村民小组组长协助基层政府从事行政管理工作时 应当认定为“其他依照法律从事公务的人员”

案例编写人：江艳 案例论证人：张顺强、王晓燕

[示范点]
     《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中的“村基层组织”是一个广义的概念，“村民委员会等村基层组织人员”并不仅限于村民委员会、村党支部等村级组织的人员，村民委员会下设村民小组的组长、各委员会等组织的人员，也属此列。村基层组织人员是否属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，关键看其是否在协助政府从事行政管理工作，是否具有“从事公务”这一国家工作人员的本质特征。村民小组组长在协助政府从事行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论。如其利用协助职务上的便利，非法占有公共财物，非法收受他人财物，为他人谋取利益，并且达到定罪数额的，应当以贪污罪、受贿罪定罪处罚。

[案情]

    公诉机关：四川省金堂县人民检察院。

    被告人：廖常伦，男，1968年2月18日出生，四川省金堂县人，汉族，初中文化，原系金堂县赵镇十里社区三组副组长。

    公诉机关指控称：2007年9月至12月期间，被告人廖常伦在协助金堂县赵镇人民政府拆迁安置工作过程中，利用职务上的便利，采用虚报拆迁安置户的方法骗取拆迁搬家费、过渡费等共计18,840元据为己有。2007年9月，被告人廖常伦在协助金堂县赵镇人民政府拆迁安置工作过程中，利用职务上的便利，为他人谋取不正当利益，收受他人好处费12,000元。被告人廖常伦在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，骗取公共财物据为己有，收受他人财物为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪和受贿罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条之规定追究刑事责任。

    被告人廖常伦对指控的事实供认不讳，但认为在归案后退清了全部赃款，有悔过表现，请求从轻判处并适用缓刑。其辩护人认为，被告人廖常伦系村民小组副组长，不是村基层组织组成人员，不具有国家工作人员身份，不是贪污罪、受贿罪的犯罪主体；被告人廖常伦协助的房屋拆迁安置工作不是赵镇人民政府的工作；被告人廖常伦协助赵镇人民政府拆迁安置工作，每天领取20元报酬，该行为不具有职权内容，不属于从事公务的行为，而是一种劳务行为；指控贪污罪、受贿罪不能成立。

    金堂县人民法院经公开审理查明，2007年6月13日，金堂县人民政府将“干道2号”项目所涉金堂县赵镇十里社区三组的征地拆迁安置工作，委托由金堂县赵镇人民政府实施。赵镇人民政府接受委托后，指定该镇城乡建设管理办公室具体组织实施，要求村组干部配合做好宣传、解释、协调及附属物的指认、核实、丈量等协助工作，协助人员每人每天领取20元补助。时任金堂县赵镇十里社区三组副组长的被告人廖常伦，在从事协助工作中，采用伪造户口、虚报拆迁安置户等手段，为不符合拆迁安置条件的7户农户分别申请了一套拆迁安置房。2007年9月20日、22日，被告人廖常伦先后代签了农房拆迁协议，同年10月17日，代领了拆迁搬家费、过渡费18,840元据为己有。2007年9月，被告人廖常伦应本组村民冯某明、廖某富各申请一套安置房之请，分别收受二人好处费1,000元；应本组村民叶某欧之请，在带领拆迁人员丈量、复查被拆迁房屋面积过程中，对叶某欧将他人房屋指为自己房屋未予干涉、事后也未说明情况，致使叶某欧的拆迁房屋被多丈量、登记、赔偿了100余平方米。事后，被告人廖常伦收受了叶某欧感谢费10,000元。2008年4月3日，被告人廖常伦被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。2008年5月29日，被告人廖常伦退出了全部赃款。

[审判]

