费玉清的歌曲一剪梅:楚望台：吴英案是一场庞氏骗局吗？

　　庞氏（Ponzi）骗局始于上世纪20年代的美国。其时一战刚刚结束，世界金融体系混乱，意裔投机商Ponzi虚构了一个投资项目，声称购入一种德国邮政券并在美国卖出，可以通过汇率价差获得40%以上的高额利润。实际上，Ponzi未能从这一项目中获得收益；他只是不断以新加入的投资支付前期投资者的红利。这一骗局在约一年后破产，四万余名市民成为受害者。

　　其后的一个世纪里，庞氏骗局衍生成一种最流行的金融诈骗方式。在中国，自1993年沈太福非法集资案浮出水面、震惊全国后，自庞氏骗局衍生出来的集资诈骗案屡见不鲜。

　　在近几年来通胀加剧、热钱涌动的市场背景下，如何界定吴英行为的合法与非法，是否属于集资诈骗，民间借贷与非法集资的分水岭究竟在何处，关系到规模以千亿计的民间资本是否合法运作，具有牵一发而动全身的示范性意义。

　　在认为吴英构成诈骗的言论中，薛兆丰先生的说法比较有代表性。他撰文称，“合理集资与庞氏骗局的基本区别，在于举债人有否刻意、反复、系统地向放贷人谎报其盈利能力。假如一再如实报亏，同时一再借钱，那还不算诈骗。但吴英的做法相反。她承诺不切实际的回报率，隐瞒实际亏损，又一再以真金白银返还放贷人，使人深深误信其盈利能力。”

　　无论是经济理论还是法律规则，必须落实在具体案情中进行剖析。薛兆丰先生这种说法，混淆了投资与借款的区别。在吴英和她的十一名债权人之间，成立的是借贷（债权）关系而非投资（股权）关系，而此二者的法律性质完全不同。其最重要的区别，是前者可以以实物资产设定抵押。正因为此，投资者可能赔到血本无归，而债权人却可以通过抵押物弥补损失。在投资关系中，投资人需要共担经营亏损的风险；而在借贷关系中，无论债务人财务状况如何，都有责任偿还借款。前期投入和亏损是两码事，依约付息和隐瞒亏损也是两码事。将欠债还钱的义务指为谎报亏损的欺诈，实在是莫须有的欲加之罪。

　　另一种认为吴英诈骗的理由是，吴英利用了后来者的借款支付了前期借款的高额利息。可以看到，典型的庞氏骗局中都使用了这种“拆东墙补西墙”的资本运作方式；但从逻辑上决不能倒推出，使用了这种资本运作方式的都属于骗局。事实上，拆东墙补西墙是大多数金融工具的特性，最典型者莫过于吸储放贷的商业银行。米尔顿·弗里德曼甚至提出了一种更极端的说法——“世界上最大的庞氏骗局是社会保障制度。”

　　1993年席卷全国的长城机电公司非法集资案中，中国人民银行曾发出一份《关于北京长城机电产业集团公司及其子公司乱集资问题的通报》。这份通报指出长城公司的问题在于：“实际上是变相发行债券，且发行额大大超过其自有资产净值，担保形同虚设，所筹集资金用途不明，投资风险大，投资者利益难以保障”。

　　笔者认为，这份近二十年前发出的通报，至今仍具有重要的参考意义。它向我们揭示出：一场骗局之所以为骗局，并不取决于资金的周转运作形式，而取决于项目或资产的真实价值。

　　真正的骗子往往大肆宣传项目的神秘背景和不可复制性，以虚假的项目包装掩盖其后的资本运作。从Ponzi的国际邮政券诈骗开始，纵观近年来一系列的集资诈骗大案，如蚁力神天玺集团的黑蚂蚁养殖，如海南锦绣大地的仙人掌种植，如“万里大造林”案中的林权传销，再到某“直销”集团对产品进行虚高标价套取“直销员”的“加盟费”，我们可以看到这些骗局打起“新商业模式”、“高科技产品”的旗号吸金，而其项目或资产本身根本一文不值。在骗局被揭破后，投资者或债权人无法通过申请破产程序挽回损失。

