鳌鱼满背纹身手稿:外观设计专利侵权判定混淆标准的反思与重构

外观设计专利侵权判定混淆标准的反思与重构胡充寒   广东省佛山市中级人民法院 混淆标准是指，如果一般消费者仅凭其购买和使用所留印象而不能见到被比设计的情况下，会将在先设计误认为是被比设计，即产生混淆，则被比设计与在先设计相同或者与在先设计相近似，否则，两者既不相同，也不相近似。其核心也就是以混淆与否作为判定“近似”的标准。虽然该标准为目前司法界外观设计专利侵权判定标准之通说，但笔者认为其理论上缺乏立足点，实施中也存在很多问题，有必要对该标准进行彻底的反思，并在此基础上重构外观设计专利侵权的判定标准。   　 一、混淆标准的起源与发展  　 混淆标准最早是由美国联邦最高法院在1871年的Gorham一案中建立起来的侵权判定标准，至今仍有效，在法院的判案中常常被引用。1861年7月Gorham获得了一项关于餐用大汤匙与餐叉把柄的新设计专利，该专利产品在市场上极受欢迎。1867年，White获得了他第一项关于餐叉与汤匙把柄的专利；1868年，获得了他的第二项专利。White大量生产销售上述两款式样的汤匙与餐叉，严重妨碍了Gorham的利益，故Gorham向下级法院起诉以禁止White生产销售其两项专利名下的汤匙与餐叉。 Gorham专利的有效性不存在异议，被告销售的基于其两项专利的汤匙与餐叉与Gorham专利中记载的外观设计存在一些相似之处，也不存在异议。但是，对于所销售产品的外观设计与Gorham专利中记载的外观设计是否实质上相同，存在争议。因此，唯一存在的问题是，是否构成侵权？被告所用的外观设计与原告享有专利的外观设计是否在实质上相同？下级法院认为不存在侵权行为。美联邦最高法院认为，如果在普通观察者眼里，两个外观设计实质上相同，如果它们相似到如此的程度，以致欺骗了观察者，诱导他以为是前一外观设计产品而购买了后一外观设计产品，那么，后一外观设计就构成了对受专利保护的前一外观设计的侵害。  　 Gorham的外观设计与White的外观设计之间在外形轮廓特点的效果上、在装饰的效果上是相似的。正是外形轮廓与装饰形成外观上的区别，且其中的外形轮廓在视觉上给人留下深刻印象。将Corham的外观设计与White的外观设计相比较，很明显不存在实质上的差异。最后，最高法院推翻下级法院的判决，判定被告侵犯了原告的专利权。^[1]此后，美国联邦巡回上诉法院在1968年的“李”一案中论述的“被控侵权的设计必须符合Gorham一案所确定的装饰性表面相似的标准，即一般旁观者可能会购买此而认为所购买的是彼”，^[2]则进一步明确了一般购买者的混淆、误认、误购亦是外观设计专利侵权的必要条件。  　 混淆标准在美国形成后，其他国家也开始普遍采用。1990年的《奥地利外观设计保护法》就是将混淆理论分别应用于授权与侵权判定中，1999年修改的《日本外观设计法》也是将混淆理论一定程度地应用于侵权判定中。根据日本外观设计法，在侵权判定阶段，外观设计是否相类似主要指的是从消费者是否容易产生误认或混淆的角度来说的。^[3]我国合湾地区《专利审查指南（外观设计）》的判断原则规定：审查新颖性时，审查人员应仿真普通消费者选购商品之观点，比对、判断申请专利之新式样与引证文件中所揭露之单一先前技艺是否相同或近似，若凭选购商品之经验，该先前技艺所产生的视觉印象会使普通消费者将申请专利之新式样误认为该先前技艺，即产生混淆之视觉印象者，应判断申请专利之新式样与该先前技艺相同或近似。台湾侵权判断的司法实践亦然，行政法院71年判字第399号及第877号判决要旨即指出，若隔离观察两新式样物品之主要设计特征，足以发生混淆或误认之虞者，纵其附属部分外观稍有改易，亦不得谓非近似之设计。  　 混淆标准在我国外观设计专利侵权判定中也占据主流地位。正如程永顺先生所说，“在专利侵权判定中，法官在判定一件侵权产品的外观是否侵犯了他人的外观设计专利权时，应当以普通消费者的眼光，看普通消费者对二者是否构成了混淆，这种混淆，包括实际造成的混淆，也包括可能会造成混淆，这无疑是正确的尺度。这一点，专利界早已形成共识”。^[4]不过，我国专利立法并未明确规定外观设计侵权判断的准则。我国的外观设计专利侵权判断规则实际上主要是由司法发展起来的。