     四川省金堂县人民法院经审理后认为，征地拆迁安置工作是具有国家管理性质的活动。金堂县人民政府将“干道2号”项目所涉金堂县赵镇十里社区三组的征地拆迁安置工作，委托由金堂县赵镇人民政府实施，赵镇人民政府即具有从事这一行政管理工作的职权。被告人廖常伦基于村民小组副组长的特定身份，应赵镇人民政府的要求和村委会的指派，在协助赵镇人民政府征地拆迁安置工作中，具体从事被拆迁户资料收集、统计上报，指认被拆迁房屋及附属物，带领拆迁工作人员丈量、核实被拆迁房屋及附属物等协助工作，其协助工作是征地拆迁安置行政管理活动不可缺少的内容，其协助行为是履行拆迁安置工作职责的行为，并非是一种劳务行为。基于参加协助的村组人员没有固定的工资收入，赵镇人民政府按日发给被告人廖常伦补助20元，但并不因此改变其协助行为的性质。征地拆迁安置工作，虽然不在《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》列明的六项具体行政管理工作中，但由于该工作是具有国家管理性质的活动，应当属于该解释第一款第（七）项所规定的“协助人民政府从事的其他行政管理工作”的范围。被告人廖常伦在从事上述协助工作时，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论。在从事上述公务活动过程中，被告人廖常伦利用职务上的便利，非法占有公共财物18,840元，非法收受他人财物12,000元，为他人谋取利益，依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第二款的规定，应当适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条的规定，其行为应当分别以贪污罪、受贿罪定罪处罚，并应当适用《中华人民共和国刑法》第六十四条关于数罪并罚的规定决定刑罚。其辩护人关于被告人廖常伦不具备国家工作人员身份，不是其他依照法律从事公务的人员，不是贪污犯罪、受贿犯罪的主体，被告人廖常伦协助的拆迁安置工作不是赵镇人民政府的工作，被告人廖常伦按天领取20元报酬，其行为是一种劳务行为，其行为不构成贪污罪、受贿罪的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人廖常伦归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，退清了全部赃款，认罪态度较好，依法酌定予以从轻处罚。被告人廖常伦同时犯贪污罪和受贿罪，依据最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》第三条第四项，关于犯有数罪的贪污、受贿、挪用公款犯罪分子不应适用缓刑的规定，对被告人廖常伦要求适用缓刑的意见不予采纳。依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：

    1.被告人廖常伦犯贪污罪，判处有期徒刑一年，犯受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年三个月；

    2.被告人廖常伦犯罪所得赃款人民币30,840元，其中受贿所得人民币12,000元予以没收，贪污所得人民币18,840元发还被害单位赵镇人民政府。

    一审宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关亦未提起抗诉，判决已发生法律效力。

[论证]

     贪污、受贿犯罪，系特殊主体的犯罪。行为人是否属于国家工作人员、国有单位中从事公务人员、受委派从事公务人员及“其他依照法律从事公务的人员”，是区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键。本案的争议焦点在于，村民小组组长是否属于“其他依照法律从事公务的人员”。2000年4月29日，全国人大常委会通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》）规定，“村民委员会等村基层组织人员”在协助人民政府从事七种公务性工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，因没有对“其他依照法律从事公务的人员”进行全面的解释，也没有对“村基层组织人员”的范围作出明确的界定，村民小组组长是否属于“村基层组织人员”，一直存在争议。要解决此问题，核心在于认定村民小组组长是否属于村基层组织人员范围，在协助基层政府从事行政管理工作时，是否具有国家工作人员的本质特征，是否属于特定条件下行使国家管理职能、依照法律规定从事公务的人员。

