九乡新闻网谭咏麟 朋友原版伴奏:中国侵权责任法解说（二）
来源：百度文库 编辑：九乡新闻网 时间：2024/05/02 09:02:34
梁慧星 中国社会科学院法学研究所 研究员
上传时间:2011-4-11
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关键词: 中国；侵权责任法；解说
内容提要: 对2010 年7月1日生效的《中华人民共和国侵权责任法》进行全面解说十分必要。对该部法律的法律结构和立法模式、一般条款和保护客体、归责事由、多数人的侵权行 为、人身损害的赔偿、财产损失的计算、侵害人身权益造成财产损失的赔偿、精神损害赔偿、停止侵害请求权、使用人责任、网络侵权责任、安全保障义务、惩罚性 赔偿、建筑物责任等十四个方面进行解读，串引了我国侵权责任法的几乎全部制度。通过对该法制定前的学说特别是最高人民法院一系列司法解释发展脉络的总结分 析，以及对该法与日本等国家和地区相同、相关制度的对应性比较考察，既有对各条款基本文义的解释，又有条款设计的妥当性论证，向读者传达了关于中国侵权责 任法主要制度的立法理由说明。
七、侵害人身权益造成财产损失的赔偿
第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔 偿；侵权人因此获得的利益难以确定的，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院起诉的，由人民法院根据实际情况确定具体赔偿数额。”
人身权益受侵害，因人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私不能计算金钱价值，往往难以计算受害人所遭受的实际财产损失。裁判实践中采取以侵权人所 获财产利益作为被侵权人所受财产损失的办法。若干年前某地方人民法院审理的擅自采用某著名田径运动员肖像制作商业广告的案件，即已采用这一办法。本条将此 项实践做法上升为法律条文，具有意义。
须注意的是，侵害“人身权益”中的“生命、身体、健康”所造成的财产损失（及非财产损失）之计算，已在本法第16条规定。因此，本条第2句“被侵权人的损 失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿”，应指侵害“生命、身体、健康”之外的“人身权益”，如侵害姓名、肖像、名誉、隐私等的情形。
八、精神损害赔偿
第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”
现行《民法通则》第120条规定姓名权、肖像权、名誉权等人格权受侵害，可以请求精神损害赔偿。却未规定生命、身体、健康权受侵害，可否请求精神损害赔 偿。为弥补此项漏洞，最高人民法院关于精神损害赔偿的解释（2001）第1条明示：生命权、身体权、健康权、人格尊严权、人身自由权及其他人格利益受侵 害，受害人均可请求精神损害赔偿。[43]
起草人肯定最高人民法院的解释，设立本条规定，凡侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，受害人可请求精神损害赔偿。大体对应于《日本民法》第710 条关于“财产以外的损害的赔偿”、第711条关于“对近亲属的损害赔偿”的规定。[44]日本民法所谓“财产以外的损害的赔偿”，其具体形式称为“慰谢 金”；[45]中国民法所谓“精神损害赔偿”，其具体形式称为“精神损害抚慰金”。[46]
但须注意，本条所谓“人身权益”概念，包含“生命、身体、健康”在内。侵害他人“生命、身体、健康”致人残疾或者死亡，按照本法第16条规定，受害人或者 其近亲属有权请求残疾赔偿金或者死亡赔偿金。如前所述，此残疾赔偿金和死亡赔偿金在性质上属于精神损害赔偿。因此，侵害他人“生命、身体、健康”致他人残 疾、死亡情形，受害人或者其近亲属，在依据本法第16条获得残疾赔偿金或者死亡赔偿金之后，不得再依据本条规定请求精神损害赔偿。
九、停止侵害请求权
第21条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨害、消除危险等侵权责任。”
中国民法理论和实践，认可对进行中的加害行为、妨害行为或危险状态，受害人有停止侵害、排除妨害、消除危险请求权。现行民法通则第134条规定的承担民事责任的方式，亦包括“停止侵害、排除妨害、消除危险”。故特设本条规定。
须注意的是，停止侵害请求权，其立法目的在于及时制止那些刚发生的、进行中的侵权行为，以避免造成严重损害后果，显然不能适用一审普通程序，而要求创设一 种类似于英美法申请禁止令(Injunc-tion)那样的新程序。在立法机关修改民事诉讼法创设类似Fp禁止令程序前，按照最高人民法院关于民法通则的 解释意见第162条，人民法院可以根据受害人的申请先行作出停止侵害的裁定。[47]
本法所谓“停止侵害请求权”，相当于日本法上的“差止请求权”。例如，对于商号的不正当使用、不正当竞争行为、侵害知识产权等，商法（第20条）、不正当 竞争防止法（第3条第一款）、专利法（第100条第一款）、著作权法（第112条第一款）有差止请求权的明文规定。日本民法，虽然没有明文规定差止请求 权，但裁判实践中认可差止请求权。[48]差止请求权，在程序上采用事先保全的方法，值得重视。[49]
十、使用人责任
第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”
“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”
第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”
《民法通则》未规定“使用人责任”。为弥补这一漏洞，最高人民法院关于人身损害赔偿的解释（2003）第9条，创设雇用人责任。[50]起草人在总结裁判 实践经验的基础上，将“雇用人责任”改名为“使用人责任”，并区分为“用人单位”与工作人员之间的使用关系和个人之间的使用关系，第34条规定用人单位与 工作人员之间的使用关系，第35条规定个人之间的使用关系。又考虑到“劳务派遣”的特殊性，在第34条设第二款，规定被派遣的工作人员致人损害的责任。
关于使用人责任，有两种立法例：一为无过失责任，如法国民法第1384条第5项规定，及英美法上的替代责任vicarious liability；二为推定过失责任，如德国民法第831条、瑞士债务法第55条、我国台湾地区“民法”第188条。[51]就公平正义而言，使用人利 用他人扩大其活动范围，依报偿责任理论，理应承担被使用人侵害他人权益所生损害赔偿责任。且被使用人通常不具备赔偿资力，唯使用人承担赔偿责任，始足以保 障受害人获得完全赔偿。故从立法政策考量，此两种立法例，以无过失责任为优。[52]
特别考虑到在现代市场经济条件下，使用人多数是现代化企业，其对雇员之招聘、选任、监督、管理，往往有严格制度。于雇员执行职务中造成他人损害情形，使用 人易于举证证明自己对于雇员之选任、监督不存在过失而逃脱责任，最终使遭受损害之他人不能获得赔偿，致使用人责任制度救济受害人的法律目的落空。即使在法 院裁判实务上，对于使用人的举证免责作严格限制甚至一概不予认可，但法律既有举证免责之规定，使用人往往不同意和解，难免在诉讼上多方设法证明自己无选任 监督过失，造成诉讼资源浪费。[53]有鉴于此，本法关于使用人责任制度之设计，采取法国民法和英美法之无过失责任。
值得注意的是，日本民法第715条(1)项规定：“为某事业使用他人的人，对于被使用人在其事业的执行中对第三人造成的损害，负赔偿责任。但使用人对于被 用人的选任及其事业执行的监督已尽相当的注意，或者即使尽到相当的注意，损害仍不免发生时，不在此限。”显而易见，采推定过失责任。但在判例上，使用人主 张选任、监督上的无过失抗辩统统不被认可，使得第715条(1)项第二句关于使用人免责抗辩的规定，成为一个“空洞条文”。[54]其结果是日本民法第 715条规定的使用人责任在实际上成为无过失责任。[55]
