街头搭讪情侣系列:如何计算未休年休假的工资

(2010-02-26 21:31:38)转载
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分类：劳动法
如何计算未休年休假的工资？
第一步：看何时起连续工作满一年。
注意：1、理论上可不同单位连续计算工作时间。如员工失业半年后，在A单位工作了半年，后跳槽到B单位工作了半年，此时员工属连续工作满一年。一般而言跳槽时工作多少有中断？中断多久就不算是连续工作了？法条上没有明确。理论上认为，可以认为如果社会保险没断，则算是连续工作。
2、连续工作一年的时间可以是08年前。如员工07年1月份开始上班，到08年1月份属于连续工作一年，08年当年就可以休年休假了。
第二步：确定一年应该休多少天年休假。
注意：不同单位工龄累计计算，军龄应该计入工龄。工龄累计一年以上不足10年年休假为5天，工龄10年以上为10天，20年以上休15天。
第三步：折算年休假天数。
注意：1、按公历日历年度分别计算，剩余天数不满一年的按比例折算。如员工2008年6月1日起连续工作满了一年，则2008年剩下的日子应折算休年休假。按公历年度分别计算，不要从2008年6月1日到2009年6月1日计算为一年。同理，该员工如果2009年6月1离职，则2009年度应该休的年休假也应该予以折算。
2、余数不足一天不计。如2008年剩余天数为180天，工龄为五年，则2008年应休年休假为5*（180/365）＝2.46天，则按2天计。注意不可四舍五入。
第四步：计算应休而未休的年休假。
很简单，应休的年休假天数，减去已休的年休假天数，即为应休而未休的年休假天数。要注意的一点是，如果员工未离职，那么当年的年休假报酬是不能要的。因为在理论上，既然未离职，用人单位仍有可能为其安排带薪年休假。
第五步：计算未休年休假的报酬。
注意：1、应休而未休的年休假工资应按三倍正常工资计.即相当于法定节假日加班。也就是说，如果未休年休假为五天，则未休年休假的工资即为十五天工资，即半个月的工资（一个月计薪天数为21.75天）。
2、工资标准应按前12个月剔除加班工资后的月平均工资计算，提成、奖金均要计入工资。（日工资则为该月平均工资除以21.75）。并且，按《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，是不能在劳动合同中约定未休年休假工资的计发标准的。
示例：甲毕业后，自2007年6月1日起在某单位工作，2008年12月1日离职，未休年休假，请问应为其补发几天年休假工资？
则，自2008年6月1日起，甲连续工作才满一年，之后才能享受年休假五天。故其应休而未休的年休假天数应为：2008年6月1日起至2008年12月1日之间的天数182天/365*5=2.5天，计2天。每日三倍工资，计应补发六天工资。
假如某公司员工张三正常月薪为8700元，则其依法计算的日薪为400元（8700元除以法定的每月21.75个计薪日）。若张三2009年依法享有10天带薪年休假且已全部休完，则不存在计算年休假折薪的问题；他2009年从公司领取的工资应当包括10天年休假期间的报酬，因为年休假是带薪的。
现在我们假定2009年公司仅安排张三休了4天年休假，则另外6天属于应休未休的年休假；该6天内，张三象平时一样正常工作。显然，对这6天，公司至少应依法向张三另行支付正常工作的工资收入，这份收入并不包括在公司按月支付的8700元工资之内，因为即使张三在上述6天内没有上班，公司也应发放8700元工资（否则就不叫"带薪"年休假）。如果张三牺牲6天的年休假为公司工作，却仍然只能领取8700元月薪，张三岂不成了活雷锋（笔者崇敬雷锋，此处绝无贬义）？
换言之，如果一定要弃简从繁，在对张三应休未休的6天年休假予以折薪时，首先要考虑一份正常工作的工资共计2400元（日薪400元x6天）；其次，因为"人保部"规定的、相当于日工资收入300%的未休年休假工资报酬当中包含正常工作期间的工资，扣除上述2400元（亦可称6天日薪的100%）后，公司还要按张三日薪的200%计算其6天的年休假折薪，即4800元（日薪400元x6天x200%）。以上共计7200元。
可见，年休假折薪应按日工资的三倍而非两倍计算。以上分两步的计算过程只是为正视听，实务中大可不必如此啰嗦；把"人保部"上述规定应用于张三的案例，是一个很简单的算式："公司2009年安排张三年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对张三应休未休年休假天数（6天），按照其日工资收入（400元）的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含张三在该6天内正常工作的工资收入"。即，张三6天年休假折薪应为7200元（400元x6天x300%）。
笔者90年代初在劳动部（现"人保部"前身的前身）政策法规司法规处工作期间，有幸与中国第一个立法学博士黎建飞副处长（现为中国人民大学教授）同室办公。当时黎博士向我讲述过一个理论，即"语言的遮蔽性"。按笔者理解，所谓"语言的遮蔽性"大致是指，即使貌似严谨的法律条文（立法语言），也往往难免歧义。但有些歧义是立法本身的疏漏，有些却纯属法律工作者的杜撰。作为执业律师，我们难以改变立法的粗疏，但我们不应随意解释法律，人为地制造歧义。
另一个典型例子是对《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的理解（另见笔者《浅议的若干疏漏》一文）。法律原文是："用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。"其实，严格地说，该项规定本身并无疏漏；但《劳动合同法》颁布之初，一种奇怪的观点甚嚣尘上，即，2008年1月1日（该法生效日）之后，用人单位与劳动者订立的第二份固定期限劳动合同期满时，用人单位即不能随意终止该合同。这显然是对上述规定的曲解（仅在立法者本意亦同此说的情况下，此事件的性质才属于立法疏漏）。2009年上海市高级人民法院针对"用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订劳动合同应当订立无固定期限劳动合同"作出专门解释，认为"《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形"。此解释显然是正确的，也是《劳动合同法》上述规定的字面本意（笔者不敢冒昧揣测立法者的本意，因为吾国诸多事情是无法解释的）。
此外，关于《劳动法》第四十四条【有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬"】，实务中还曾产生一种莫名其妙的"四倍说"，即法定休假日加班工资按日工资的四倍计算。这显然也是对法律的曲解，是把简单问题复杂化的思维方式作祟，与上述年休假折薪"两倍论"异曲同工。鉴于有关部门早已对此问题作出澄清，兹不赘述。
最后，不得不说的是，笔者即日从网上看到，上海某律师在解释年休假折薪计算方式时，仍按每月20.92（而非21.75）天计算日工资。其间舛误业内人士一看便知，笔者顿首、无语；唯有自省：可因才疏而力不从心，勿因懈惰而误导客户。
【作者简介】
齐斌，毕业于北京大学法律系经济法专业，法学士；华东政法学院法律硕士。1999年从事律师工作至今。现为上海市世民律师事务所合伙人。
附相关法条及解读：
《企业职工带薪年休假实施办法》
第三条 职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。
第四条年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。
第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。
解读：在新单位第一年度的年假计算方法。
前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
