江平纵论物权法

2007年04月22日16:52东方法眼整理人：李富成172人次浏览评论0条字号:T|T　　（编者按：物权法颁布以后，引起了法律理论界、实务界与广大民众的关心。2007年4月22日，江平教授在四川省驻京办事处四川会馆的《物权法》的理解与适用高级研讨班上进行了讲解，本文根据江平的讲话记录整理。）

　　一、平等原则

　　原来物权的主体是指自然人与法人，现在变成了国家、集体和个人。在民法中，国家是特殊主体，民法中没有集体主体，物权法中私人的概念与民法中的概念又不一样。物权法中没有法人所有人的概念，所以，在物权法中，法人的概念等于分化了。

　　物权法中主体的地位是需要我们很好地理解的，物权法规定了许多担保制度，其主体仍然是自然人。平等首先是主体地位平等，主体平等有很重要现实意义。几年前，有一家香港公司把大陆几家航空公司起诉了，原告在香港法院起诉。香港法院让原告、被告各找一个专家出一份说明意见，说明为什么要在香港法院法院或不能在香港法院受理。当时，香港法院想了解国内法院对国有资产有没有特殊保护？原告找了一位专家，收集了许多资料，其中有一条就是大陆法院院长经常主张的“法院要为国有资产保驾护航”。对国家财产、国有企业进行特殊保护，是不符合公平原则的。

　　

　　二、物权法定原则

　　物权法定主义可分为严格的物权法定主义与宽松的物权主义。严格的物权法定主义是指法律上没有规定的物权就是无效的物权。当事人不得设立法律没有规定的物权，当事人私自设立的物权无效。我国的物权没有采取严格的物权法定主义，没有采取的理由是对物权有哪些存在争议。如果规定严格的物权法定，哪些没有规定进去的物权，就不该保护？1978年前后，一个华侨在广州拥有房产，他觉得儿子对自己不好，想把房产留给女儿，又怕被别人说。他是这样写下遗嘱的：房子所有权给儿子，但是女儿享有居住权。居住权没有写入物权法。按照严格的物权法定主义，他是不能这样立遗嘱的，但他这样立遗嘱是完全可以的。如果他立遗嘱将房产留给老保姆，也是可以的。居住权、典权都没有写入物权法，但不能说居住权、典权就不是物权。

　　法律没有规定的物权，如果符合法律规定物权的特征，也是物权。有的物权没有规定进物权法中，中国那么大，总归有一些特殊的物权，它的物权效力如何？要由法律进行解释。物权法第五条讲的物权法定主义是一种宽泛的物权法定主义，不能说法律没有规定的物权就不是物权。

　　那么，对“典权”如何解释呢？典权与典当行的典权是不同的？原先的典权属于用益物权，现在有的当铺用不动产来抵押，但它实际上不是典权中的典。有人认为，典当也是回赎，其实，二者之间还是有区别的。这里还涉及到不动产抵押。

　　三、物权公示主义

　　物权法第6条规定的是物权公示主义，第9条规定了不动产登记的效力。物权有两个特征：一个是它的“对世性”，对世界上所有人都是有效力的；第二个是物权的排它性，我有的东西，任何人都不得所有。房屋登记很重要，比如，我的房屋一旦到不动产登记部门进行了登记，就具有全世界的效力，登记后房屋就具有排它的效力。

不动产可以登记，那么，动产怎么办？比如，手表如何公示？动产物权的转移按照法律规定进行转让、交付，所有权就发生了转移，这一条是许多争议的一个问题。动产占有人被推定为合法的所有人。对此，不能有限制。戴在某人手上的手表，不能说这手表是不是他的。财产制度中的占有人，首先推定是合法占有　人。如果你说他不是合法占有人，你拿出证据来。有人反对物权法这样的规定，认为这一条可能会引起歧义。动产公示原则就是这个意义：动产占有人被推定为合法所有人，除非你能证明不是他的。

　　在“两会”讨论物权法时，有许多民营企业家说今年是民营企业家的冬天。民营企业家这样的感想是有人主张追究企业家的“原罪”，对私人财产的保护不能与地国家财产的保护相提并论。有些企业家担心：保护私人的合法财产，是不是我必须说明自己财产的合法性？

　　合法与不合法，在刑事法律与民事法律中有不同的区别。物权法的第五篇恰恰是保护无权的占有，无权占有是指善意占有，善意占有人没有任何过错。刑法中讲的非法是指非法手段，民法中讲的非法没有合法权源，二者是有区别的。公示原则在动产首先要确定一条，动产的占有人首先要被视为合法占有人。