在“多功能收音机”案中，一审法院把原告外观设计专利照片中表示的收音机外观与被控侵权的收音机外观进行比较，两者产品的形状均为长方体，主视图的主要外观、左侧的透音格栅、右侧上部的波段调谐面板、下部的电子表时间显示窗和电子表状态选择按钮等均相同，据此法院判定被控侵权产品与原告外观设计的“整体外观”相近似，被告构成侵权。^[5]在富士宝诉家乐仕专利侵权一案中，原告富士宝公司1997年5月获得一项电热开水瓶的外观设计专利权。被告家乐仕公司生产相同产品，将被控侵权产品与原告专利相比较：被控产品的储水瓶与专利产品的储水瓶均是头盔形透明体，两者的视觉形状近似；被控产品瓶体的形状与专利产品的瓶体形状相近似；被控产品的瓶体凸檐设计与专利产品的瓶体凸檐设计相近似；中间指示灯的设计位置相近似。被控产品和专利产品的区别在于：被控产品的顶部为非透明材料制作的水盖，专利产品则是透明材料制作的水盖；接水盘、净化器、储水开关不同；被控产品的瓶体有装饰图，专利产品瓶体没有装饰图。一审法院认为，上述区别属于局部的、次要部位的差异，给人的视觉印象并不显著。这两个产品的重要部位进行对比和整体观察，二者的外观设计容易使普通消费者在视觉上产生混淆，应该被认定为相近似，因此构成侵权。^[6]这一公报案例的意义在于，它确定了外观设计专利权乃是防止普通消费者混淆之权。^[7]  　 最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定会议纪要稿》（2003年10月）第24条第1款规定“人民法院在判断近似外观设计时，应当以一般消费者施以一般注意力是否容易混淆为准。容易产生混淆的，即为近似外观设计；反之，即为既不相同也不近似外观设计”。根据国家知识产权局2001年制定的《审查指南》，其第四部分（复审与无效请求的审查）之第五章（外观设计相同和相近似的判断）之第4节（判断主体）中规定“在判断外观设计是否相同或者相近似时，以外观设计产品的一般消费者是否容易混淆为判断标准”；第5节（判断原则）中规定“如果一般消费者在试图购买被比外观设计产品时，在只能凭其购买和使用所留印象而不能见到被比外观设计的情况下，会将在先设计误认为是被比外观设计，即产生混同，则被比外观设计与在先设计相同或者与在先设计相近似；否则，两者既不相同，也不相近似”。可见专利审查部门在外观设计无效宣告程序中判断相近似与否时完全采用了混淆标准。可以说，我国绝大多数学者、法官、审查员都将混淆理论奉为毋庸置疑的共识，在研究外观设计专利侵权判定时将之作为一个无须论证的前提。虽然，在我国也曾有极个别学者从外观设计专利保护的立足点这一角度对混淆标准提出过质疑，但从总体上看，混淆标准在我国的通说地位至今仍未根本改变。^[8]  　 对混淆标准的动摇始于对部分外观设计的保护。TRIPS协议第25条规定：缔约方应该对独立创作的、具有新颖性或原创性的工业品外观设计给予保护。缔约方可以规定，非新颖性或非原创性，系外观设计与已知的外观设计或者已知外观设计特征的组合相比没有明显区别。TRIPS协议中允许成员方采用拼图式测试法来评价外观设计的专利性，所谓的拼图式测试法就是将整体产品的外观设计的设计成分分成若干的设计特征的组合，而部分外观设计就是设计特征组合中的要素。德国经修改后的新的外观设计法于2004年6月1日生效。新法第1条规定：“在本法意义上，外观设计是指一个完整的产品或其一部分在两维或三维上呈现的外观形式，该外观形式特别是通过产品本身或其装饰件的线条、轮廓、色彩、构造、表面结构或材料的特征表现的；产品包括任何工业产品或手工产品，包括包装、装潢、图标、印刷字样以及装配到一个复杂产品上的零部件；计算机程序不视为产品。”显然，德国外观设计专利制度包括部分外观设计保护。日本从1999年1月1日起开始实施修改后的外观设计法，修改后的外观设计法引入了部分外观设计的内容；英国2001年新修改的《注册外观设计法》规定：“外观设计”是由产品的特征，尤其是产品的线条、轮廓、颜色、形状、质地或纹理构成的产品的整体或一部分的外观或其装饰。