超声波驱蚊器软件:侵犯商标权和不正当竞争行为的认定

　　本案涉及案外人在类似商品上取得注册的商标与原告在先注册的商标近似，被告根据其与案外人的合同约定，在其制造、销售的商品上使用案外人注册的商标时，改变了商标的显著特征，并与原告的注册商标近似，构成侵权。被告还在其商品包装上标注了案外人的企业名称，其字号部分与原告的字号相同，该行为构成了不正当竞争。

　　一、案情及裁判结果

　　北京雪莲羊绒股份有限公司（以下简称雪莲股份公司）是第49377号“雪莲S n o w l o t u s及图”注册商标的商标权人，该商标有效期限自2003年3月1日起至2013年2月28日止，核定使用商品为第25类的羊绒衫。该商品曾被评为“优质金奖”、“首届全国消费品信誉度调查羊绒（羊毛）服装类第一名”、“中国十大名牌服装”、“北京市好产品”等。2006年6月1日，雪莲股份公司的“雪莲S n o w l o t u s及图”商标被国家商标局认定为驰名商标。1999年至2001年期间，《中国企业报》、《人民日报（海外版）》、《中国消费者报》等先后对北京雪莲羊绒有限公司、雪莲股份公司及其“雪莲”牌羊绒衫产品进行了宣传报道。

　　2008年10月24日，雪莲股份公司的委托代理人冯超在位于北京市丰台区木樨园桥南的北京新世纪服装商贸城，以普通消费者的身份在该大厦三层3001摊位购买了两件“雪莲伊梦”牌羊毛衫。经现场勘验：

　　1 、羊毛衫外包装盒正面中间位置为一组合图形： 包括红色莲花图案，图案下方为“雪莲伊梦”文字横向排列， 其中“ 雪莲” 二字字体明显大于“伊梦”二字，在文字下方有“X U E L I A N-Y.M”的拼音字母。包装盒正面底部位置单独标有“雪莲集团（中国）有限公司”字样。包装盒上下侧面对称标有上述组合图形；左右侧面依次标有“商标持有人：雪莲集团（中国）有限公司”、“制造销售商：上海亚格威针织服饰有限公司”等字样，其中“雪莲集团（中国）有限公司”字体较为突出。

　　2、羊毛衫内包装袋正面中间位置亦为一组合图形，该组合图形除莲花颜色不同外，其余部分均与外包装盒上的组合图形相同。

　　3 、羊毛衫衣领部位规范标注了“雪莲伊梦XUE L I A N Y I MENG”注册商标，但吊牌上的组合图形亦使用了红色莲花图案以及突出标示“雪莲”二字，与外包装盒上的组合图形相同。雪莲集团（中国）有限公司系在香港注册成立，该公司受让取得“雪莲伊梦XUE L I A N Y I MENG”注册商标，注册证号为第1565329号，核定使用商品为服装、皮衣（服装）、皮衣、仿皮革制服装等，有效期限自2001年5月7日至2011年5月6日。本案被告亚格威公司成立于2000年2月21日，主要经营羊毛衫以及针织服装的生产加工。

　　2008年1月，亚格威公司与雪莲集团（中国）有限公司签订《品牌加盟协议》，自愿加盟雪莲集团（中国）有限公司“雪莲伊梦XUELIANYIMENG”品牌系列毛衫、T恤产品的营销网络。2008年1月26日，雪莲集团（中国）有限公司授权亚格威公司为“雪莲伊梦XUELIANYIMENG”品牌毛衫、T恤等系列的生产、加工、销售在中国大陆地区的总代理，授权期限自2008年1月26日至2011年1月25日。

　　法院经审理后认为，“ 雪莲伊梦” 商标与雪莲Snowlotus及图”商标核定使用的商品都是第25类， 雪莲股份公司将该商标使用在羊绒衫上，羊毛衫与羊绒衫在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面均相同，因此两者属于类似商品。通过对“雪莲伊梦XUELIANYIMENG”商标与“雪莲Snowlotus及图”商标的主要部分进行比对，两者均含有“雪莲”文字，鉴于“雪莲”品牌在相关领域的知名度，相关公众的一般注意力都会集中在“雪莲”文字上，特别是本案中亚格威公司还将“雪莲”文字突出使用。因此，亚格威公司对“雪莲伊梦”商标的使用形态，与“雪莲Snowlotus及图”商标构成近似。亚格威公司虽然通过签订品牌加盟协议，获得第1565329号“雪莲伊梦XUELIANYIMENG”注册商标的使用许可，但是该使用必须以经核准注册的商标形态为限。亚格威公司应该按照商标法的相关规定，在核定使用的商品上正确、规范地使用该商标。根据雪莲股份公司公证购买的涉案产品来看，亚格威公司在上述羊毛衫产品上突出使用“雪莲伊梦XUELIANYIMENG”注册商标中的“雪莲”二字，而淡化该商标中的“伊梦”文字，同时还将“XUELIANYIMENG”改换成“XUELIAN-Y.M”。亚格威公司对“雪莲伊梦”商标的上述使用行为，构成在类似商品上使用近似商标的行为，侵犯了雪莲股份公司对“雪莲Snowlotus及图”商标的专用权。