关于使用人责任的另一个问题是，使用人对于受害人承担赔偿责任之后，可否对造成损害的被使用人行使“追偿权”？《最高人民法院关于人身损害赔偿的解释(2003)》第9条末句规定，“雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。
法律委员会考虑到现代社会生活的实际情形，被使用人大多数属于工薪劳动者，依赖工薪收入维持自己和家庭生计，其工薪报酬本来就很低，使用人行使追偿权之结 果，往往导致被使用人及其家庭生活陷于困境。对一些工薪报酬较高的行业而言，使用人行使追偿权仍然有其合理性，自不待言。但是，哪些使用关系可以认可追偿 权，哪些使用关系不宜认可追偿权，情况比较复杂；即使适宜认可追偿权，其追偿条件如何设置，哪些以“故意”为条件，哪些以“重大过失”为条件，哪些有“一 般过失”即可追偿，亦难以具体规定。因此，法律委员会决定，本法不就追偿权作一般规定，而将应否认可追偿权、追偿权行使条件及追偿额比例，委托人民法院于 裁判实践中根据具体情况处理。
日本民法第715条(3)项规定：“前两项的规定，不妨碍使用人或者监督人对被用人行使求偿权。”对于此项规定如何理解，存在分歧意见。[56]关于追偿 权的另一个问题是，于认可使用人行使追偿权情形，是认可“全额追偿”，还是“限额追偿”？近时的学说认为，使用人向受害人支付损害赔偿金后，如果该金额可 以全部从被用人追偿，结果是被用人最终承担全部责任，违背使用人责任制度的立法目地，因此必须对使用人追偿权的行使进行限制。[57]最高裁判所昭和51 年7月8日判例，根据诚信原则和权利滥用的法理，对使用人追偿额限制在四分之一限度内。[58]上述关于追偿权的学说判例，值得重视。
本法所谓“因执行工作任务”，即日本民法（第715条）所谓的“执行职务”。因此，人民法院于判断被使用人是否属于“因执行工作任务”时，可以参考日本判 例认定是否属于“执行职务”之“行为外观”理论。[59]凡被使用人之“行为外观”，具有执行工作任务之形式，客观上足以使他人认定其为执行工作任务，即 使属于滥用职务行为、怠于执行工作任务行为，或者利用执行工作任务之机会及与执行工作任务之时间和场所有密切关系的行为，均应认定为“执行工作任务”。
最后须说明的是，第34条第一款所谓“用人单位”，应包含公、私企业及国家机关和事业单位在内，因此本法未专条规定所谓“公务员之侵权行为”。第34条第 一款将取代《民法通则》第121条[60]成为国家机关工作人员侵权行为之一般法，而《行政诉讼法》（第67、68条）关于行政机关工作人员侵权责任的规 定[61]及《国家赔偿法》（1994年制定、2010年修改），均应属于第34条第一款的特别法。
十一、网络侵权行为
第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”
“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”
“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
近年来利用网络侵害他人名誉、隐私等人格权的问题日益引起社会广泛关注，要求通过立法规制网络侵权。本法适应这一要求，设立本条。本条设3款：第一款规定 网络用户和网络服务提供者的侵权责任。依据本款规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益，该网络用户或者网络服务提供者应当对受害人承担 侵权责任。第二款规定受害人要求网络服务提供者采取必要措施的权利，及网络服务提供者未采取必要措施情形应当承担的侵权责任。依据本款规定，网络服务提供 者接到受害人通知后及时采取“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”的，即可免于承担侵权责任；未及时采取必要措施的，应当对损害的扩大部分与网络用户承担连 带责任。判断采取措施之是否“及时”及计算“损害的扩大部分”，应当以网络服务提供者“接到通知”之时点为准。第三款规定网络服务提供者的连带责任。依据 本款规定，网络服务提供者与实施侵权行为的网络用户承担连带责任的要件：一是网络服务提供者“知道”网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益；二是网络服 务提供者“未采取必要措施”。判断被告是否“知道”，应采客观标准即网络服务行业的其他经营者处于同一情形是否“知道”，而不是主观标准即被告自己当时是 否知道，自不待言。但考虑到现代互联网信息爆炸的实际情形，要求网络服务提供者承担过高、过严的注意义务并不现实，从本条3款规定的内容及安排顺序解释， 无论是判断被告网络服务提供者是否“知道”，或者判断其是否“及时采取必要措施”，均可以“接到通知”为基准。“接到通知”，即构成“知道”，“接到通 知”后仍“未采取必要措施”，即应判决该网络服务提供者与实施侵权行为的网络用户承担连带责任。
十二、安全保障义务
第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”
“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”
中国民法理论和裁判实践，引进德国法院判例形成的“交易安全义务”理论，以解决某些公共场所发生的损害赔偿问题。但德国判例上的“交易安全义务”的适用领 域很宽，[62]几乎涵盖了本法全部分则（第5—11章）规定的侵权类型，而中国民法理论和裁判实践创设的“安全保障义务”，只是用来弥补现行法律规定的 不足，其适用范围很窄，仅限于提供公用服务的营业服务场所和群众性活动。[63]本法在总结有关理论研究和裁判实践基础上，设立本条规定“安全保障义 务”。
按照本条的规定，负有安全保障义务的人被限定于公共场所的管理人和群众性活动的组织者。条文列举规定的所谓“公共场所”是：“宾馆、商场、银行、车站、娱 乐场所等公共场所”。从条文列举规定可见，本条所谓“公共场所”，是指向公众提供各种公用服务的“营业服务场所”。考虑到许多大型群众性活动在公共场所举 行，例如在体育场馆举行演唱会，可能发生“管理人”责任与“组织者”责任的竞合，如果损害的原因属于公共场所及其设施本身的缺陷，则应由场所管理人承担责 任；如果损害的原因不属于场所本身，而属于组织管理瑕疵或者因组织群众性活动临时增设设施的缺陷，则应由组织者承担责任。
按照本条第二款的规定，如果损害是由第三人造成的，则应当由该第三人对于受害人所受全部损害承担赔偿责任，未尽到安全保障义务的管理人或者组织者，仅在该 当事人不能承担赔偿责任或者不能承担全部赔偿责任时，承担与其未尽安全保障义务的程度相应的补充责任。换言之，如果造成损害的该第三人对全部损害承担了赔 偿责任，则未尽到安全保障义务的管理人或者组织者将不承担任何责任；或者，即使该第三人逃逸或者因无赔偿能力根本不能承担赔偿责任，未尽到安全保障义务的 管理人或者组织者亦仅承担与其未尽安全保障义务的程度相应的赔偿责任，而不应承担全部赔偿责任。[64]
十三、惩罚性赔偿
第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
中国民法理论和立法．沿袭德国民法理论．坚持民法责任与公法责任的严格区分，因而现行民法通则未规定惩罚性损害赔偿。因20世纪80年代中、后期，发生 “假冒伪劣、缺斤短两”等损害消费者利益的严重社会问题，民法学者和消费者协会建议借鉴美国法上的惩罚性损害赔偿制度，1993年制定《消费者权益保护 法》，设第49条规定惩罚性赔偿。[65]但该法第49条规定的惩罚性赔偿金额仅为合同价金的两倍。2008年，中国发生“三鹿奶粉致婴幼儿受害事件”， 当年颁布的《食品安全法》第96条规定“价款十倍”的惩罚性赔偿金。[66]
按照本条规定，惩罚性损害赔偿制度的适用，被限定于“产品责任”范围内，产品责任之外的侵权行为，不得适用惩罚性损害赔偿，其立法目的值得重视。但本条未 规定惩罚性赔偿的“倍数”，而是规定被侵权人有权请求“相应的”惩罚性赔偿，将惩罚性赔偿金数额（倍数）之决定，委托给审理案件的人民法院结合具体案情予 以裁量。当造成损害的产品属于“食品”时，《食品安全法》第96条关于可以判处“价款十倍”的惩罚性赔偿金的规定，将作为本条规定之特别法而优先适用，自 不待言。