　　不妨再来看看吴英的投资渠道。吴英的本色控股体系内共有8家公司，包括浙江本色广告、浙江本色酒店管理、东阳汽车服务、东阳本色网络、东阳本色装饰材料、东阳本色婚庆服务、东阳本色物流；其最大的投资是时值1.6亿的商业房产。

　　2008年，浙江省公检法联合下发《当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题会议纪要》，其中规定，“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向相对固定的人员（一定范围内的人员如职工、亲友等）筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，应当作为民间借贷纠纷处理。”

　　这一《纪要》指出了判别集资诈骗的两点重要特征：一是资金用于合法经营，而非子虚乌有的投资项目；二是募集资金的对象是相对固定的人员，而非社会的不特定公众。这一描述与我国刑法设定非法吸收公众存款罪、非法集资罪两项罪名的法理精神是一致的。

　　将向不特定公众吸金作为罪成前提的经济逻辑在于，一般公众作为投资者或债权人，与投资对象之间存在严重的信息不对称。在缺乏完善的信息披露机制时，投资对象很容易将项目包装炒作，设局诈骗成功。“骗”之一字的涵义，就是对信息不对称的利用。前文所述那些典型的集资诈骗案，受骗的投资者往往数以万计。

　　详查吴英案的一审判决，很明显，吴英的行为不符合此特征。吴英的债权人只有十一人，或为亲友，或为以放贷为业的资深掮客。如最大的债权人林卫平，便是义乌地区的最大放贷人之一。吴英的投资项目几乎都在东阳本地，都是传统行业，既不神秘，也并不特别。也就是说，稍有经验的市场参与者，都可以从吴英的投资布局中，判断这些投资的风险和利润，并不存在信息不对称的问题。由此指控吴英设局诈骗，实在难以服人。

　　吴英在短短一年间崛起，刚刚完成她的投资布局便身陷囹圄，其本色集团随之倾覆。据一审判决书，扣除吴英借款期间已归还的本息，其认定的“实际集资诈骗”金额为3.8亿元。如果去除不被法律支持的高额利息（同期银行贷款利率的四倍），吴英的实际资产是否有能力清偿这一债务？

　　在四年后回望市场，可以对吴英投资的盈利可能性作出一个基本判断。如吴英购买的大量商业地产，在近几年间价格飙升。很可惜的是，吴英的债权人并未能从破产清偿程序中获益——例如据报道，吴英旗下的本色概念酒店，仅装修就投入几千万，在公安系统主持的拍卖之下，第一次拍卖500万元流拍，第二次以450万元成交。究竟是吴英在玩弄资本，还是司法在伺机寻租？这些数字颇堪玩味。

　　吴英并不是吴英一个人。浙江古来富庶，素有民间借贷的传统。据全国工商联发布的《2008年温州地区民间金融活动调研报告》显示，当年温州的民间资本总体规模约有6000亿元。

　　在对广东揭阳民间借贷的一项调查中（黄沛光，2006），调查者发现，揭阳农信社贷款最高利率为9.882%，同期民间借贷最高利率为21%；然而，企业在向银行借款时除需支付利息，还要支付项目繁多的抵押评估登记费及时间成本。这几项费用相加，已与民间借贷的利率相近。

　　同时，如果看到近几年来的经济形势，自然会对民间借贷的高利率抱以同情之理解。如果存款利率跟不上高歌猛进的CPI，谁肯把钱存进银行，坐等资产缩水？

　　政策障碍导致正规金融市场形成信贷配额，民营企业贷款困难；同时民间资本缺乏投资渠道，急需释放。二者一拍即合，民间借贷遂形成如今的庞大规模。这一市场身份尴尬、地位模糊，亟需规制。法律必须追究破坏市场秩序的犯罪者。同样，法律也必须保护正常的市场行为。探讨吴英案的意义就在于此。如培根所言，“一次不公的司法判决较之十次犯罪为祸尤烈”。审之度之，能不慎乎？