2002年实施的欧盟外观设计法《欧共体外观设计法令》第3条对外观设计保护客体作出定义：“外观设计是由线条、轮廓、色彩、形状，产品自身和／或其装饰物的纹理和／或材料等特征所产生的整个产品或者其一部分的外观。”2001年7月1日，韩国开始保护部分外观设计，即对物品的形状、构造、色彩或及其组合的外观设计的一部分进行注册。由于部分外观设计制度与混淆标准实际上是不相容的，严格的混淆标准根本无法适用于部分外观设计保护。作为首先在侵权判定中采用混淆标准的美国，在近来对外观设计专利侵权判断方法上有所改变，“从最初的普通观察者法演变成普通观察法加新颖点法，并有逐步增强新颖点法权重的趋势。”^[9]这说明采用部分外观设计制度的国家的实践已经对暂时还占主流地位的混淆标准提出了挑战。  　 2004年，根据国家知识产权局公布的《关于（审查指南）第一、三和四部分的修改》公报，中国外观设计专利无效宣告程序中相近似的判断标准也发生了变化，混淆标准修改为“显著影响”标准。所谓“显著影响”标准是指如果一般消费者经过对被比设计与在先设计的整体观察可以看出，二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著的影响，则被比设计与在先设计相近似；否则，两者既不相同，也不相近似。2006年版《审查指南》认为这两个标准存在如下关系：如果一般消费者会将被比设计与在先设计误认、混同，则二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果显然不具有显著的影响。但是，仅仅根据两项外观设计不会导致一般消费者误认、混同并不必然得出二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果具有显著的影响的结论。显然这次的修改“是纤细的”，但却标志着混淆标准在我国已不再有一统江山的地位了。   　 二、混淆标准的缺陷  　 虽然直到目前为止，在外观设计专利侵权判定中，混淆标准在国际国内仍占据主导地位，但是，在专利侵权判定中采用混淆标准在理论和实践方面仍存在着如下问题。  　 （一）混淆标准缺乏理论立足点  　 我国《专利法》第1条开宗明义地规定：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”其他国家对外观设计保护的立法目的之规定也都大同小异，基本的意思都是对外观设计创新活动的保护。尽管目前国际上不同国家对外观设计的保护采取专利权保护、版权保护、专利权与版权的双重保护的不同的方式，但无论是版权还是专利，其所保护的都是人类在知识领域的创新活动，因而作为外观设计来说，其所保护的也应当是人类在知识领域的创新活动。我国外观设计权既然被称做“专利权”，对外观设计的赋权就应当是专利式的，但纵观目前我国的外观设计专利的审查实践和司法实践，可知现行法虽名之为“外观设计专利”，但实际上给予外观设计的，却是商标式的赋权方式。商标式的赋权方式得不到正当性理由的支持，无论是以社会契约论解释外观设计权，或是以激励论解释外观设计权，商标式的赋权方式都无法达成社会契约论或者激励论所要求的效果。^[10]  　 （二）实践中以混淆标准作为判断侵权的依据，有可能导致外观设计专利权不能得到有力保护  　 因为一旦某厂家生产出一种由其独创性外观设计引起一定群体消费者喜爱而赢得市场的产品时，不法厂家就会利用外观设计专利保护的混淆标准，一方面使用该专利的独创性设计思想，另一方面又对其作出一定程度的变化，从而以消费者能看出两者的明显区别为由作为不构成侵权的依据，从而加大法院侵权判断的难度。例如，某厂家生产出有一定独特造型的产品，被控侵权方从造型上完全仿制了该产品，而仅将该产品的整体外壳或部分外壳改为用透明材料构成，从而从各个视图看都可以看到该产品壳体内部的结构。在这种情况下，若以视觉对各视图能看出两者的不同而认定两者不相近似的话，明显对在此产品独特造型上作出贡献的专利权人不公，相反，若认定为侵权的话，要解释成两者在一般消费者的视觉上相近似难免有一定的难度。再如，只要在单纯形状的外观设计专利上添加视觉效果强烈的图案，达到整体视觉上有显著区别，不会构成混淆、误认，就可以判定不侵权，则所有的单纯形状的外观设计专利都可以用这种方法来规避，单纯形状的外观设计专利也就几乎没有任何专利价值可言了。