日本民法迄今未规定惩罚性损害赔偿，且判例、通说亦不认可一般的惩罚性损害赔偿。但裁判实践中，法官于计算慰谢金时，基于自由裁量，往往考虑“加害的动机、态样等情事”，增加或减少慰谢金的金额，使慰谢金具有惩罚性，称为惩罚的慰谢金。[67]
十四、建筑物责任
中国民法所谓“建筑物责任”，日本民法称为“土地工作物责任”。日本民法第717条规定土地工作物责任，采推定过失责任。[68]现行《民法通则》第 126条规定建筑物责任，亦采推定过错责任。[69]在裁判实践中，对于“道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的”案型，亦适用 《民法通则》第126条。[70]
进入21世纪以来，中国发生多起房屋、桥梁倒塌事故，造成人民群众生命财产巨大损失，建筑物等的安全、质量问题引起社会广泛关注。全国人大法律委员会考虑 到建筑物因不符合安全标准造成倒塌的严重危害性，决定在《民法通则》第126条规定基础上，将建筑物责任区分为建筑物管理瑕疵损害责任（第85条）和建筑 物倒塌损害责任（第86条），对于建筑物管理瑕疵损害仍维持推定过错责任，对于建筑物倒塌损害采无过错责任。此外，总结《民法通则》实施以来的裁判实践经 验，创设关于从建筑物向外抛掷物品致人损害的责任（第87条）。
（一）建筑物管理瑕疵责任
第85条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”
“所有人或者管理人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”
本条规定情形，既然发生损害的原因，是对于建筑物、构筑物或者其他设施的管理存在“管理、维护瑕疵”，当然应由所有人或者管理人，对受害人承担侵权责任。 于所有人自己管理情形，由所有人承担责任；所有人委托他人管理情形，由管理人承担责任。条文“造成他人损害”中的“他人”，是指所有人、管理人之外的人， 自不待言。
本条第一款还规定，建筑物管理瑕疵损害责任，属于过错推定责任。人民法院裁判建筑物管理瑕疵损害案件，原告（受害人）只须证明自己遭受损害的事实，及证明 被告所有或者管理的建筑物等造成自己损害即可，无须证明被告有过错。被告（所有人或者管理人）不能证明自己没有过错，即应当承担侵权责任。
按照本条第二款规定，所有人或者管理人承担赔偿责任后，如有其他责任人，有权向其他责任人追偿。所谓“其他责任人”，是指造成建筑物存在“管理、维护瑕 疵”的人。例如，委托装修公司对建筑物等进行装修、修缮、维护，存在装修、修缮、维护的质量瑕疵情形，是指“装修公司”；或者所有人或者管理人自己进行装 修、修缮、维护，所使用的材料存在质量瑕疵情形，是指瑕疵材料的生产者或者供应商。
本条关于建筑物管理瑕疵损害责任的规定，相当于日本民法第717条关于土地工作物占有人侵权责任之规定，二者均采推定过错（过失）责任。须注意的是，本条 （及第86 、87条）所谓“建筑物、构筑物或者其他设施”，不分民用、公用，而日本民法第717条所谓“土地工作物”，限于民用。日本“公有公用土地工作物”即“公 共设施”，因设置管理瑕疵致人损害，不适用日本民法第717条，而应适用日本国家赔偿法关于无过失责任的规定。[71]
（二）建筑物倒塌损害责任
第86条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”
“因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”
本条第一款规定建筑物因缺陷倒塌损害的责任。责任的根据是“因建筑物缺陷”造成建筑物倒塌。所谓“建筑物缺陷”，是指建筑物未达到有关法律、法规、规章规定的安全标准，致建筑物存在对于他人人身、财产的“不合理危险”。
按照本条第一款的规定，建筑物因缺陷倒塌损害责任属于无过错责任。此与产品质量法关于产品缺陷损害责任的规定相同。但本条规定建筑物缺陷倒塌致损的无过错 责任，并无任何免责事由。凡建筑物、构筑物或者其他设施因缺陷倒塌造成他人损害，即应由建设单位与施工单位连带承担赔偿责任。“造成他人损害”一语中的 “他人”，泛指因建筑物倒塌遭受损害的一切人，包括建筑物所有人、管理人在内，而与第85条建筑物管理瑕疵损害责任所谓“他人”（不包括所有人、管理人） 不同。
本条第一款还规定，建设单位、施工单位对受害人承担赔偿责任后，如有其他责任人，有权向其他责任人追偿。此所谓“其他责任人”，在建筑物因“设计缺陷”导 致倒塌的情形，为“设计人”；在因监理人“未尽监理职责”导致建筑物存在缺陷的情形，为“监理人”；在因“不合格建筑材料”造成建筑物缺陷的情形，为该不 合格建筑材料的“生产者”或者“供应商”。
本条第二款规定其他责任人的原因致建筑物倒塌致损的责任。此所谓其他责任人的“原因”，是指建筑物缺陷之外的“原因”。例如：因建筑物所有人、使用人拆除 “承重墙”导致建筑物倒塌；因相邻地挖坑施工、地铁施工动摇地基致建筑物倒塌；因犯罪分子进行爆破导致建筑物倒塌。因此，本款所谓“其他责任人”，是指拆 除“承重墙”的建筑物所有人或者使用人，或者挖坑施工和地铁施工的相邻地使用人，或者实施爆破的犯罪分子。
（三）从建筑物抛掷物品损害的补偿
第87条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”
本条规定“高楼抛物”致人损害，难以确定具体加害人时，由可能加害的建筑物使用人分担损害。本条的法律渊源是罗马法落下物或投掷物致害的“准私犯”规则。 按照罗马法，如果从建筑物中落下或投出的任何物品在公共场所造成损害，住户无论是否具有过错，均可受到“落下物或投掷物致害之诉”(actio de effuses et deiectis)的追究，被要求双倍地赔偿损失。同一房间的数名房客将负连带责任。[72]
我国《民法通则》没有就高楼抛物致损设立规定，但20世纪80年代某地方法院裁判高楼坠物伤人案件，判决由该单元二层以上业主分担赔偿责任，此后为多数法院仿效，形成判例规则。本条总结人民法院裁判经验，使之上升为法律条文。
本条所谓“可能加害的建筑物使用人”，指坠落物品的那个单元二层以上的建筑物使用人（或者所有人），而不包括别的单元的建筑物使用人。本条在确定“可能加 害的建筑物使用人”范围后，准用关于“共同危险行为”的规则，许可属于“可能加害的建筑物使用人”主张因果关系抗辩。最后判决不能证明自己不是加害人的 “可能加害的建筑物使用人”，对坠落物品所造成他人的损害“给予补偿”。此所谓“给予补偿”，应当是“平均分担”而不是“连带责任”，自不待言。
注释:
[43] 最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释(2001)》第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿 精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(1)生命权、健康权、身体权；(2)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；(3)人格尊严权、人身自由权。违反社会 公共利益、社会公德侵害他人隐私或者人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”
[44] 《日本民法》第710条规定：“侵害他人的身体权、自由权或名誉权，以及侵害他人的财产权等自不待言，依前条规定负有损害赔偿责任的人，对于财产以外的损 害也必须予以赔偿。”第711条规定：“侵害了他人生命的人，对于受害人的父母、配偶及子女，即使其财产权没有受到侵害也必须做出损害赔偿。”
[45]日本民法未有“慰谢金”计算标准的规定，而由法庭斟酌案件具体情事，依自由心证决定慰谢金额。参见前引[12]，第283页。
