谭咏麟1990演唱会:法学不是一门科学吗？ -法制日报周末版 -法制网

　　法学是实践的科学，法学的未来以及影响力就取决于它如何越来越深入到现实世界中去，尽管法律制度在历史中不断遭遇时代变迁，但历史以及受历史制约的生活正是法律的舞台

　　鲁道夫·冯·耶林(1818-1892)

　　法律哲学家。以其不朽成就，与萨维尼、祁克并列，成为19世纪西欧最伟大的法学家，也是新功利主义(目的)法学派的创始人，其思想对西欧，而且对全世界都产生了巨大影响。

　　《为权利而斗争》是迄今为止著作中唯一被翻译成中文的作品。共分为六章，分别是“法的起源”、“斗争是法的生命”、“为权利而斗争是对自己的义务”、“主张权利是对社会的义务”、“为国民生活权利而斗争的重要性”、“现代罗马法与为权利而斗争”。论点富于激情，论证方式不空洞，不意识形态，结论雄辩有力，令人振奋。

　　《罗马法的精神》：西方学术界认为是耶林著作中“最有价值、最有独创性的作品”。尤其是在书中对罗马法的精神(也即“不变并且普遍的要素”)的表述，对制定法的重要地位的强调，对法的技术价值的肯定和分析，以及关于权利的定义等，后来都成了他创立的新功利主义法学的基础性内容。

　　《法的目的》：耶林既为他关于法的定义即“法是国家权力通过外部强制手段来保证其实现的最广义的社会生活条件的总和”进一步提供了理论基础，也为克服只重视逻辑、形式和概念的“概念法学”的缺陷，以及强调个人利益和社会利益相结合的新功利主义法学的出台创造了条件。

　　滕宏庆

　　一个全有或全无(AllorNothing)且还带有问号的标题足以能够刺激到人们敏感的学术神经，尤其是探究某一学科中的基础问题时，往往更加重了其棘手的程度，更容易激起广泛的不安和论争。

　　耶林的决定性时刻

　　作为饮誉世界的大师级学者耶林而言，1868年那场在维也纳大学的就职演说，选择了《法学是一门科学吗？》为题，不仅意味着其本人自从背弃了概念法学非批判性的信仰后正式渡过了思想危机，而且意味着耶林的“学术纲领”与毫无思想而言的实证主义开始了最为激烈的交锋，更意味着承载法学发展方向的这个命题得以焕发光彩并引领着后来学者们的普遍关注和冥想思索。

　　耶林当时受聘维也纳主讲《法学导论》课程，原本普通的第一节课却被组织成为就职演说的形式，虽然进行了精心准备，仅从引言就是在三份草稿基础上完成的便可见一斑，但他仍然感受到了“惶恐”情绪和瞬间的不确定。

　　这是因为此番演说他将藉由在“法学的科学性格”信念下，开启专业学科上极为大胆的主题，并审度在恰当的时机自己作为恰当的人物参与到当时汹涌的法律发展变革中去。

　　从这个角度上来说，《法学是一门科学吗？》虽然是耶林生前唯一没有出版的第一篇维也纳演说，但却比后来出版的告别演说《为权利而斗争》和重访演说《论法感之产生》更为基础和重要，尽管这一充满挑战的首次尝试遗留了不少点面问题，都需要依赖后来的文献予以澄清呼应。

　　所幸如今这篇演说的中文版也得以面世，终于让我们有机会通过轻巧阅读完整地领略耶林的法律演化论全景。

　　从法律洞见到学术生命

　　针对穷其后半段学术生命的中心问题，耶林透过二十三个小章节以典型德国学术严谨的风格表达了丰富深刻的法律洞见。

　　演说主体部分起始就发问：实证的法学或法释义学是否具备“科学”资格？从外部来看，法学战战兢兢驻守在各国边境界桩之内；从内部来看，制定法正成为法律机器中毫无思想可言的零件，所有危险和问题的矛头指向了实证主义这一法学的“死敌”，它一手造成了科学与实证法之间无法弥补的裂痕。通过回顾波伦亚注释法学派、后注释法学派、人文主义与优雅法学和自然法学说当中有关法律的理性如何进入到现实性这个命题的各自回答，耶林找寻到了法的最终科学泉源，即人类的良知和实际的需求，法律获得了“在人类的性情上所需要的而且无法被国家取代的力量”。

　　因此，法学是实践的科学，法学的未来以及影响力就取决于它如何越来越深入到现实世界中去，尽管法律制度在历史中不断遭遇时代变迁，但历史以及受历史制约的生活正是法律的舞台。

　　然而，法学家则不仅是实务法学家，而且包括了理论家，虽然这种对立令人遗憾，但这是科学的发展、分工的法则所造成的，所以，前者练就的是诊断个案的能力，后者造就的是抽象化提取概念的能力。法官、实务家理应是带来法律进步的先锋，要以对正义富有义务感、对制定法持批判态度的法官人格，取代无感性的“涵摄机器”。而理论家的任务是针对法官裁判中展现出具体形态的事物，把它们提升到概念的一般性层次。借此方式，理论与实务和谐融洽、并肩发展，“实务采取行动、不断向前推进，理论则紧跟其后，将实务所赢得的成果带进正确的形式中”。

　　演说结尾部分耶林总结到，“法学就是在法律事物中的科学意识”，具有三个面向或层次，即在法律上，作为被给定的法律秩序；在历史上，作为历史性的产物；在哲学上，作为一种属于人类的生活方式的表达，倘若这样理解，法学就具有成为科学的能力。