    一、村民小组是村民委员会的组成部分，村民小组组长应当属于村基层组织人员范围

    按照《宪法》、《村民委员会组织法》的规定，以村为范围、由全体村民组成的村民自治组织这一自治共同体，是实现村民自治的途径。在机构设置上，村民自治组织除村民委员会外，根据需要下设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会，办理村民自治的公共事务和公益事业中的专门的事项，按照村民居住状况分设若干村民小组，作为村民自治共同体内部的一个层次。此外，还设置诸如村经联社、经济合作社、农工商联合企业等村集体经济组织，妇联、团支部、民兵排、老人协会、红白理事会等群众性自治组织，村民选举委员会等临时组织，村务公开小组、村民民主理财小组等监督组织，等等。同时，按照《中国共产党章程》、《中国共产党农村基层组织工作条例》规定，村设党支部，作为村各种组织和各项工作的领导核心。在我国，基层是指层次最低的、具有管理活动直接性的组织，具体包括政党、国家机构和社会团体的基层组织，企业、事业单位的基层组织和城乡群众自治组织。按照1982年1月中共中央批转的《全国农村工作会议纪要》、1994年11月《中共中央关于加强农村基层组织建设的通知》，农村基层组织纵向上包括乡、村两级，横向上包括党的组织、政权组织、经济组织、群众组织等几个方面。因此，村民委员会作为基层群众性自治组织，既不能囊括我国所有的基层组织，也不能囊括所有的村级组织。所以，村民委员会有广义与狭义之分，广义的村民委员会是指广大村民组成的自治共同体，即“村”，狭义的村民委员会专指由村民选举产生的村民委员会。《宪法》第一百一十一条规定的村民委员会是农村基层群众性自治组织，即是从广义上来理解村民委员会。在机构设置上，广义的村民委员会包括了所有的自治机构。狭义的村民委员会是广义村民委员会的执行机构，对外则是广义村民委员会的代表 。《解释》中“村民委员会等村基层组织”，应当是一个广义的概念。

    由于农村基层组织的多样性，村基层组织人员违法犯罪的复杂性，加之《解释》出台于村党支部、村民委员会和村经联社、经济合作社、农工商联合企业等掌管经济活动的人员，利用职务之便，非法占有公共财物、挪用公款或者收受贿赂等问题较多的情况下，囿于立法解释文字表述的特殊要求，《解释》既不可能将村基层组织协助人民政府从事行政管理的公务事项一一列明，也不可能将村基层组织及人员逐一罗列。《解释》中所说的“村委会等村基层组织人员”，主要指可能协助政府从事行政管理工作，掌握权力的村党支部、村委会组成人员和村经联社、经济合作社、农工商联合企业等掌管村经济活动的组织的人员 ，但并非仅限于这些组织的人员。村民小组是依据《村民委员会组织法》第十条规定，按照便于村民自治，有利于生产、方便生活的原则，设立的村民自治共同体内部的组织形式和自治层次，是村民委员会的组成部分，自然不能被排除村基层组织之外，村民小组组长当属于“村基层组织人员”乃《解释》的应有之义。唯有如此，方能体现《解释》的本意。

    1996年6月18日，最高人民法院通过的《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》已事实上将村民小组组长纳入了村基层组织人员范围。该批复认为，“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”依此批复，村民小组组长挪用集体组织的资金的行为，则应当适用《刑法》第二百七十二条第一款的规定，以挪用资金罪论处。该批复立足于《村民委员会组织法》关于村民自治、村民小组规定的本意，从广义上理解村基层组织，将村民小组组长纳入了村基层组织人员的范围。

二、村民小组组长在协助基层人民政府从事行政管理工作时，具有国家工作人员的本质特征

    如何认定“其他依照法律从事公务的人员”，一直是实务中的难点问题。《解释》就实务中反映比较突出、亟待解决的农村基层组织人员在从事哪些工作时，属于“依照法律从事公务的人员”问题进行了解释。《解释》所列举的七种公务性工作表明，与国家工作人员、国有单位中从事公务人员、受委派从事公务人员相同，“从事公务”同样是“其他依照法律从事公务的人员”的本质特征。由于刑法没有明确“从事公务”的含义，理论上也没有形成统一的认识，正确认识“从事公务”的特征，则成为了判定行为人是否属于“其他依照法律从事公务的人员”的关键。