[46]根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释(2001)》第9条的规定，残疾赔偿金和死亡赔偿金，有具体计算标准；精神抚慰金，没有计算标准，而由法庭根据具体案情自由裁量。
[47]最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行、1988）》第162条规定：“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨害、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。”
[48]参见前引[12]，第320—321页。
[49]参见前引[9]园谷峻书，第272页。
[50] 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(2003)》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇 员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”
[51]我国台湾地区所谓“民 法”第188条规定：“1．受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行，已尽相当之注意 或纵加以相当之注意仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。2．如被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斜酌雇用人与被害人之经济 状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。3.雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。”
[52]参见前引[8]，第421页。
[53]参见前引[8]，第422页。
[54]“最高裁判所认定使用者免责的判例从来没有，下级裁判也未曾见。使用者免责的规定基本是一个空洞的条文。”参见前引[9]园谷峻书，第303页。
[55]参见前引[12]，第371页。
[56]一种意见认为，第715条(3)项规定，并非设定追偿权的根据，而应解释为“注意性的规定”（参见前引[9] 园谷峻书，第300页）。一种意见肯定，第715条(3)项规定了使用人或监督者对被用人行使追偿权的根据，并进一步尝试采类型化方法，对于非营利性使用 人责任类型，一般认可使用人的追偿权；对于营利性使用人责任类型，仅在被用人有故意、过失情形认可使用人行使追偿权；对于危险业务的使用人责任类型，仅在 被用人有故意或重大过失情形认可使用人行使追偿权。无论上述何种类型的使用人责任，如果被用人无资力承担赔偿责任，则不得认可使用人的追偿权（参见前引[12]，第373页）。
[57]参见前引[9]园谷峻书，第300页。
[58] 最高裁判所昭和51年7月8日判例，使用人承担被用人驾驶油罐车发生机动车事故的损害赔偿之后，向被用人追偿，原审仅在赔偿金额的4分之1的限度内认可追 偿，并认为使用人请求中超过4分之1的部分违反诚信原则，构成权利滥用，故不予认可。使用人上告，被最高裁判所驳回。参见前引[9]园谷峻书，第302—303页。
[59]所谓“外观理论”，最高裁判所昭和39年2月4日判决指出，“民法第715条规定的执行职务并非仅仅指被使用者正当地执行其担任的职务，从被使用者的行为的外观客观的考察，由使用者的业务形态、规模等认定属于被使用者的职务行为的范围的情形即足矣。”参见前引[9]园谷峻书，第291页。
[60]《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”
[61] 《行政诉讼法》第67条规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。” 第68条规定：“行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员 所在的行政机关负责赔偿。”
[62]根据德国原最高司法法院第六庭庭长Steffen介绍，交易安全义务常见类型有11类，分别发生在以下领 域：街道和广场；水路；建筑基地；设施；庆典、市场和类似集会；职业上的危险领域；商品制造者；对道路交通的参与；铁路；有轨电车；航运和体育活动等。参 见李昊：《交易安全义务论》，北京大学出版社2008年版，第144页。
[63]最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的 解释(2003)》第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人 遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障 义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义 务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”
[64]例如，20世纪90年代某地一家银行营业部发生一位储户被抢劫银行的凶犯杀害的案件，法院审理认定该银行营业部未尽到安全保障义务，最后判决该银行营业部赔偿死者家属30万元（约相当于全额的3分之1），即是管理人承担“相应的补充责任”之适例。
[65]《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”
[66]《食品安全法》第96条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”
[67]参见前引[12]，第311—313页。
[68] 《日本民法》第717条规定：“(1)因土地工作物的设置或保存有瑕疵而致使他人发生损害时，其工作物的占有人对受害人负赔偿损害的责任。但占有人对于防 止损害发生已尽必要的注意时，须由所有人赔偿其埙害。(2)前项规定，准用于树木的栽植及其支撑物有瑕疵的情形。(3)于前两项，如果在损害的原因上有其 他责任人时，占有人或使用人可以对该责任人行使求偿权。”其中，(1)项第二句规定的“所有人责任”属于无过失责任。
[69]《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”
[70] 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(2003)》第16条规定：“下列情形，适用《民法通则》第126条的规定，由所有人或 者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：(1)道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；……”“前款第（一）项情 形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”
[71]《日本国家赔偿法》第2条(1)项规定：“公路、河流或者其他公共设施因设置或管理上的瑕疵，致他人遭受损害时，由国家或公共组织负赔偿责任。”
[72] “二、落下物或投掷物致害（Effusum deiectum），如果从建筑物中落下或投出的任何物品在公共场所造成损害，住户无论是否具有过错，均可受到落下物或投掷物致害之诉（actio de effuses et deiectis）的追究，被要求求双倍地赔偿损失。如果造成一名自由人死亡，任何市民均有权提起诉讼，罚金将是50金币；如果造成伤害，审判员有权裁量 应当支付的赔偿。同一房间的数名房客将负连带责任。”引自［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第405— 406页。