同理对单纯图案的外观设计专利，以及形状与图案结合的外观设计专利也同样可以用添加视觉效果强烈的色彩设计来达到规避侵权的目的。  　 总之，外观设计专利保护的宗旨无疑就是对外观设计的创新活动的保护，从这个保护宗旨出发来反思外观设计专利侵权判定中的混淆标准，可以发现侧重于识别功能的混淆标准其实是缺乏理论立足点的。也就是说，混淆与否和外观设计保护并没有天然的联系，只有对外观设计创新成果的非法利用才是和外观设计保护紧密相关的，外观设计专利的识别功能，对于外观设计专利保护来说也仅仅是它的附带功能和个别性功能，相对于其保护宗旨而言，根本不可以相提并论。^[11]   　 三、判定标准的重构：创新标准的提出及其依据  　 所谓创新标准（也有学者称为“包含创新内容”标准）是指：被控侵权产品是否包含了专利设计中一般消费者在正常状态下能够看到的装饰性创新内容。也就是说，只要被控侵权产品包含了专利设计中一般消费者在正常状态下能够看到的装饰性创新内容，即为近似外观设计，也即构成侵权；反之，即为既不相同也不近似外观设计，也即不构成侵权。^[12]创新标准的内容是：对专利产品外观设计给予保护的仅仅是对产品外观作出的具有独创性或创造性的新设计部分。相同和相似产品的判断不再有意义，即使产品不同类别，只要抄袭、模仿了他人的创新设计即构成侵权；判断主体仍是一般消费者（也有学者认为是普通专业设计人员），但他们能正确区分现有技术和创新设计；判断方法是直接将专利的设计要部与被控侵权产品对应部分的对比，因为专利的设计要部才是其被保护的创新设计部分；判断标准是看被控产品是否抄袭、模仿了原告外观设计中的新颖独创部分或者被控产品是否与专利产品独创部分区分明显。如果存在抄袭或模仿，则可以认定相同或相近似；如果差别明显，则可认定不相同或不相近似。^[13]  　 为财产权的发生提供正当性的一个重要学说是自然法哲学。其中特别重要的是洛克的自然法学说中的财产权劳动学说—他关于劳动产品的财产权学说从劳动的角度为财产权的发生提供了正当性。经典的劳动理论是：“他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的自然状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因此使它成为他的财产。”^[14]洛克的自然法理论的财产权劳动学说是确认专利权的最重要原则之一。在与专利权有关的层面上，该自然法原则是建立在这样一个根本的理念之上的：一个人通过自己的努力创造的东西，属于他自己。洛克在他的《政府论》“财产”一章中提到“对这种劳动作为劳动者无可置疑的财产，除了他自己，没有人对于其施加了劳动的东西享有权利。”洛克的劳动理论只是暗示我们保证对创造性成果授予某种类型的知识产权保护，显然不能圆满解释专利权这样的垄断权保护。  　 激励论接过了劳动理论留下的重担。激励论的主要观点是，授予创造性成果以财产权，将刺激这种创造性成果的生产。激励论认为：“专利权能给发明提供诱因。而这一点使得政府的专利权授予获得了正当性。”^[15]激励论的思想通过法律以及司法实践被广为实践，并且一般而言占据了极高的位阶。例如美国宪法第1条第8款规定，国会被授权创制知识产权的法律，是旨在“促进科学和有用艺术的进步”；作为发明诱因论的反动，“促进发明利用的理论”假设：专利权的授予将带来发明的财产化，这比维持发明的秘密状态更能节约因技术转移而发生的交易费用，也可以吸引后续研究开发的投资。促进发明利用的理论的特点是：它并不关心专利权的授予能不能带来发明的增多，而把专利权制度视为一种促进现有发明在社会上应用、还原的手段。^[16]促进发明利用的理论深受经济学上“交易费用”之范式的影响，其立足于授予财产权可以降低交易成本的说理方式，的确可以部分说明专利权的正当性。但是，似乎不足以独当一面，成为解释专利权正当性的一个独立的理论。原因很简单，由该理论本身推不出发明创造应该具备的条件。  　 社会契约理论可用于外观设计权保护正当性的替代说明。该理论认为，专利权这种垄断权的正当性必须依靠发明或设计具有新颖性和创造性；发明人、设计人，应公开该等具有新颖性和创造性的发明或设计来说明。