蓄电池翻新:钓鱼执法的违法性及对策分析)

                                         钓鱼执法的违法性及对策分析

摘要：在法治社会中，执法应当有法可依；执法应当合乎法理；这是行政执法最基本的执法思想。然而沸沸扬扬的“钓鱼”事件却暴漏了现实中执法的尴尬境地，取证困难和经济利益的双重作用扭曲了行政执法的思想和行为，“钓鱼”这是一种危险的信号，他给我们敲响了警钟，警示我们重新审视行政执法机制，改革执法依据和手段，最终实现社会法制的健康发展。
关键词：“钓鱼”成因  违法性质  健全法制 
 一、钓鱼执法的形式和产生原因
（一）钓鱼执法等于职权“碰瓷”
1.1.1“钓鱼执法”这个说法很形象，在这个事件中有钓者，有饵，有鱼。这三方面在整个过程中有主有次。其执法过程如下：先将所有可能违规的人都看成“鱼”，以其所图的“违规利益”做饵，待其上钩后进行执法“收鱼”。客观的看，这样的执法无非有两个结果：一是，加剧社会的信任危机、政府百姓互不信任，因为随时要提防自己成为鱼的能；二是，增加社会大众对执法部门的抵触情绪，行政执法领域都不能光明正大搜集证据，进行“阳光”执法，社会大众当然对其行为产生抵触。
1.1.2“钓鱼执法”的本质是利用职权的“碰瓷”。在这里，职能部门对于违法行为的处罚并不是刑事案件中的刑法制裁，而是经济制裁，所以其执法的目的对于公众而言就出现了曲解和歧义。人们理所当然的认为这样的执法就是为了“罚钱”，当公众将“金钱”和“钓鱼”联系起来时，“碰瓷”就成为了钓鱼执法的另一个代名词，这种歧义对于公众和政府都是十分不利的。
（二）执法经济是“钓鱼执法”产生的根本原因
1.2.1执法经济的原因
在执法经济的利益诱惑明显，虽然1996年施行的《中华人民共和国行政处罚法》虽然有这样的规定，“任何行政部门都没有权利私自处理罚没款，都要上交国库”，但各地财政一般会按40%-50%的比例将罚没款返还给行政执法部门，有关部门再按照一定的比例返还给各分支机构。这就等于是一些政府及其职能部门与执法人员联手行动。这种情况下，导致个别执法部门和执法人员以贪图利益为目标，在执法中滥用职权，引诱守法公民“违法”，并将“诱饵”作为公民违法犯罪的证据，然后将处罚的来的“利益”私有化是不足为奇的。
另外我们看到，一些利益的始端和源头是个别地方政府，地方政府拨给执法部门的经费很少，有的不足以维持部门生存，并一再的暗示和鼓励执法部门创收以自给自足；到了执法部门，执法单位又将创收作为单位和领导的绩效考核，创收得越多，单位提成和政府财政返回的就越多，领导和员工的奖金、福利等也就越多；到了执法人员，单位又将创收任务分解给每一个执法人员，并与个人奖金、福利、考核、提职加薪等挂钩。这样就在地方政府、执法部门和执法人员之间结成了一个利益分配无形网络，其成员形成了默契的利益目标就是各自利益的最大化，可见由于利益的驱动，使得利用成了目标，法律成了创收的工具，以致以罚代法屡禁不止。
1.2.2对政绩的渴望和公众媒体的压力
在行政部门的执法中还带一定的功利性和舆论的压力，因为媒体的更多介入使得一些伤害百姓的违法事件及时的得到了“曝光”，但是同时媒体也会“曝光”执法的不及时，这就给执法部门带来了一定的社会舆论的压力。出于“颜面”考虑政绩是最重要的，执法不力的帽子是任何一个行政执法部门都不愿意戴上的，这于公于私都是不良的后果。
出于这种政绩和舆论的压力，迫使一些执法者急功近利的使用非常手段也是必然的结果，在上海的“钓鱼”事件中，打击黑车的目的昭然，但是其做法缺失是大家所明白看到的，但是在其背后“打击黑车，保护公众利益”的舆论是不是也起到了推波助澜的作用呢？恐怕也是再明白不过的了。
 二、“钓鱼执法”的违法性分析
（一）“钓鱼执法”的行政行为不合法
行政行为是政府设立的具有行政职权的行政部门所采取行使权力的行为；是对国家和社会公共事务进行管理和公共服务的行为；这种行为首先的基本要素就是合法。判断行政行为违法的依据是：行政主体越权或行使没有法律的授权的行政行为；行政主体在行使行政权力时不符合法律规定。以下主要从这两个层面来分析“钓鱼执法”的违法性
2.1.1“钓鱼执法”的行使行为不合法。