出处:《北方法学》2011年第1期
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关键词: 中国；侵权责任法；解说
内容提要: 对2010 年7月1日生效的《中华人民共和国侵权责任法》进行全面解说十分必要。对该部法律的法律结构和立法模式、一般条款和保护客体、归责事由、多数人的侵权行 为、人身损害的赔偿、财产损失的计算、侵害人身权益造成财产损失的赔偿、精神损害赔偿、停止侵害请求权、使用人责任、网络侵权责任、安全保障义务、惩罚性 赔偿、建筑物责任等十四个方面进行解读，串引了我国侵权责任法的几乎全部制度。通过对该法制定前的学说特别是最高人民法院一系列司法解释发展脉络的总结分 析，以及对该法与日本等国家和地区相同、相关制度的对应性比较考察，既有对各条款基本文义的解释，又有条款设计的妥当性论证，向读者传达了关于中国侵权责 任法主要制度的立法理由说明。
七、侵害人身权益造成财产损失的赔偿
第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔 偿；侵权人因此获得的利益难以确定的，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院起诉的，由人民法院根据实际情况确定具体赔偿数额。”
人身权益受侵害，因人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私不能计算金钱价值，往往难以计算受害人所遭受的实际财产损失。裁判实践中采取以侵权人所 获财产利益作为被侵权人所受财产损失的办法。若干年前某地方人民法院审理的擅自采用某著名田径运动员肖像制作商业广告的案件，即已采用这一办法。本条将此 项实践做法上升为法律条文，具有意义。
须注意的是，侵害“人身权益”中的“生命、身体、健康”所造成的财产损失（及非财产损失）之计算，已在本法第16条规定。因此，本条第2句“被侵权人的损 失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿”，应指侵害“生命、身体、健康”之外的“人身权益”，如侵害姓名、肖像、名誉、隐私等的情形。
八、精神损害赔偿
第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”
现行《民法通则》第120条规定姓名权、肖像权、名誉权等人格权受侵害，可以请求精神损害赔偿。却未规定生命、身体、健康权受侵害，可否请求精神损害赔 偿。为弥补此项漏洞，最高人民法院关于精神损害赔偿的解释（2001）第1条明示：生命权、身体权、健康权、人格尊严权、人身自由权及其他人格利益受侵 害，受害人均可请求精神损害赔偿。[43]
起草人肯定最高人民法院的解释，设立本条规定，凡侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，受害人可请求精神损害赔偿。大体对应于《日本民法》第710 条关于“财产以外的损害的赔偿”、第711条关于“对近亲属的损害赔偿”的规定。[44]日本民法所谓“财产以外的损害的赔偿”，其具体形式称为“慰谢 金”；[45]中国民法所谓“精神损害赔偿”，其具体形式称为“精神损害抚慰金”。[46]
但须注意，本条所谓“人身权益”概念，包含“生命、身体、健康”在内。侵害他人“生命、身体、健康”致人残疾或者死亡，按照本法第16条规定，受害人或者 其近亲属有权请求残疾赔偿金或者死亡赔偿金。如前所述，此残疾赔偿金和死亡赔偿金在性质上属于精神损害赔偿。因此，侵害他人“生命、身体、健康”致他人残 疾、死亡情形，受害人或者其近亲属，在依据本法第16条获得残疾赔偿金或者死亡赔偿金之后，不得再依据本条规定请求精神损害赔偿。
九、停止侵害请求权
第21条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨害、消除危险等侵权责任。”
中国民法理论和实践，认可对进行中的加害行为、妨害行为或危险状态，受害人有停止侵害、排除妨害、消除危险请求权。现行民法通则第134条规定的承担民事责任的方式，亦包括“停止侵害、排除妨害、消除危险”。故特设本条规定。
须注意的是，停止侵害请求权，其立法目的在于及时制止那些刚发生的、进行中的侵权行为，以避免造成严重损害后果，显然不能适用一审普通程序，而要求创设一 种类似于英美法申请禁止令(Injunc-tion)那样的新程序。在立法机关修改民事诉讼法创设类似Fp禁止令程序前，按照最高人民法院关于民法通则的 解释意见第162条，人民法院可以根据受害人的申请先行作出停止侵害的裁定。[47]
本法所谓“停止侵害请求权”，相当于日本法上的“差止请求权”。例如，对于商号的不正当使用、不正当竞争行为、侵害知识产权等，商法（第20条）、不正当 竞争防止法（第3条第一款）、专利法（第100条第一款）、著作权法（第112条第一款）有差止请求权的明文规定。日本民法，虽然没有明文规定差止请求 权，但裁判实践中认可差止请求权。[48]差止请求权，在程序上采用事先保全的方法，值得重视。[49]
十、使用人责任
第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”
“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”
第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”
《民法通则》未规定“使用人责任”。为弥补这一漏洞，最高人民法院关于人身损害赔偿的解释（2003）第9条，创设雇用人责任。[50]起草人在总结裁判 实践经验的基础上，将“雇用人责任”改名为“使用人责任”，并区分为“用人单位”与工作人员之间的使用关系和个人之间的使用关系，第34条规定用人单位与 工作人员之间的使用关系，第35条规定个人之间的使用关系。又考虑到“劳务派遣”的特殊性，在第34条设第二款，规定被派遣的工作人员致人损害的责任。
关于使用人责任，有两种立法例：一为无过失责任，如法国民法第1384条第5项规定，及英美法上的替代责任vicarious liability；二为推定过失责任，如德国民法第831条、瑞士债务法第55条、我国台湾地区“民法”第188条。[51]就公平正义而言，使用人利 用他人扩大其活动范围，依报偿责任理论，理应承担被使用人侵害他人权益所生损害赔偿责任。且被使用人通常不具备赔偿资力，唯使用人承担赔偿责任，始足以保 障受害人获得完全赔偿。故从立法政策考量，此两种立法例，以无过失责任为优。[52]
特别考虑到在现代市场经济条件下，使用人多数是现代化企业，其对雇员之招聘、选任、监督、管理，往往有严格制度。于雇员执行职务中造成他人损害情形，使用 人易于举证证明自己对于雇员之选任、监督不存在过失而逃脱责任，最终使遭受损害之他人不能获得赔偿，致使用人责任制度救济受害人的法律目的落空。即使在法 院裁判实务上，对于使用人的举证免责作严格限制甚至一概不予认可，但法律既有举证免责之规定，使用人往往不同意和解，难免在诉讼上多方设法证明自己无选任 监督过失，造成诉讼资源浪费。[53]有鉴于此，本法关于使用人责任制度之设计，采取法国民法和英美法之无过失责任。
值得注意的是，日本民法第715条(1)项规定：“为某事业使用他人的人，对于被使用人在其事业的执行中对第三人造成的损害，负赔偿责任。但使用人对于被 用人的选任及其事业执行的监督已尽相当的注意，或者即使尽到相当的注意，损害仍不免发生时，不在此限。”显而易见，采推定过失责任。但在判例上，使用人主 张选任、监督上的无过失抗辩统统不被认可，使得第715条(1)项第二句关于使用人免责抗辩的规定，成为一个“空洞条文”。[54]其结果是日本民法第 715条规定的使用人责任在实际上成为无过失责任。[55]