    要正确揭示“从事公务”的特征，必须首先清晰公务的含义。什么是公务，我们认为，公务一般仅指国家公共事务。但是，公务是一个与国家政治社会经济结构和国家职能有关的概念，在不同的国家、同一国家不同的政治社会经济结构下，其内涵各不相同，且有广义与狭义之分。公务应当具有职能性和职务性两个方面的特征：其一，公务活动是体现国家管理职能，行使国家公权的活动，具有职能性。公务活动以有关主体享有一定的管理职权为前提，通过计划、组织、指挥、监督、管理等过程，实现国家对政治、经济、司法、军事、文化、教育等各种国家事务或社会公共事务的管理职能与权力。其二，公务是具有特定职务的人员的职务活动，是其职权与职责相统一的活动，具有职务性。公务的职能性决定了必须赋予公务人员特定的身份及与其身份相适应的管理权限与职责，这种特定身份和权限职责，或基于法律的直接规定，或基于法律法规的授权，或基于有关国家机关的委托。我国正处于由计划经济向市场经济转变的过程中，国家与社会并没有完全分离，国有事业单位、人民团体中的事务等社会事务仍需要国家管理，这些社会事务仍属于国家事务。我国的社会主义性质决定国有企业在国家经济管理活动中的重要地位，虽然国有企业的经营管理方式在改革，但目前对国有企业的管理仍是国家经济管理职能的重要部分 。所以，我国刑法意义上的公务，应当是广义公务，具体包括三个部分：一是纯粹的国家事务，即国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队中的事务；二是国家参与管理的社会事务，即国有事业单位、人民团体的事务；三是国有公司、企业单位的对国有财产的经营管理事务。

     基于以上分析，尽管理论界对“从事公务”有不同的理解 ，但我们认为，“从事公务”应当是指依照法律规定的职责和权能，按照法定的程序，代表国家进行的计划、组织、指挥、监督、管理国家事务和社会公共事务的活动。其本质是行使国家对国家事务、社会公共事务的管理权力，实现国家对国家事务、社会公共事务的管理职能。

     三、村民小组长协助基层人民政府从事行政管理工作时，是特定条件下行使国家管理职能、依照法律规定从事公务的人员

     2003年11月13日，秉承《解释》的精神，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“其他依照法律从事公务的人员”具有两个显著的特征：一是在特定条件下行使国家管理职能，即这类人员本身固有的职责并无从事公务的职能，从事公务是特定条件下、基于其特定职责的要求；二是依照法律规定从事公务，即他们从事公务，可能是基于法律的直接规定，也可能基于法律、法规的授权，或者基于国家机关的委托。

     根据我国宪法规定，村民委员会并非我国的政权组织，也不是基层政权的派出机构，而是一个基层群众自治组织，其基本职责是通过“民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”的方式来管理行政村的集体性事务。作为群众性的自治组织，村民委员会本身没有管理国家事务、社会事务的职责与权能，其组成人员也不具备从事公务的主体身份与资格。但是，法律赋予村民委员会的职能，并不只是办理本村的公共事务和公益事业。宪法第一百一十一条、《村民委员会组织法》第四条、第五条、第六条、第七条的规定，村民委员会负有调解民间纠纷，协助维护社会治安，协助基层人民政府开展工作，支持、组织、服务、协调和促进农村合作和其他经济发展，维护村民合法财产权，依法管理本村集体所有的土地和其他财产，开展普法等多种形式的社会主义精神文明建设，加强民族团结的职责。《村民委员会组织法》第四条虽然只是简单规定了村民委员会有协助乡级人民政府开展工作的职责，但从我国的立法来看，仅中央立法就有四十余部法律及其他规范性文件，对村民委员会的协助职责予以了规定，协助的范围涉及计划生育、婚姻登记、代缴个人所得税、义务献血、土地征用、救灾救济等等，村民委员会及其组成人员虽然在法律上不直接行使行政管理权力，但这些行政权力的行使却离不开村民委员会，村民委员会的审核或同意，往往是这些行政行为的前提条件，村民委员会等基层组织人员，事实已经取得了准国家工作人员的身份 。当村民委员会从事协助基层人民政府行政管理工作时，村民委员会则被赋予了相应的职责与权能，其组织人员相应地被赋予了从事相关公务的身份与权利资格，他们的活动就是依照法律从事公务的活动。所以，《解释》规定，“村民委员会等基层组织人员”在协助人民政府从事行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。