不仅如此，授予垄断权的正当性还要用较短的保护时间来辅助说明。  　 有学者试图提出制度替代理论以此来说明外观设计权的正当性，其主要观点是：外观设计要么可以享受著作权保护，要么可以获得商业秘密这种准财产的地位，要么两者皆可获得。制度设计之所以在已有保护的情况下，又规定一种垄断性的外观设计权，根本原因在于此类对象上利益实现的方式有其特殊性。对于外观设计这类创新成果，借鉴设计的易行性，著作权实施成本的过分高昂（判断是否有复制行为存在着证据上的困难），妨害了著作权制度成为合适的保护制度；而反向工程的必然性和易行性（产品一经销售，设计就已公开，从而竞争者可以复制），又妨害了商业秘密成为合适的保护制度。造成了看似保护已经足够充分，实际上并不充分的局面，不足以激励设计创新，所以要引入外观设计权这种垄断权形式的保护。^[17]  　 我国《宪法》第47条规定，国家对于创造性工作给以鼓励和帮助。我国《专利法》第1条规定：为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。第2条规定：本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。综合《宪法》和《专利法》的规定，其含义就是一个典型的三段论推理：为了鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，对发明创造应当给以专利权保护；外观设计属于发明创造的一种；所以，外观设计可以享受专利权的保护。  　 外观设计专利保护的立足点应当放在对外观设计创新活动的保护上。如果以此作为外观设计专利保护的宗旨，则被控侵权产品是否构成侵权应当以该项外观设计是否包含有能引起一般消费者注意和喜爱的设计创新内容，以及被控侵权产品的外观设计中是否包含有该外观设计专利所作出的能引起一般消费者注意和喜爱的设计创新内容作为判断标准。   　 四、采用创新标准契合了《专利法》的发展趋势  　 （一）侵权诉讼中采用创新标准契合了《专利法》的发展趋势  　 《专利法》从孕育诞生到每次修改都是根据当时我国改革开放和经济社会发展的新形势对专利制度提出的新要求，对我国专利制度作出的及时调整。在当前国际金融危机对我国经济发展影响日益加深的情况下，不加快转变发展方式，变制造为创造，发展空间就会越来越小、发展路子就会越来越窄。面临紧迫形势和巨大挑战，是否重视创新，是否拥有并有效运用自主知识产权，已经成为我国企业能否在当前的全球经济衰退中生存和发展壮大的决定性因素。《专利法》的最新修改，将为我国自主创新能力的提高，促进经济社会发展提供更有力的制度支撑。新《专利法》在立法宗旨中增加了“提高创新能力”、“促进经济社会发展”的内容，这不仅宣示了我国提高创新能力、建设创新型国家的决心，更阐明了专利制度与经济社会发展的内在联系；适度调整了外观设计专利权的授权标准，引入了创造性标准，这是在我国外观设计专利申请数量已经大幅提升的情况下，努力提高外观设计专利申请和专利权质量和水平的时代要求，使创新者更加敢于创新、乐于创新。《专利法》的最新发展，呼应了贯彻落实科学发展观、转变经济发展方式的时代要求，体现了强烈的时代精神。  　 （二）创新标准契合了国际外观设计法的发展趋势  　 国际上对外观设计给予保护的主要国家，如美国、日本、欧洲都规定外观设计必须包含创新内容才能给予保护，这体现出这些国家所保护的是外观设计的创新活动。至于外观设计侵权的判断标准，虽然这些国家较长期以来一直采用混淆标准，但是晚近日本、美国、德国、英国在其外观设计法的修改中或者在其外观设计保护的实践中已或多或少地偏离了是否造成产品混淆这个判断原则，尤其是日本在外观设计保护中长期以来一直是混淆派占主导地位，但在新修改的外观设计法中已明显看出这些修改对混淆标准的冲击。^[18]再来看美国，在1992年的Two Pesos, Inc．诉Taco Cabana一案中，美国最高法院宣布，凡是具有内在识别性的商业外观都应如商标一样享受美国兰哈姆法（包括商标法与反不正当竞争法）的保护。从此，以商业外观侵权为理由而寻求产品外观保护的案件充斥了美国联邦法院。