关于使用人责任的另一个问题是，使用人对于受害人承担赔偿责任之后，可否对造成损害的被使用人行使“追偿权”？《最高人民法院关于人身损害赔偿的解释(2003)》第9条末句规定，“雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。
法律委员会考虑到现代社会生活的实际情形，被使用人大多数属于工薪劳动者，依赖工薪收入维持自己和家庭生计，其工薪报酬本来就很低，使用人行使追偿权之结 果，往往导致被使用人及其家庭生活陷于困境。对一些工薪报酬较高的行业而言，使用人行使追偿权仍然有其合理性，自不待言。但是，哪些使用关系可以认可追偿 权，哪些使用关系不宜认可追偿权，情况比较复杂；即使适宜认可追偿权，其追偿条件如何设置，哪些以“故意”为条件，哪些以“重大过失”为条件，哪些有“一 般过失”即可追偿，亦难以具体规定。因此，法律委员会决定，本法不就追偿权作一般规定，而将应否认可追偿权、追偿权行使条件及追偿额比例，委托人民法院于 裁判实践中根据具体情况处理。
日本民法第715条(3)项规定：“前两项的规定，不妨碍使用人或者监督人对被用人行使求偿权。”对于此项规定如何理解，存在分歧意见。[56]关于追偿 权的另一个问题是，于认可使用人行使追偿权情形，是认可“全额追偿”，还是“限额追偿”？近时的学说认为，使用人向受害人支付损害赔偿金后，如果该金额可 以全部从被用人追偿，结果是被用人最终承担全部责任，违背使用人责任制度的立法目地，因此必须对使用人追偿权的行使进行限制。[57]最高裁判所昭和51 年7月8日判例，根据诚信原则和权利滥用的法理，对使用人追偿额限制在四分之一限度内。[58]上述关于追偿权的学说判例，值得重视。
本法所谓“因执行工作任务”，即日本民法（第715条）所谓的“执行职务”。因此，人民法院于判断被使用人是否属于“因执行工作任务”时，可以参考日本判 例认定是否属于“执行职务”之“行为外观”理论。[59]凡被使用人之“行为外观”，具有执行工作任务之形式，客观上足以使他人认定其为执行工作任务，即 使属于滥用职务行为、怠于执行工作任务行为，或者利用执行工作任务之机会及与执行工作任务之时间和场所有密切关系的行为，均应认定为“执行工作任务”。
最后须说明的是，第34条第一款所谓“用人单位”，应包含公、私企业及国家机关和事业单位在内，因此本法未专条规定所谓“公务员之侵权行为”。第34条第 一款将取代《民法通则》第121条[60]成为国家机关工作人员侵权行为之一般法，而《行政诉讼法》（第67、68条）关于行政机关工作人员侵权责任的规 定[61]及《国家赔偿法》（1994年制定、2010年修改），均应属于第34条第一款的特别法。
十一、网络侵权行为
第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”
“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”
“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
近年来利用网络侵害他人名誉、隐私等人格权的问题日益引起社会广泛关注，要求通过立法规制网络侵权。本法适应这一要求，设立本条。本条设3款：第一款规定 网络用户和网络服务提供者的侵权责任。依据本款规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益，该网络用户或者网络服务提供者应当对受害人承担 侵权责任。第二款规定受害人要求网络服务提供者采取必要措施的权利，及网络服务提供者未采取必要措施情形应当承担的侵权责任。依据本款规定，网络服务提供 者接到受害人通知后及时采取“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”的，即可免于承担侵权责任；未及时采取必要措施的，应当对损害的扩大部分与网络用户承担连 带责任。判断采取措施之是否“及时”及计算“损害的扩大部分”，应当以网络服务提供者“接到通知”之时点为准。第三款规定网络服务提供者的连带责任。依据 本款规定，网络服务提供者与实施侵权行为的网络用户承担连带责任的要件：一是网络服务提供者“知道”网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益；二是网络服 务提供者“未采取必要措施”。判断被告是否“知道”，应采客观标准即网络服务行业的其他经营者处于同一情形是否“知道”，而不是主观标准即被告自己当时是 否知道，自不待言。但考虑到现代互联网信息爆炸的实际情形，要求网络服务提供者承担过高、过严的注意义务并不现实，从本条3款规定的内容及安排顺序解释， 无论是判断被告网络服务提供者是否“知道”，或者判断其是否“及时采取必要措施”，均可以“接到通知”为基准。“接到通知”，即构成“知道”，“接到通 知”后仍“未采取必要措施”，即应判决该网络服务提供者与实施侵权行为的网络用户承担连带责任。
十二、安全保障义务
第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”
“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”
中国民法理论和裁判实践，引进德国法院判例形成的“交易安全义务”理论，以解决某些公共场所发生的损害赔偿问题。但德国判例上的“交易安全义务”的适用领 域很宽，[62]几乎涵盖了本法全部分则（第5—11章）规定的侵权类型，而中国民法理论和裁判实践创设的“安全保障义务”，只是用来弥补现行法律规定的 不足，其适用范围很窄，仅限于提供公用服务的营业服务场所和群众性活动。[63]本法在总结有关理论研究和裁判实践基础上，设立本条规定“安全保障义 务”。
按照本条的规定，负有安全保障义务的人被限定于公共场所的管理人和群众性活动的组织者。条文列举规定的所谓“公共场所”是：“宾馆、商场、银行、车站、娱 乐场所等公共场所”。从条文列举规定可见，本条所谓“公共场所”，是指向公众提供各种公用服务的“营业服务场所”。考虑到许多大型群众性活动在公共场所举 行，例如在体育场馆举行演唱会，可能发生“管理人”责任与“组织者”责任的竞合，如果损害的原因属于公共场所及其设施本身的缺陷，则应由场所管理人承担责 任；如果损害的原因不属于场所本身，而属于组织管理瑕疵或者因组织群众性活动临时增设设施的缺陷，则应由组织者承担责任。
按照本条第二款的规定，如果损害是由第三人造成的，则应当由该第三人对于受害人所受全部损害承担赔偿责任，未尽到安全保障义务的管理人或者组织者，仅在该 当事人不能承担赔偿责任或者不能承担全部赔偿责任时，承担与其未尽安全保障义务的程度相应的补充责任。换言之，如果造成损害的该第三人对全部损害承担了赔 偿责任，则未尽到安全保障义务的管理人或者组织者将不承担任何责任；或者，即使该第三人逃逸或者因无赔偿能力根本不能承担赔偿责任，未尽到安全保障义务的 管理人或者组织者亦仅承担与其未尽安全保障义务的程度相应的赔偿责任，而不应承担全部赔偿责任。[64]
十三、惩罚性赔偿
第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
中国民法理论和立法．沿袭德国民法理论．坚持民法责任与公法责任的严格区分，因而现行民法通则未规定惩罚性损害赔偿。因20世纪80年代中、后期，发生 “假冒伪劣、缺斤短两”等损害消费者利益的严重社会问题，民法学者和消费者协会建议借鉴美国法上的惩罚性损害赔偿制度，1993年制定《消费者权益保护 法》，设第49条规定惩罚性赔偿。[65]但该法第49条规定的惩罚性赔偿金额仅为合同价金的两倍。2008年，中国发生“三鹿奶粉致婴幼儿受害事件”， 当年颁布的《食品安全法》第96条规定“价款十倍”的惩罚性赔偿金。[66]
按照本条规定，惩罚性损害赔偿制度的适用，被限定于“产品责任”范围内，产品责任之外的侵权行为，不得适用惩罚性损害赔偿，其立法目的值得重视。但本条未 规定惩罚性赔偿的“倍数”，而是规定被侵权人有权请求“相应的”惩罚性赔偿，将惩罚性赔偿金数额（倍数）之决定，委托给审理案件的人民法院结合具体案情予 以裁量。当造成损害的产品属于“食品”时，《食品安全法》第96条关于可以判处“价款十倍”的惩罚性赔偿金的规定，将作为本条规定之特别法而优先适用，自 不待言。