这是因为：（1）根据宪法理论，任何国家机关不得行使没有法律授权的权力，虽然“钓鱼执法”是行政调查权的衍生结果，但“钓鱼执法”已超出一般意义上的调查权规定的调查行为，是调查权以外的非正常的调查方式，这违背法律授权时的初衷，即行政调查的范围和方式应当符合国家法律的规定。（2）“钓鱼执法”是行政权主观扩张的形式之一，对于行政权的这种主观臆断的扩张，在相关的法律法规中是有严格限制的。对犯罪行为采用“诱惑侦查”范围和程序都有着严格的法律限制，更何况是行政执法中的所谓“诱惑调查”。从众多“钓鱼执法”的结果来看，其惩戒的违法行为对社会所造成的危害性要远远低于行政违法的危害。（3）“钓鱼执法”是对公民权利的侵犯，这违反了法律的平等原则。公民就是违反了法律，但是他们的一些权利还是需要得到保护的，这是我国法律赋予公民的权利。钓鱼中对公民的假定有罪并采取的诱惑犯罪的行为显然是违法的。
2.1.2“钓鱼执法”的行政行为的取证不合法
在“钓鱼执法”中，行政行为取证的形式是：（1）栽赃陷害。违法者在根本没有动机和意愿违法的情况下“违法”并被强行取证。上海钓鱼事件中，在遭遇强行拦停后，行政执法人员或者“钓饵”强行打开车门，抢夺汽车发动机钥匙，强迫车主在行政处罚文书上签字。此类行政行为完全没有任何证据指控车主违法，实际上是行政机关为获得处罚款而故意栽赃陷害。（2）诱惑违法。行政执法人员或“钩子”在违法者不知情的情况下，利用各种手段诱使目标实施违法行为，这在违法行为的界定中是不符合主动、故意的违法判断的。上海事件中，“诱饵”伪装为患有重病须赶往医院就诊或有紧急要事处理须搭乘汽车，并向车主许诺偿付一定数额的车资，但车主没有明确表示接受。这类情形属于没有形成完整的证据链，属于证据明显不足。
（二）程序违法
2.2.1 “钓鱼执法”的行政执法缺乏最起码的知情权保护
根据行政法原理和行政处罚法的规定，行政执法人员通过工作检查监督发现违法行为和进行调查、取证，都必须先出示证件，这是公众知情权的体现。在“钓鱼执法”过程中，法律规定的“先出示证件”的程序根本没有执行的可能。一方面，在“钓饵”参与引诱的行政执法中，“钓饵”位于执法人员最前列，即他最先与受害人接触并引诱其入圈套，这样才能使行政处罚获得必要的“证据”。无论是真正的执法人员还是社会闲散人员，在成为“钓饵”时是不可能按法定程序出示执法证件的，所以，在“钓饵”参与的“钓鱼执法”中，法律规定的保障公民权利和规范行政执法的第一道程序在行政机关设计“钓鱼”计划的时候就已经被有计划的省略了；这样在违法人员被处罚前根本没有机会了解“钓饵”身份，并在其在诱惑和引导下实施了违法行为，这是“钓鱼执法”中明显的程序违法。
2.2.2“钓鱼”后的执行过程中往往也存在着申诉程序的缺失
第一，“钓鱼”执法时执法人员的不合法。权行政执法首先“执”的“法”是要依据法律法规的行政行为，执法的过程中行使权力的方式和处理违法的程序都要依法进行，不能随意将法定的执法权力委托给没有执法主体资格的“钓饵”去行使，更不能采用市场化的方式将执法中的调查取证权委托出去，否则就会出现为执法而执法，为罚款而执法的畸形执法形式，甚至还会形成一个专业取证牟利的团伙，在缺乏任何管束的情况下，这类团伙就演化成了敲诈勒索的团体，这是“执法”旗号下的严重违法。
第二，执法时对违法人的处理过程不合法。行政行为的正当程序要求我们在对相对人作出不利的决定之前，必须事先告知决定的事实理由和依据，必须听取当事人的陈述和申辩。“钓鱼执法”则省略了这些法定程序，通过诱骗的方式诱惑当事人违法，事后逼迫当事人签署放弃陈述申辩的协议，从而达到高额罚款的目的。可以说，这种执法过程缺少起码的正当性与合法性。
第三，执行后违法人的申诉过程缺失也是不合法的表现。“钓鱼执法”在获得相应的收获后，为被害人申诉提供平台的行政听证程序也存在缺失现象。根据我国行政处罚法第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求举行听证的，行政机关应当举行听证。而“钓鱼执法”往往涉及较大数额的罚款，但行政机关极少启动听证程序，原因在于受害人不愿为此耗费精力和财力，同时，受害人往往会受到更加高额罚款的威胁而选择忍气吞声。从已公布的“钓鱼执法”案件来看，还没有一起受害人通过听证程序获得权利救济，这表明听证程序在“钓鱼执法”案件中基本上是处于虚置状态，同时也说明听证程序的法律效益存在严重问题。
