学院报告厅

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