日本民法迄今未规定惩罚性损害赔偿，且判例、通说亦不认可一般的惩罚性损害赔偿。但裁判实践中，法官于计算慰谢金时，基于自由裁量，往往考虑“加害的动机、态样等情事”，增加或减少慰谢金的金额，使慰谢金具有惩罚性，称为惩罚的慰谢金。[67]
十四、建筑物责任
中国民法所谓“建筑物责任”，日本民法称为“土地工作物责任”。日本民法第717条规定土地工作物责任，采推定过失责任。[68]现行《民法通则》第 126条规定建筑物责任，亦采推定过错责任。[69]在裁判实践中，对于“道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的”案型，亦适用 《民法通则》第126条。[70]
进入21世纪以来，中国发生多起房屋、桥梁倒塌事故，造成人民群众生命财产巨大损失，建筑物等的安全、质量问题引起社会广泛关注。全国人大法律委员会考虑 到建筑物因不符合安全标准造成倒塌的严重危害性，决定在《民法通则》第126条规定基础上，将建筑物责任区分为建筑物管理瑕疵损害责任（第85条）和建筑 物倒塌损害责任（第86条），对于建筑物管理瑕疵损害仍维持推定过错责任，对于建筑物倒塌损害采无过错责任。此外，总结《民法通则》实施以来的裁判实践经 验，创设关于从建筑物向外抛掷物品致人损害的责任（第87条）。
（一）建筑物管理瑕疵责任
第85条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”
“所有人或者管理人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”
本条规定情形，既然发生损害的原因，是对于建筑物、构筑物或者其他设施的管理存在“管理、维护瑕疵”，当然应由所有人或者管理人，对受害人承担侵权责任。 于所有人自己管理情形，由所有人承担责任；所有人委托他人管理情形，由管理人承担责任。条文“造成他人损害”中的“他人”，是指所有人、管理人之外的人， 自不待言。
本条第一款还规定，建筑物管理瑕疵损害责任，属于过错推定责任。人民法院裁判建筑物管理瑕疵损害案件，原告（受害人）只须证明自己遭受损害的事实，及证明 被告所有或者管理的建筑物等造成自己损害即可，无须证明被告有过错。被告（所有人或者管理人）不能证明自己没有过错，即应当承担侵权责任。
按照本条第二款规定，所有人或者管理人承担赔偿责任后，如有其他责任人，有权向其他责任人追偿。所谓“其他责任人”，是指造成建筑物存在“管理、维护瑕 疵”的人。例如，委托装修公司对建筑物等进行装修、修缮、维护，存在装修、修缮、维护的质量瑕疵情形，是指“装修公司”；或者所有人或者管理人自己进行装 修、修缮、维护，所使用的材料存在质量瑕疵情形，是指瑕疵材料的生产者或者供应商。
本条关于建筑物管理瑕疵损害责任的规定，相当于日本民法第717条关于土地工作物占有人侵权责任之规定，二者均采推定过错（过失）责任。须注意的是，本条 （及第86 、87条）所谓“建筑物、构筑物或者其他设施”，不分民用、公用，而日本民法第717条所谓“土地工作物”，限于民用。日本“公有公用土地工作物”即“公 共设施”，因设置管理瑕疵致人损害，不适用日本民法第717条，而应适用日本国家赔偿法关于无过失责任的规定。[71]
（二）建筑物倒塌损害责任
第86条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”
“因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”
本条第一款规定建筑物因缺陷倒塌损害的责任。责任的根据是“因建筑物缺陷”造成建筑物倒塌。所谓“建筑物缺陷”，是指建筑物未达到有关法律、法规、规章规定的安全标准，致建筑物存在对于他人人身、财产的“不合理危险”。
按照本条第一款的规定，建筑物因缺陷倒塌损害责任属于无过错责任。此与产品质量法关于产品缺陷损害责任的规定相同。但本条规定建筑物缺陷倒塌致损的无过错 责任，并无任何免责事由。凡建筑物、构筑物或者其他设施因缺陷倒塌造成他人损害，即应由建设单位与施工单位连带承担赔偿责任。“造成他人损害”一语中的 “他人”，泛指因建筑物倒塌遭受损害的一切人，包括建筑物所有人、管理人在内，而与第85条建筑物管理瑕疵损害责任所谓“他人”（不包括所有人、管理人） 不同。
本条第一款还规定，建设单位、施工单位对受害人承担赔偿责任后，如有其他责任人，有权向其他责任人追偿。此所谓“其他责任人”，在建筑物因“设计缺陷”导 致倒塌的情形，为“设计人”；在因监理人“未尽监理职责”导致建筑物存在缺陷的情形，为“监理人”；在因“不合格建筑材料”造成建筑物缺陷的情形，为该不 合格建筑材料的“生产者”或者“供应商”。
本条第二款规定其他责任人的原因致建筑物倒塌致损的责任。此所谓其他责任人的“原因”，是指建筑物缺陷之外的“原因”。例如：因建筑物所有人、使用人拆除 “承重墙”导致建筑物倒塌；因相邻地挖坑施工、地铁施工动摇地基致建筑物倒塌；因犯罪分子进行爆破导致建筑物倒塌。因此，本款所谓“其他责任人”，是指拆 除“承重墙”的建筑物所有人或者使用人，或者挖坑施工和地铁施工的相邻地使用人，或者实施爆破的犯罪分子。
（三）从建筑物抛掷物品损害的补偿
第87条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”
本条规定“高楼抛物”致人损害，难以确定具体加害人时，由可能加害的建筑物使用人分担损害。本条的法律渊源是罗马法落下物或投掷物致害的“准私犯”规则。 按照罗马法，如果从建筑物中落下或投出的任何物品在公共场所造成损害，住户无论是否具有过错，均可受到“落下物或投掷物致害之诉”(actio de effuses et deiectis)的追究，被要求双倍地赔偿损失。同一房间的数名房客将负连带责任。[72]
我国《民法通则》没有就高楼抛物致损设立规定，但20世纪80年代某地方法院裁判高楼坠物伤人案件，判决由该单元二层以上业主分担赔偿责任，此后为多数法院仿效，形成判例规则。本条总结人民法院裁判经验，使之上升为法律条文。
本条所谓“可能加害的建筑物使用人”，指坠落物品的那个单元二层以上的建筑物使用人（或者所有人），而不包括别的单元的建筑物使用人。本条在确定“可能加 害的建筑物使用人”范围后，准用关于“共同危险行为”的规则，许可属于“可能加害的建筑物使用人”主张因果关系抗辩。最后判决不能证明自己不是加害人的 “可能加害的建筑物使用人”，对坠落物品所造成他人的损害“给予补偿”。此所谓“给予补偿”，应当是“平均分担”而不是“连带责任”，自不待言。
注释:
[43] 最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释(2001)》第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿 精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(1)生命权、健康权、身体权；(2)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；(3)人格尊严权、人身自由权。违反社会 公共利益、社会公德侵害他人隐私或者人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”
[44] 《日本民法》第710条规定：“侵害他人的身体权、自由权或名誉权，以及侵害他人的财产权等自不待言，依前条规定负有损害赔偿责任的人，对于财产以外的损 害也必须予以赔偿。”第711条规定：“侵害了他人生命的人，对于受害人的父母、配偶及子女，即使其财产权没有受到侵害也必须做出损害赔偿。”
[45]日本民法未有“慰谢金”计算标准的规定，而由法庭斟酌案件具体情事，依自由心证决定慰谢金额。参见前引[12]，第283页。