　　雪莲股份公司基于多年来对“雪莲”羊绒衫的生产和销售行为，积累了良好的社会信誉，从而使雪莲股份公司具备了一定的市场知名度、为相关公众所熟知。亚格威公司在产品外包装盒上单独以及突出标注“雪莲集团（中国）有限公司”字样，从而会使相关公众对商品来源产生误认，构成了对雪莲股份公司的不正当竞争。最后，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第二款，《反不正当竞争法》第五条第（三）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款之规定，判决：一、被告上海亚格威针织服饰有限公司于本判决生效之日起立即停止制造、销售侵犯注册号为第49377号注册商标商品的侵权行为；二、被告上海亚格威针织服饰有限公司于本判决生效之日起立即停止单独或者突出使用“雪莲集团（中国）有限公司”的侵权行为；三、被告上海亚格威针织服饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京雪莲羊绒股份有限公司经济损失及诉讼合理支出共计二十一万二千八百五十四元；四、驳回原告北京雪莲羊绒股份有限公司的其他诉讼请求。该案件经过二审法院审理，最终维持了一审判决。

　　二、案件评析

　　第一、对于被诉商标是已注册商标应如何处理的问题

　　在审理侵犯商标专有权纠纷案件时，被诉商标有可能是未注册商标，也有可能是已注册商标。对于被诉商标是已注商标的情况，最高人民法院在《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》中第一条做出规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。从上述司法解释规定的精神看，基本包含两层意思，第一，如果被诉商标是已注商标并符合上述条件的，法院不能在侵权案件中对被诉商标做出实体处理，而只能由原告另行通过行政程序予以解决；第二，如果被诉商标超出核定使用范围或者改变了其注册商标的显著特征或者以拆分、组合等方式使用的，则不属于对其注册商标的使用，其应有的商标权对其起不到庇护作用，对此，人民法院可以进行实体审理。本案中，被诉商标是第1565329号核定使用商品为第25类服装、皮衣（服装）、皮衣、仿皮革制服装等的“雪莲伊梦XUELIANYIMENG”注册商标，被告上海亚格威针织服饰有限公司（以下简称亚格威公司）是将被诉商标使用在其生产销售的羊毛衫上，羊毛衫属于服装，可以证明被告亚格威公司没有超出第1565329号“雪莲伊梦XUELIANYIMENG”注册商标核定商品的范围。如果被告亚格威公司使用被诉商标没有改变第1565329号“雪莲伊梦XUELIANYIMENG”注册商标的显著特征或对其进行拆分、组合，则法院对于本案应当不予受理。但是，从本案出现的实际情况看，被告亚格威公司在使用其受让的第1565329号“雪莲伊梦XUELIANYIMENG”商标时，对上述商标进行了改变，因此，本案问题的关键在于要看这一改变行为是否是改变了第1565329号“雪莲伊梦XUELIANYIMENG”注册商标的显著特征。将本案被诉商标与第1565329号“雪莲伊梦XUELIANYIMENG”注册商标进行比较，区别在于被诉商标中的“雪莲”二字字体明显大于“伊梦”二字，汉语拼音部分“XUELIANYIMENG”改变为“XUELIAN-Y.M”，且出现在文字“雪莲伊梦”的下方。对于上述区别，法庭认为，第1565329号“雪莲伊梦XUELIANYIMENG”注册商标中的“雪莲伊梦”起呼叫作用，是主要部分，从商标证书上看，“雪莲伊梦”四个字同样大小。而被诉商标中的“雪莲”二字字体明显大于“伊梦”二字，属于突出使用“雪莲”二字，由于“雪莲”标识在相关公众中的认知度较高，具有较强的识别性，故被告亚格威公司突出使用“雪莲”的行为，在客观上强调了“雪莲”二字的显著性，加之将汉语拼音部分的“XUELIANYIMENG”改变为“XUELIAN-Y.M”，使得第1565329号“雪莲伊梦XUELIANYIMENG”注册商标的整体显著性被改变，故对于被告亚格威公司使用被诉商标的涉案侵权行为，法院应予以受理。

　　第二、关于本案商标近似性判断的问题

　　对于被诉商标与原告北京雪莲羊绒股份有限公司（以下简称雪莲股份公司）的第49377号注册商标“雪莲Snowlotus及图”是否构成近似的问题，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于商标近似性判断的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色、或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似、易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。判断时，应遵循以下原则：1、以相关公众的一般注意力为标准；2、既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；3、判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