（三）执法动机不纯
行政执法中的“钓鱼执法”，显然是源于刑事侦查中的“诱惑抓捕”，即在掌握一定证据的同时，为了抓获已知犯罪嫌疑人，而通过“诱惑”方式，以利引之，使其落网。“诱捕”在法律中有着严格的控制要求，是在刑法的法规范围内的限制执行行为。但是，行政执法中的“钓鱼”却是引诱守法公民至少是当时没有“违法”的公民违法，并把事先设计好的“钓饵”作为定性的证据。这种取证的方式本身已经是违法的。再从动机上来看，行政执法机构的违法执法有两种情况：一种是为了遏制某些特殊的难以取证的违法行为而采取的“特殊”方式；另一种是为了“创造”利益而进行的有计划的选择。第一种在一定程度上可以理解，可事实证明目前各地所暴露出的“钓鱼”执法行为，基本上属于第二种类型，即执法者清楚地知道自己在做与自己的利益有关并可能为此进行相应的理性策划。
（四）破坏法治秩序
法治秩序的建立，是政府、执法机关、社会公众对法律的道德约束力达成共识的结果，在建立法治秩序的过程中，公众的守法意识要建立在执法部门的严格执法上的，通过正确的执法才能使公众明白法律的底线，从而建立守法的意识，最终实现法治的秩序。在这样的过程中，执法者严格、公正的执法行为，所树立的是法律的权威和形象。
然而，当一个执法部门为了私利而“执法”时，特别是引诱守法或当时守法者“违法”时，社会对法律就会产生强烈的质疑。而执法者所影响的也不仅仅是这一部门的形象，更影响了法律的道德底线，动摇了人们心中的法治观念和信心。行政执法中的“钓鱼”行为，不但会让公众在守法与违法之间困惑，模糊守法与违法之间的界限，更是对社会道德底线的冲击。当“钓鱼”成为经常发生的情况时，社会公众对法律的信任将会出现危机，而法律是道德的最低约束，突破了法律的界线也就没有了道德可言了，更何况是法律秩序。
 三、治理“钓鱼执法”的对策
（一）建设法治政府让行政执法必须依法行政
3.1.1执法要守法就要从根本上建立法治的政府机构，从高层建筑开始贯彻合法行政、合理行政、程序正当的执法行为。这是社会要求全面推进依法行政、建设服务型政府的基本要求。行政机构关是政府职能部门下设机构，他们在执法时对其实行监督的往往是政府的职能部门。所以建立法治的政府是让执法合法化的前提。在查阅相关执法依据，我们无法找到“钓鱼”执法的合法依据，与这相反，我们看到的是“钓鱼执法”的违法依据。这就提醒我们要真的“钓鱼”的违法之处展开行政执法的整顿，这一过程是要从思想到行为，从高层到基层逐步实施的。总之，节制违规执法就要从建立法治的政府开始由上至下的进行法治化建设。
（二）行政执法要与经济分离，维护公共行政的精神
3.2.1在执法机关的建设和机制改革中要实现执法部门的执法独立化，也就是行政执法与经济利益的彻底脱钩，用公共行政的精神来指导执法。“钓鱼执法”事件究其根本是“以罚代管”的行政管理思维演变成“创收”思想，再由此转变为对非法利益的追求，最终导致把执法看作是经营方式，把违法者当成是创造利润的工具。在这种情况下，必须考虑执法机关的行政体制建设一定要保证执法部门的执法与经济的分离，从根本上阻断以罚代管的情况。
3.2.2维护公共行政的精神树立正确的执法观。行政执法部门必须坚持"执法公正、一心为民"的要求，始终把人民的利益放在第一位，树立以人为本的执法理念。在执法过程中，执法理念对于执法活动，既是一种内在的精神动力又是引导，评价和调节行为方式的价值标准。
随着社会主义市场经济的发展和依法治国基方略的全面落实，执法理念也要不断地更新和发展。行政执法机关必须自觉的接受人民群众的监督，为人民群众实现对政府行政执法工作的监督创造条件，把人民群众的监督意见作为改进工作的动力和公正执法的要件。行政执法是十分严肃的事情，一切行使权力的方式和程序都应当依法进行。行政执法机关为避免"钓鱼执法"的事件再次重演，行政执法机关应当严格依法行政，按照职权法定、合理行政、程序正当、诚实守信、便民高效的要求不断提升执法水平，摆脱利益羁绊，公正执法，真诚为人，避免此类执法丑闻的再次出现。公权力的行使者应该时刻意识到这一新的历史时期的独特性，意识到自已肩上的责任，时刻警醒自己严格依法行政，自觉接受监督，才能取得人民的信任，履行好自己的职责。