[46]根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释(2001)》第9条的规定，残疾赔偿金和死亡赔偿金，有具体计算标准；精神抚慰金，没有计算标准，而由法庭根据具体案情自由裁量。
[47]最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行、1988）》第162条规定：“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨害、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。”
[48]参见前引[12]，第320—321页。
[49]参见前引[9]园谷峻书，第272页。
[50] 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(2003)》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇 员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”
[51]我国台湾地区所谓“民 法”第188条规定：“1．受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行，已尽相当之注意 或纵加以相当之注意仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。2．如被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斜酌雇用人与被害人之经济 状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。3.雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。”
[52]参见前引[8]，第421页。
[53]参见前引[8]，第422页。
[54]“最高裁判所认定使用者免责的判例从来没有，下级裁判也未曾见。使用者免责的规定基本是一个空洞的条文。”参见前引[9]园谷峻书，第303页。
[55]参见前引[12]，第371页。
[56]一种意见认为，第715条(3)项规定，并非设定追偿权的根据，而应解释为“注意性的规定”（参见前引[9] 园谷峻书，第300页）。一种意见肯定，第715条(3)项规定了使用人或监督者对被用人行使追偿权的根据，并进一步尝试采类型化方法，对于非营利性使用 人责任类型，一般认可使用人的追偿权；对于营利性使用人责任类型，仅在被用人有故意、过失情形认可使用人行使追偿权；对于危险业务的使用人责任类型，仅在 被用人有故意或重大过失情形认可使用人行使追偿权。无论上述何种类型的使用人责任，如果被用人无资力承担赔偿责任，则不得认可使用人的追偿权（参见前引[12]，第373页）。
[57]参见前引[9]园谷峻书，第300页。
[58] 最高裁判所昭和51年7月8日判例，使用人承担被用人驾驶油罐车发生机动车事故的损害赔偿之后，向被用人追偿，原审仅在赔偿金额的4分之1的限度内认可追 偿，并认为使用人请求中超过4分之1的部分违反诚信原则，构成权利滥用，故不予认可。使用人上告，被最高裁判所驳回。参见前引[9]园谷峻书，第302—303页。
[59]所谓“外观理论”，最高裁判所昭和39年2月4日判决指出，“民法第715条规定的执行职务并非仅仅指被使用者正当地执行其担任的职务，从被使用者的行为的外观客观的考察，由使用者的业务形态、规模等认定属于被使用者的职务行为的范围的情形即足矣。”参见前引[9]园谷峻书，第291页。
[60]《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”
[61] 《行政诉讼法》第67条规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。” 第68条规定：“行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员 所在的行政机关负责赔偿。”
[62]根据德国原最高司法法院第六庭庭长Steffen介绍，交易安全义务常见类型有11类，分别发生在以下领 域：街道和广场；水路；建筑基地；设施；庆典、市场和类似集会；职业上的危险领域；商品制造者；对道路交通的参与；铁路；有轨电车；航运和体育活动等。参 见李昊：《交易安全义务论》，北京大学出版社2008年版，第144页。
[63]最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的 解释(2003)》第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人 遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障 义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义 务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”
[64]例如，20世纪90年代某地一家银行营业部发生一位储户被抢劫银行的凶犯杀害的案件，法院审理认定该银行营业部未尽到安全保障义务，最后判决该银行营业部赔偿死者家属30万元（约相当于全额的3分之1），即是管理人承担“相应的补充责任”之适例。
[65]《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”
[66]《食品安全法》第96条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”
[67]参见前引[12]，第311—313页。
[68] 《日本民法》第717条规定：“(1)因土地工作物的设置或保存有瑕疵而致使他人发生损害时，其工作物的占有人对受害人负赔偿损害的责任。但占有人对于防 止损害发生已尽必要的注意时，须由所有人赔偿其埙害。(2)前项规定，准用于树木的栽植及其支撑物有瑕疵的情形。(3)于前两项，如果在损害的原因上有其 他责任人时，占有人或使用人可以对该责任人行使求偿权。”其中，(1)项第二句规定的“所有人责任”属于无过失责任。
[69]《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”
[70] 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(2003)》第16条规定：“下列情形，适用《民法通则》第126条的规定，由所有人或 者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：(1)道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；……”“前款第（一）项情 形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”
[71]《日本国家赔偿法》第2条(1)项规定：“公路、河流或者其他公共设施因设置或管理上的瑕疵，致他人遭受损害时，由国家或公共组织负赔偿责任。”
[72] “二、落下物或投掷物致害（Effusum deiectum），如果从建筑物中落下或投出的任何物品在公共场所造成损害，住户无论是否具有过错，均可受到落下物或投掷物致害之诉（actio de effuses et deiectis）的追究，被要求求双倍地赔偿损失。如果造成一名自由人死亡，任何市民均有权提起诉讼，罚金将是50金币；如果造成伤害，审判员有权裁量 应当支付的赔偿。同一房间的数名房客将负连带责任。”引自［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第405— 406页。
出处:《北方法学》2011年第1期