直到8年后，美国最高法院在“撒马拉兄弟公司诉沃尔玛”一案中，表示有必要对此泛滥趋势加以控制，指出“产品外观设计从来都不具有内在的识别性；这是因为产品外观设计几乎毫无例外地出自与识别来源无关的目的。消费者知道，即便是最不寻常的外观设计（如一个企鹅形状的鸡尾酒杯），也并不是用来识别来源，而是为了使产品本身更加有用或更美观”。^[19]美国最高法院的这段论述无疑给混淆标准以重重一击。由此可知，坚持创新保护模式，将外观设计专利保护的重点主要放在对外观设计创新的保护上，与目前国际外观设计法的发展趋势是相适应的，而且在一定程度上还有助于外观设计保护朝着更合理的方向发展。  　 （三）坚持创新标准能够避免前述混淆标准存在的缺陷  　 如果坚持创新标准，所提到的以消费者混淆作为判断标准带来的矛盾，就迎刃而解了。例如，对于传统成熟产品的外观设计的局部改进情况来说，整体保护模式下因为其仍基于外观设计专利保护的鉴别功能出发，仍然强调将产品的整个外观设计作整体观察、综合判断，因而有一些产品的外观设计作了局部改进后，尽管这些局部改进能引起消费者的关注和喜爱，但由于其相对于整个产品的外观设计仍然是局部，从而不同的判断者就会得出不同的结论：认为该外观设计的局部改进对该产品的整体视觉效果具有显著影响的，就强调该局部的区别，然后以此局部为设计要部所产生的区别在整体视觉上不会消失为由、或者以该产品外观设计空间较小为由、或者主张以一般设计者为判断主体而认定两者不相近似；相反，认为该外观设计的局部改进对该产品的整体视觉效果不具有显著影响的，就会以该局部不属于设计要部、或者以该产品仍有较大设计空间、或者这些局部区别不足以使一般消费者从整体观察将两者予以区分开来而认定两者相近似。即这种两者的区别是否对产品整体视觉具有显著的影响的判断仍然带有相当大的人为因素，从而造成这类产品外观设计相同相近似判断的不确定性。比较上述所涉及的传统产品外观设计的局部改进情况以及相同相近似判断时对产品种类认定的分歧意见，只要以创新标准来判断，就无需再考虑采用整体观察、综合判断方式还是在要部分析的基础上进行综合判断，也无需再考虑一件产品外观设计空间的大小，而且在外观设计专利侵权判断上不再会出现不公平的情况。   注释:
[1]转引自张晓都：《专利侵权判定—理论探讨与审判实践》，法律出版社2008年版，第174页。
   [2]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第378页。
   [3]蒋志培主编：《中国知识产权司法保护》，中国传媒大学出版社2008年版，第143页。
   [4]程永顺：“外观设计授权审查标准及方式的质疑”，载《知识产权》2003年第1期。
   [5]参见广州市中级人民法院（1993）穗中法经字第20号民事判决书。
   [6]“参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第2期。
   [7]应振芳：《外观设计研究》，知识产权出版社2008年版，第179页。
   [8]同注 [3]，第144页。 [9]董红海：“中美外观设计专利侵权判定比较”，载《知识产权》2005年第4期。
   [10]同注 [7]，第184页。
   [11]同注 [3]，第152页。
   [12]同注 [3]．第159页。
   [13]北京市高级人民法院知识产权庭编：《知识产权诉讼实务研究》，知识产权出版社2008年版，第97-99页。
   [14][英]洛克：《政府论（下篇）》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第18页。
   [15][日]岛并良：“专利客体论的方法及其结构”，转引自应振芳：《外观设计研究》，知识产权出版2008年版，第172页。
   [16]同注 [7],174页。
   [17]同注 [7]，第176页。
   [18]国家知识产权局条法司编：《＜专利法＞及＜专利法实施细则＞第三次修改专题研究报告》，知识产权出版社2006年版，第552页。 [19]林晓云：“产品外观设计保护中的‘概念分离”’，载《21世纪经济报道》2003年3月17日。