　　四、物权优先原则

物权优先原则是物权的另一个特点。物权与债权是有区别的，物权作为绝对权应该是优先的。随着社会的发展，有的债权具有物权的特征。如银行的抵押权是有物的担保。物权的优先主要是指物权与物权，哪一个优先，它包括以下内容：1、不同种类的物权，哪一个优先？用益特权优先于所有权；担保权优先所有权。农民的用益物权能够对抗土地所有权。国家不能收回所有权，除非是公共利益的需要。2、在同类的物权上，先设立的物权优先。3、三类担保物权那个优先？这一条法律有明确的规定。4、用益特权与主物权的关系：你有土地使用权，他有海洋使用权，二者如何优先？海洋使用权与承包权，捕捞权发生冲突时，何者优先。

　　债权与债权哪个优先？优先要不要写入物权法？两个债权，哪个优先？很重要。如果一个债务人的财产能够抵债，债权的优先权意义不大。如果债务人的财产不足以抵债，就有意义。物权法没有规定债权的优先权，但在民事诉讼中规定债权的如何优先。

　　“实体法”意义上的优先权，就是优先购买权。比如，承租人有没有优先承租权？这些内容要不要写入物权法？存在争议。

　　五、物权保护与权利不得滥用

　　物权不得滥用就是有两个：不得损害他人利益和公共利益。物权是个私权，私权不得滥用。重庆的“钉子户”――这个问题还要全面分析，这涉及物权法基本原则。财产所有人，法律有没有给你充分的保护？法律给你的权利是否充分行使了？物权法是不是给钉子户的房屋提供了充分的保障？对政府的抽象行为不服能否到法院起诉？目前，法院只能受理具体行政行为。

按照这两个标准评价重庆的“钉子户”，他没有到法院起诉，法院支持的是政府强制搬迁请求。法律规定的救济手段，他没有充分行使。什么是滥用权利？我认为是法律规定的保护，你没有行使。你认为拆迁行为不是公共利益，但又没有依法请求保护，就是滥用权利。不能你说是公共利益就是公共利益，你说不是公共利益就不是公共利益。

　　权利不能区分哪个大，哪个小，你的权利是合法的，人家的权利也是合法的。权利增加了，“钉子户”也会增加。在这种情况下处理好两件事情：一是加强私权保护，二是制止权利滥用。法律秩序，法治秩序如何维持？作为律师一定要理解清楚。物权法不仅要解决私权利保护问题，物权法中还涉及到许多“公权利”问题。

　　大约有五种公权力：不动产登记的中的公权力；如何登记，有什么统一机构；征收征用，由谁来决定；物权中有一部分是许可物权，如，采矿权，海域使用权，是适用行政许可法的；还有土地管理，很多管理制度，甚至连农牧业都会遇到这个问题。重庆大旱，用水怎么办？如果政府不来规定，那么，怎么办？国有资产的部分，更需要政府来行使。物权法会涉及到一系列公权力，从这个意义上讲，私权滥用也好，保护也好，涉及到一个更深的关系：如何处理私权与公权的关系。

　　六、不动产登记制度

　　房子登记生效主义是不是很严格地适用农村？就不能太绝对。建设用地使用权，当然没有问题。现在的单位法人，都是登记是谁就属于谁。不动产抵押是以登记为准的。
　　
不登记不得对抗第三人，动产交付中的24条规定，动产中的三种东西必须登记：航空器，船只，大型机动车辆，在某种程度上它们是准不动产。机动车是谁的？只要合同已经完成了，东西是就是你的。如果这辆车撞了人，你把车卖了，你就得立即去登记，不登记你就得承担责任。不登记不得对抗第三人，是指新的买受人已经取得了权利，但不得对抗第三人。登记主义中还有地役权的规定，农村中的宅基地使用权。我国是以登记生效为主要原则，但不能说不登记就不生效。

　　如何进行登记？现在可以采取的方法，一是大统一，目前中国大约有十三至十四个登记机关。把这些部门统一起来很难。由于性质不一样，统计起来很难。但是，房屋登记必须统一。

　　登记机构的责任，立法机构已经意识到，增加登记机关就意味着增加了权力滥用的可能性。如何防止登记机关滥用权力？可以采取以下措施：

1、登记机构不得要当事人评估登记的财产；2、不能以“年检”等名义重复登记，登记只能是一次性的；3、不动产登记是按件收取费用，不能按面积、价值收取费用，这样有利于保护当事人的权利；4、登记机关如果登记错误，对当事人要承担赔偿责任。这一条在立法时争论很大：登记机关承担什么责任？民事责任还是行政责任？这又与行政机关的实质审查还是形式审查有关。登记机关以形式审查为主，必要时要实际查看。登记机关有过错，如何承担？只要他已经尽到了他的责任，就可以免责。比如，买卖合同中也可能错，那这就不是登记机关的责任。如果买卖合同都没有，遗嘱都没有，一看就知道是错误的，登记机关当然要承担责任。登记机关的登记属于什么性质？我主张属于行政性质。如果登记错误，按民事赔偿还是按行政赔偿？能否按民事赔偿？还是一个有争议的问题。作者：整理人：李富成责任编辑：李富成