　　根据上述司法解释的精神，构成商标近似的条件是商标文字、图案的标识近似和造成相关公众的混淆误认。在比较标识近似时，应当以整体比对为主，辅之以主要部分的比对。原告雪莲股份公司的第49377 号 “雪莲Snowlotus及图” 注册商标属于图形文字组合商标，其中，“雪莲”文字属于呼叫部分，加之在相关公众中的认知度较高，相关公众的一般注意力都会集中在“雪莲”文字上，因而“雪莲”二字具有较强的显著性和识别力。被告亚格威公司则突出使用了“雪莲”文字部分，足以使他人在隔离的状态下认为第49377号 “雪莲Snowlotus及图”注册商标与被诉商标“雪莲伊梦XUELIAN-Y.”在标识上近似。

　　进一步理解混淆、误认，它是指相关公众误认为被控侵权商标与注册商标所标示的商品来自同一市场主体，或者虽然认为两者所标示的商品来自不同的市场主体，但是误认为使用两者的市场主体之间存在经营上、组织上或法律上的联系。从本案出现的情况看， 原、被告生产销售的商品一个是羊绒衫、一个是羊毛衫，从目前市场存在的消费习惯看，许多生产厂家经常是既生产羊绒衫也生产羊毛衫，不少销售商家更是将羊绒衫和羊毛衫归作为一种商品摆放在一起销售。被告亚格威公司在被诉商标中突出使用了“雪莲”，使得相关公众认为被控侵权商品来自于原告雪莲股份公司，因此，被告亚格威公司使用被诉商标“雪莲伊梦XUELIAN-Y.”的行为造成了混淆误认。

　　第三、关于不正当竞争行为的认定

　　本案中，被告亚格威公司在包装盒正面底部位置单独标有“雪莲集团（中国）有限公司”字样；在包装盒左右侧面依次标有“商标持有人：雪莲集团（中国）有限公司”、“制造销售商：上海亚格威针织服饰有限公司”等字样，其中“雪莲集团（中国）有限公司”字体较为突出。对于被告亚格威公司的上述行为，法院是按照反不正当竞争法第五条第（三）项的规定进行处理，即擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人商品的，构成不正当竞争。其中的“企业名称”包括具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号。雪莲股份公司基于多年来对“雪莲”羊绒衫的生产和销售行为，积累了良好的社会信誉，从而使“雪莲”具备了一定的市场知名度、为相关公众所熟知，“雪莲”作为该企业名称中的字号，理应受到反不正当竞争法的保护。被告亚格威公司在产品外包装盒上单独以及突出标注“雪莲集团（中国）有限公司”字样，从而会使相关公众对商品来源产生误认，因此，亚格威公司的上述行为构成不正当竞争，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。雪莲股份公司关于亚格威公司在其销售柜台上突出标注“雪莲集团”字样以及在同一刊物发布广告的行为构成不正当竞争的主张，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。

　　在2 0 0 2年，法院也曾受理过与本案类似的案件，其中，在苏伯尔有限公司诉宁海搪铝厂不正当竞争纠纷一案中，被告宁海搪铝厂是一家专门从事压力锅和金属制品生产的厂家。该厂与在香港注册的案外人苏泊尔集团（香港）有限公司签订了技术合作协议，双方约定由苏泊尔集团（香港）有限公司许可宁海搪铝厂使用苏泊尔集团（ 香港） 有限公司注册的“H O S D E N”牌商标。随后，宁海搪铝厂在其生产的压力锅外包装上突出注明了“商标由苏泊尔集团（香港）有限公司授权使用”；在锅盖和内包装塑料袋上，亦印有“苏泊尔集团（ 香港） 有限公司” 字样。对于上述侵权行为，如果权利人选择以反不正当竞争法进行调整，除可以按照本案的处理方式适用反不正当竞争法第五条第（三）项外，还可以适用反不正当竞争法第二条诚实信用原则进行调整。理由是，根据我国反不正当竞争法的相关规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则， 遵守公认的商业道德。所谓诚实信用,是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用、恪守承诺、不得反言、诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为市场经营者树立了一个“诚实商人”的标准，反映了市场经济客观规律的要求。从以上几个案件出现的情况看，在市场经济环境下，企业的自身形象都是伴随着其商品或者服务取得良好的社会效益和知名度而逐渐为消费者认同，并受人瞩目。与此同时，在市场流通领域中，作为该商品或服务标志的相关知识产权则成为广大消费者将该知名商品或服务与其他商品或服务相区别的唯一依据。因此，企业或服务者对其知识产权的保护与重视程度直接关系到其自身安危。商家在经营中即是通过商标或字号这一由法律赋予的一般性民事权利维护其商品或者服务的稳定与发展。一般消费者均是通过在商品外包装上标注的商标或字号识别该公司的产品。侵权行为人使用将案外人的授权等所谓来源进行描述，从表面上看虽然是客观的，也并不违反任何法律规定，但是上述形式首先不符合商业惯例，其次，侵权行为人应当认识到案外人使用的字号是与他人在先注册的商标或登记的字号相同，将其标注在商品包装上，会使普通消费者产生混淆，误认为不同市场主体之间存在经营上、组织上或法律上的联系，违背了诚实信用原则，因此，构成不正当竞争行为。另外需要说明的是，采用反不正当竞争法第二条诚实信用原则进行调整，是不需要对权利人的字号的市场知名度做出认定的。