树立正确的执法观是公务员队伍建设必须首先解决的问题，尤其是由于当前基层行政机关经费困难，以追赃返还来弥补经费不足的情况下，如果执法指导思想不正确，就容易导致利益驱动，为钱办事，就容易导致执法目的本末倒置，就容易导致执法观的扭曲，从而损害群众利益、损害行政机关的形象、损害公共精神。
（三）行政执法要诚实守信，构建诚信政府
从道德层面上探讨，对犯罪嫌疑人，尤其是严重犯罪的嫌疑人，使用具有一定欺骗性的侦查手段尚未逾越被普遍认可的国家机关的道德责任界限，因此具有一定的法律容许性。这是由犯罪行为对社会的危害性与使用欺骗性侦查手段的负面影响两者之间相权衡而作出的价值和政策选择，就“钓鱼”执法来看，执法的对象仅仅是行政违法嫌疑人，行政违法的社会危害性与犯罪的社会危害性有质的区别，对行政违法嫌疑人采用诱惑性调查手段超过了被普遍认可的国家机关的道德责任界限，损害了政府诚实守信的形象，其造成的负面影响要远远超出其带来的一丁点效益。因此，在日常行政管理、行政执法过程中，一定要遵循诚实守信原则，构建诚信政府。
（四）建立健全监督机构，确保执法权正确行使
3.4.1利益驱动是公权力滥用的起因，缺乏制约和监督是公权力滥用的条件。“钓鱼式执法”告诉我们，在执法过程中需要建立“执法监督”机制，要让社会公众在受到“钓鱼执法”、“暴力执法”和“沉默执法”的时候有申述的地方，有能管滥用公权力的机构。然而，个案维权有可能局部讨回被放逐的公正，但撼动不了“钓鱼执法”被权力滥用的根。要对“钓鱼执法”斩草除根，必须先从源头上遏制“执法经济”，并且严格限制公权力机关以各种方式在社会上“聘用”各种社会人员。任何执法机关都没有任何理由像公司一样“按业绩提成”。所以，我们不仅要用道德来解决公权力滥用的问题，更要用体制机制和法律来制约和监督公共权力滥用问题。
3.4.2建立健全监督机构，确保执法权正确行使权力产生腐败，绝对的权力产生绝对的腐败，依靠监督才能防止腐败，预防和治理执法、司法不公问题，同样必须健全监督机制，增强监督实效。有效的监督是树立正确执法观的良药，必须以刮骨疗毒的勇气，克服和纠正监督缺位、错位、不到位的问题。基层公务人员作为行政执法者，要勇于接受监督，在自觉接受外部监督的同时，切实加强内部监督和制约。
3.4.3在政府建立监督机制的时候也要建立相应的民意表达机制，鼓励公民积极维权，这实际上是一种变相的社会监督体系的建立。政府通过这种公民的维权来得到行政执法中违法信息并予以过问、调查、解决，在这样的过程中无形的实现了对执法过程的监督。然而目前，绝大多数的公民缺少积极维权的意识，面对行政机关滥用职权往往就忍气吞声，不能够利用法律赋予的权力去争得自身利益的保护。这也是“钓鱼执法”长时间隐而未现的一个原因。对多起钓鱼事件的分析，反映出受害人或者是说被处罚人都没有积极地采用法律赋予的权利来争取保护，比如行政复议、行政诉讼。对此政府要让公众了解到，国家已经制定颁布了《行政复议法》、《行政诉讼法》，如果公民在日常生活中遇到了他认为是非法的“钓鱼执法”，侵害了其合法权益，那么他就可以根据上述法律的规定提起行政复议和行政诉讼。要求行政复议机关和法院纠正这种违法行为，维护其合法权益。这样就可以在公共维权的作用下实现对“钓鱼”的公共监管。
四：总结
综上所述，不难看出在社会急剧转型的今天，扭曲了权力性质的“钓鱼执法”是社会发展的法制缺失。其执法的违法性有目共睹的，其危害是不容置疑的。如何解决这一执法“毒瘤”，是社会行政法制建设必须要面对的。只有从政府的建设上下功夫，建立彻底的法治政府；严格划分经济和执法的界线；建立强大的监督机制；教育执法人员建立正确的执法观；广泛扩展社会监督的信息通道，只有这样才能在根本上解决“钓鱼”事件的发生，还社会公众一个守法的执法。      参考文献：
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