超声波驱鼠器:商标侵权“推定混淆”探析

　　“推定混淆”的概念是TRIPS协议中提出来的，我国法律并没有这个概念，TRIPS协议第16条第1项规定“在对相同商品或服务使用相同标识的情况下，应当推定具有混淆的可能性。”（In case of the use of an identical sign for identical goods or services, a likelihood of confusion shall be presumed.）

　　在分析“推定混淆”之前讲一下我国法律对“混淆”要素的采用程度有助于更好的表达与理解，我国《商标法》并没有明确把混淆或混淆可能性作为商标侵权行为的构成要件，最为典型的体现就是《商标法》第52条第1项只字未提“混淆”或者“混淆可能性”，这与TRIPS协议第16条第1项的表述有明显差异，TRIPS协议是明确规定适用混淆标准的，但是通过司法解释可以发现我国《商标法》对认定商标侵权行为实际上已经用到了混淆标准，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》将混淆作为认定商品类似和商标近似的要素，虽然并没有进一步作为整个商标侵权行为的构成要件。可是在相同商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同商标或者在类似商品上使用近似商标，商品类似和商标近似都需要考虑混淆因素，混淆已实际上成为侵权的构成要件。

　　那么这样是不是可以认为我国《商标法》第52条第1项与TRIPS第16条第1项对商标侵权行为的认定一致了？答案是否定的，因为还没有考虑相同商品上使用相同商标的行为认定侵权是否需要混淆因素，有一种观点认为：根据法律和司法解释规定，在相同商品上使用相同的商标当然构成侵权，不再考虑混淆的因素。还有一种观点认为：TRIPS第16条第1项规定“在对相同商品或服务使用相同标识的情况下，应当推定具有混淆的可能性。”这种推定是一种不可推翻的绝对推定，即不允许被告提供反证予以推翻。这两种观点其实具有相同的法律效果，即在相同商品上使用相同的商标百分之百构成侵权，只是第二种观点依据TRIPS进行了解释。

　　这种解释是不符合实际的，在涉外定牌加工和平行进口贸易中如果按上述解释认定商标侵权，被控侵权人必然侵权，这种结果明显对加工人和进口商不公平，不利于国际贸易的发展。需要对TRIPS第16条第1项规定进行正确的理解。

　　实际上，TRIPS第16条第1项规定的推定混淆，是一种相对的推定，转移举证责任，由被控侵权行为人证明不具有混淆可能性，该规定卸下了商标所有人沉重的举证责任的同时页给予“被控侵权人”申辩的机会，更有利于社会公平的实现。

　　下面从涉外定牌加工和平行进口贸易两个特殊领域来分析适用这种“相对的推定混淆”，而非“绝对的推定混淆”的必要性。

　　涉外定牌加工商标侵权问题

　　慈溪市永胜轴承有限公司与宁波瑞宝国际贸易有限公司商标侵权纠纷案：瑞宝公司是中国“RBI”商标所有人，美国R.B.I INTERNATIONAL INC公司是美国“RBI”注册商标所有人。美国公司委托慈溪市永胜公司定牌生产“RBI”牌轴承并直接出口美国。合同另约定，由美国公司向永胜公司提供商标标识，在轴承上打印“RBI”商标，由永胜公司根据美国公司提供的样品制作。该合同在实际履行的过程中，瑞宝公司举报，永胜公司货物被慈溪市工商局查扣。一审法院判决永胜公司的行为构成侵权，赔偿瑞报公司10万元人民币，二审维持原判。

　　在我国的沿海城市有许多从事涉外定牌加工的企业，涉外定牌加工经常涉及到商标侵权的问题，问题的正确解决涉及到加工企业和商标权利人双方的利益，实践中经常对加工企业出口商品的商标与国内注册商标相同的情况按侵权处理，我国企业接受外国商标权人的委托加工产品并贴提供的商标，然后将产品交付委托人，如果委托人提供的商标与我国境内注册商标相同，核定使用的商品也相同，就会发生定牌加工是否构成侵权的争议，法院实践中一律按侵权处理，所依据的观点即上文提到的两种观点，这样处理对加工人是明显不公平的，且对我国对外贸易产业发展不利，相反，如果给予加工人反证不会造成混淆的权利并不会给商标权所有人造成损害，详细分析如下：