     在实际工作中，村民委员会履行协助基层政府从事行政管理职责时，除由村委会成员具体协助，或指定村委会成员与村民小组组长、下设各委员会成员共同完成协助工作外，还经常将某些协助工作直接交由村民小组等村民委员会下设的组织来具体完成。村民小组等村民委员会的下设组织在具体承担这些工作时，实际上被赋予了相应的行政管理权能，村民小组组长等被赋予了相应的身份与权利资格，他们由此所进行的活动，是在以基层人民政府的名义行使国家行政管理权力，履行行政管理职能的活动。村民小组长等村民委员会下设组织的人员，在协助基层人民政府从事行政管理工作时，具有“其他依照法律从事公务的人员”的特征，应当属于“其他依照法律从事公务的人员”的范围。

      综上，对农村基层组织人员，不能简单地从外在身份来判断是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，而应当从其是否“依照法律从事公务”这一国家工作员的本质属性来进行判断。如果其从事的仅是村、组集体经济组织的事务，由于村民自治范围内的集体事务不属于公务的范畴，就不能以国家工作人员论，如果其从事的是行政管理事务，体现的是国家对国家事务、社会公共事务的管理职能，行使的是国家对国家事务、社会公共事务的管理的权力，就是在依法从事公务，就应当属于“其他依照法律从事公务的人员”的范围，当以国家工作人员论。农村村民小组组长是否属于《刑法》第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”，关键看其是否在协助人民政府从事行政管理工作。

     四、本案被告人在协助基层人民政府征地拆迁安置工作中，骗取拆迁安置补偿费、收受他人贿赂，应当以贪污罪和受贿罪数罪并罚

    《解释》在强调村基层组织人员必须是在协助人民政府从事行事管理工作，才属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”的同时，列举了七种公务性工作，但由于其中第七项“协助人民政府从事的其他行政管理工作”本身内容的空白，存在一个对该兜底条款进行“同质性”解释的问题。在具体适用时，对“协助人民政府从事的其他行政管理工作”的解释，应当通过对明确规定的六项公务性工作的考量来予以具体确定。《解释》明确规定的六项公务性工作，是基层政府的行政管理工作，是体现国家对国家事务、社会事务管理权力与职能的，以政府名义组织、领导、监督、管理国家事务和社会事务的活动，村民委员会等农村基层组织人员从事的、属于村民自治范围内的、管理村公共事务及公益事业工作，与上述基层政府的公务活动不具有同质性，自然应当排除在外。因此，“协助人民政府从事的其他行政管理工作”的范围，也只能是与明示的六项公务性工作性质相同的、体现国家对国家事务、社会事务管理权力与职能的、以政府名义实施的组织、领导、监督、管理国家事务和社会事务的活动。

     具体到本案，赵镇人民政府受县人民政府委托开展的征地拆迁安置工作，虽然不在《解释》列明的六项具体行政管理工作中，但由于征地拆迁安置工作是行使国家管理职权、具有国家管理性质的活动，应当属于《解释》所规定的“协助人民政府从事的其他行政管理工作”的范围。被告人廖常伦基于村民小组副组长的特定身份，应镇人民政府的要求和村委会的指派，具体从事的本组被拆迁户资料收集、统计上报，指认并带领拆迁工作人员丈量、核实被拆迁房屋及附属物等协助工作，是征地拆迁安置工作不可缺少的重要组成部分。被告人廖常伦在从事协助工作时，符合《解释》第一款第（七）项的规定，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论。在从事上述协助工作中，被告人廖常伦负有如实提供情况、具体指认、协助丈量拆迁安置房、制止虚构事实申请拆迁安置房、虚报冒领拆迁安置补偿费用等行为的职责，其利用协助工作上的便利，虚构事实骗取拆迁安置补偿费用，非法占有公共财物，接受被拆迁人之请，收受其金钱，为其谋取非法利益，其行为已分别构成了贪污罪、受贿罪。金堂县人民法院依据《解释》的规定，认定其属于《刑法》第九十三条第二款所指的“其他依照法律从事公务的人员”，适用《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条的规定，对其分别以贪污罪、受贿罪定罪，准确理解了《解释》的规定，准确把握了国家工作人员从事公务这一本质属性，正确界定了“其他依照法律从事公务人员”的范围，根据被告人犯罪的具体情节予以量刑，适用数罪并罚的规定决定刑罚，做到了定罪准确，处刑适当。