　　可以肯定的是，这篇讲稿与当时的精彩演讲不可能严丝合缝，由于彼时的科学技术条件无法保留生动的音画，因此我们今天没有机会重温欣赏，以至于感觉有一点惋惜的是，似乎科学并没有帮助到“法学是一门科学”这个立论，不过好在演说不会偏离讲稿的主旨宏义，所以，直到今天这篇学术经典仍然发人深省，特别是对处于法律转型期的国家而言。

　　中国的一亩三分地

　　自新中国成立以来我国社会主义法制发展经历了创立、破坏和重建三个阶段，如今伴随着改革开放三十多年的大国经济腾跃，以及在我国加入WTO后国际一体化的冲击下，我们的法律变革也正不断深入，当下强化“法学是一门科学”的思想就显得恰逢其时。

　　法律的科学性格决定了立法者不能自我感觉良好，试图通过先验的概念活动来解决法的问题，所以，近日四川省、湖南省《突发事件应对办法(草案)》中“应急征用”条款引起的轩然大波，就是因为它是在经验中没有被检验的理论模式所造成的。法学是一门实践科学，实证法要借助哲学性与历史性的反省维持其活性，而非接受任何其他意识观念的左右和控制，所以，“司法为民”的法官应当有所作为来充当法律续造的关键人物，而不能推脱于制定法的空白或漏洞，“许霆案”和“彭宇案”就表现了法官的职责所在和本质如此。

　　法学理论家与实务家的互动沟通也表明，法学语言是一种可靠的、能够被全体参与者理解的媒介，因此，法学教育既是学术教育也是职业训练，法律专业院系培养出来的掌握了这种话语和思维能力、未来承当各种法律角色责任的毕业生不应该拥有最低就业率，否则置于“法学是一门科学”之情何以堪。

　　当然，如今我们一些法律人对于法律的精神自主性没有妥适的把握，甚至缺乏自由研究和独立思考的品格，抄袭剽窃之举更是将科学扫地出门。“今人不见古时月，今月曾经照古人”，耶林的维也纳就职演说展现给我们的不仅是一位伟大法学家的学术告白，而且是助益世界各国法律演化的传世佳作。

　　科学态度与经典著作

　　本书的编注者贝伦茨作出了巨大贡献，他不仅仅根据耶林遗稿首次出版了这篇演说词，并且还撰写了编者前言、注释和中文版序，还专门创作了关于耶林学术史定位的论文《耶林的法律演化论：在历史法学派与现代之间》。

　　他首先提纲挈领地指出了演说的十个主要论题，又从十八个方面梳理了耶林与历史法学派之间的关系，最后着力分析法律演化论在今日所具有的十三个价值。

　　这些倾注全部心力的努力为我们更好的理解耶林这篇演说本身的主旨精义，以及耶林的学术脉络和思想流变都提供了充实的背景分析，也使得耶林的学说谱系更加清晰充盈。书中还摘录了与这次演说有关的耶林其他手稿、书信、著述的片段，能够体认和揣摩到耶林演说前后的某些思想动态和心理变化。

　　刚刚中文出版的《法学是一门科学吗？》也许并没有耶林的其他两篇演说那么光彩照人，但它就如本书封面中耶林画像上那条披在身上的毛皮镶边绶带一样，注定会吸引着你我法律人投以惊奇的目光，给以现实的思考。

　　书摘

　　让我们撇开法哲学与法律史不谈，而转向法学当中能够彰显出绝大多数法学家知识与能力之真正领域的那个部分———实证的法学，或者说法教义学———也就是关于在某个国家有效的实证法的学说。它有资格主张“科学”这个名称吗？

　　这么一门必须战战兢兢驻守在边境界桩之内的科学，多么可悲，而当人们越过边界的时候，它便不再具有任何价值：它只是奥地利的、普鲁士的、巴伐利亚的法学！

　　的确，诸位先生们，这项指摘道出了法学的阴暗面；的确，当法学家进入另一个国家，或当一部新法典诞生的时候，他的知识当中就有一部分丢失了。这项实证性的要素，为法学带来了沉重的负担。

　　然而，比这种外在的依赖性更糟的，是另一种危险，它并不是从外部，而是从内部威胁着法学：也就是内在的、思想上的依赖性所构成的危险，这种危险表现为，人们将其自身，以及其思想、感受，托付给贫乏、死板的制定法，而成为法律机器中一块无意志的、无感情的零件。质言之，即逃避提出自己的思考。

　　法律的首要泉源以及原初泉源，就寓居在人类的胸中，而第二个、后来加进来的泉源，是生活的需求、匮乏以及实际的理智，这种悟性追寻着必要的目的与合适的手段。

　　在我眼中，实践性的法学应该是各种法学的出发点：凡轻视这个出发点的人，虽然有可能在法律史的个别分支上，建立起相当成果，但却绝无能力解决法律史的最高与最终任务，因为，就如同在各种科学中，都只有专业人士才能够写出该科学的历史一样，因为唯有他们能找到并指明其知识的来源，并且获得真正的理解；同样，在法学领域中，只有法学家才能成就这件事。

　　理论家与实务家的对立，可以让我们用这样的方式来表述：实务家的活动，是面向个别案件的，理论家的活动，则是面向一般性的事务，也就是概念。他们双方各自不同的活动性质，也在他们身上造就了不同的成熟技能：在实务家身上，造就的是诊断的技能，也就是能够轻易而稳当地认识到个别案件的法律本质；在理论家身上，造就的则是抽象化的能力。

　　（摘自《法学是一门科学吗？》）