　　首先理解商标权保护的是什么，商标的基本功能是识别，即将商标权人的商品、服务与别人的商品、服务区别开来的作用，消费者借助商标选购自己喜爱的商品、服务，经营者借助商标推销自己的商品、服务，占领市场，建立信誉，而这一切都有赖于商标识别功能的正常发挥。可以说，各项商标法律制度都是为了保护商标的识别功能的。侵犯商标权行为的表现多种多样，其本质特征都是对商标识别功能的破坏，即造成对消费者的欺骗，使其对商品、服务的来源产生混淆，误认，对经营者而言，则表现为市场被侵占、信誉降低等不利益。[4]在涉外定牌加工这种贸易中，贴境外委托人的商标的商品全部交付给委托人，不在境内销售，所以不会在境内市场上造成混淆，不存在欺骗消费者的问题，不会对境内商标所有人的利益造成损害。

　　有人会提出我国商标权所有人也可能在境外销售的问题，这种担心是没必要的，因为在委托人的国家，商标权是委托人的，我国商标权人不可能再在该国取得相同商标的注册。如果委托人把商品销售到第三国，我国商标权所有人又没有在第三国申请商标，这只能怪自己，而不是否定贴片加工这种贸易方式。从以上分析中可以发现定牌加工既不损害商标权所有人在国内市场上的利益，也不损害在国际市场上的利益，所以不应该对相同商品上使用相同商标的行为进行绝对的混淆推定，而应该给予被控侵权人反证的权利。

　　商标平行进口问题

　　一国法律是否允许商标的平行进口问题会涉及到相同商品上使用相同商标是否适用绝对推定混淆，我国《商标法》没有对平行进口做出明确的规定，TRIPS也没有做出明确规定，只是留给各国自由规定。

　　上海利华有限公司是中国和荷兰的合资公司，荷兰联合利华公司在中国注册了“LUX”商标，1997年9月联合利华公司与上海利华签订了独占使用许可合同，上海利华享有在大陆独占使用“LUX”商标的权利，并向工商局和海关申请了备案，1999年5月28日广州j公司从泰国进口“LUX”牌香皂，经上海利华公司申请，佛山海关扣留货物，后向广州市中级人民法院提起诉讼，上海利华公司认为j公司未经许可进口泰国产“LUX”牌香皂，侵犯了该公司的商标独占使用权，j公司认为进口香皂来源合法，法院判定j公司侵犯了上海利华公司的商标独占使用权。

　　对此判决，笔者认为过度的保护了被许可人的利益，不利于国际贸易的发展和消费者的利益，直接的原因就是对相同商品使用相同商标认定侵权时对混淆推定的理解或者干脆不用混淆理论，在这类案件中给予被控侵权人反证的权利更合适，如果能够证明商标权人授权境外使用商标，本案件中即联合利华授权中国企业使用，也授权泰国企业使用，则这个事实可以作为反证证据，推翻推定混淆，认定进口商不侵权。

　　如果我们对相同的商品上使用相同商标的行为进行绝对推定混淆，会出现的情况就是在平行进口贸易中，进口商的行为必然会侵犯商标权所有人或被许可人的权利，这样显然是对进口商不公平的，如果能够给进口商以反证的权利，提出事实，推翻推定，这样更合理。

　　适时转变、面向未来

　　从法理学的角度思考，我们知道法律决定于经济基础、决定于社会本身。从前文的分析可知：对于涉外定牌加工和商标的平行进口这两种贸易方式，运用绝对推定混淆来解决相同商品上使用相同商标的侵权认定问题会造成社会的不公正，也许做出绝对推定混淆的时候人们并没有考虑到涉外定牌加工和平行进口的问题，社会是不断发展的，会出现我们没有预料到的情况，没有人敢断定不会再出现象涉外定牌加工和商标平行进口一样难以适用绝对推定的现象，相反，把推定混淆理解为相对性的，赋予被控侵权人反证的权利更有利于法律与社会的良性互动，将来再出现什么情况，我们完全可以适应。适用相对的推定混淆，转移举证责任，更适应我国经济发展现实和未来。