第十一条 计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工。日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。
用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。
还有《职工带薪年休假条例》相关法条。其要点是：
一、累计工龄一年以上不满十年的，休五天；十年以上不满二十年的，休十天；二十年以上的，休十五天。
注意：累计工龄可以断续，可以是不同单位。
二、连续工作一年以上的，享受年休假。
注意：这里的连续工作，可以是不同单位，可以是在08年之前，但必须是连续。实际上，如果换了单位，中间一般有中断。
我理解，应该是说已经工作一年了，接下来才能按年享受年休假。即使我原来工龄有十年了，现在我中间失业半个月，再入一个单位，当年也并不能享受年休假，必须是连续工作满一年后的第二年开始才能享受年休假。(不过，这一年时间应计算工龄，也就是说我的工龄算是11年了)。
三、折算：当劳动关系解除或终止时，应休而未休的天数为：(入职至离职天数除以365天)*应享受年休假天数。取整数，不足一天不计。
举例说明：甲年纪四十岁，已参加工作二十年以上，自2007年1月1日起转入某单位上班(之间失业一个月)，自2008年10月10日离职，未休一天年休假，月工资3000元，请计算应为其补发的未休年休假工资报酬。
解答：其日工资为3000/21.75=139.9元
应休年休假为15天(工龄二十年以上)
08年在单位上班共计283天，则应休而未休的年休假为(283/365)*15天=11点63天.按11天计。(08年之前无年休假)
则139.9*11*2=3077.8元。即单位应为其补发3077.8元。
职工带薪年休假条例
第一条 为了维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性，根据劳动法和公务员法，制定本条例。
第二条 机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。
第三条 职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
第四条 职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：
(一)职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；
(二)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；
(三)累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；
(四)累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；
(五)累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。
第五条 单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
第六条 县级以上地方人民政府人事部门、劳动保障部门应当依据职权对单位执行本条例的情况主动进行监督检查。
工会组织依法维护职工的年休假权利。
第七条 单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。
第八条 职工与单位因年休假发生的争议，依照国家有关法律、行政法规的规定处理。
第九条 国务院人事部门、国务院劳动保障部门依据职权，分别制定本条例的实施办法。
第十条 本条例自2008年1月1日起施行。
企业职工带薪年休假实施办法
第一条 为了实施 《职工带薪年休假条例》 （以下简称条例），制定本实施办法。
第二条
中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位 （以下称用人单位）和与其建立劳动关系的职工，适用本办法。
第三条 职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假 （以下简称年休假）。
第四条 年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。
第五条 职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。
前款规定的折算方法为： （当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。
第六条 职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。
第七条 职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假。确因工作需要,职工享受的寒暑假天数少于其年休假天数的，用人单位应当安排补足年休假天数。
第八条 职工已享受当年的年休假，年度内又出现条例第四条第 （二）、 （三）、 （四）、 （五）项规定情形之一的，不享受下一年度的年休假。
第九条 用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。
第十条 用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
第十一条 计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数 （21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
第十二条 用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。
前款规定的折算方法为： （当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。
用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。
第十三条 劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。
第十四条 劳务派遣单位的职工符合本办法第三条规定条件的，享受年休假。
被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假；少于其全年应当享受的年休假天数的，劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。
第十五条 县级以上地方人民政府劳动行政部门应当依法监督检查用人单位执行条例及本办法的情况。
用人单位不安排职工休年休假又不依照条例及本办法规定支付未休年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府劳动行政部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该用人单位支付未休年休假工资报酬外，用人单位还应当按照未休年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不执行支付未休年休假工资报酬、赔偿金行政处理决定的，由劳动行政部门申请人民法院强制执行。
第十六条 职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理。
第十七条 除法律、行政法规或者国务院另有规定外，机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的职工，依照本办法执行。
船员的年休假按 《中华人民共和国船员条例》执行。
第十八条 本办法中的 “年度”是指公历年度。
第十九条 本办法自发布之日起施行。