英国签证怎么加急:2010年司法考试培训民法总论讲义—李仁玉

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    三、按份责任、连带责任和补充责任
按份责任、连带责任和补充责任, 这是根据各责任人之间的关系进行的分类。按份责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定各自承担一定份额的民事责任。至于按份责任中各个责任人之间责任份额的大小与多少，应由法律规定或者通过当事人自行约定。法律没有规定或当事人没有约定的，推定各责任人承担相同的份额。连带责任是因违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的责任，各个责任人之间具有连带关系。所谓连带关系是指各个责任人对外都不分份额、不分先后次序地根据权利人的请求承担责任。补充责任，是指在责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时，由有关的人对不足部分依法予以补充的责任。
［难点辨析］
第一、在民法理论上，连带责任必须要有法律的明文规定，不能采用推定之方式，因为现代责任法的基础是自己责任，即行为人自己对自己的行为负责。至于连带责任是从实体的意义上考查还是从程序的意义上考查，学者之间存有不同观点。从实体的意义上考查是指行为人之一对他人的行为先行承担责任，从程序意义上考查是指行为人之间构成共同被告。我国现多数学者持第二种观点，否则就可能把选择责任包含在连带责任里面。例如甲将自行车质押给乙，乙又擅自转质给丙，丙将自行车损坏，此时甲可向乙主张违约责任或者损害赔偿 ，也可向丙主张侵权责任，而乙、丙对甲的责任不为连带责任，而为选择责任。此处乙虽应先行对丙的行为向甲承担责任，从实体意义上讲带有连带责任的特色，但从程序意义上讲甲不得讲乙和丙作为共同被告。连带责任包括并行的连带责任和补充的连带责任。在法条表述中，如果A和Ｂ负连带责任，则表示其为并行的连带责任；如果A承担民事责任，B承担连带责任，则为补充连带责任。在并行连带责任中，就当事人而言，既可以要求A承担全部民事责任，也可以要求B承担全部民事责任，还可以要求A和B一起承担全部民事责任，在诉讼中，可以告A，也可以告B，还可以将A和B作为共同被告。就法院而言，如果当事人只告A，不告B，人民法院可以依职权追加Ｂ为被告。在补充的连带责任中，如果当事人不要求Ａ承担民事责任，而先要求Ｂ承担民事责任，则Ａ享有先诉抗辩权。在我国连带责任主要包括：1普通合伙人对合伙债务承担连带无限责任，有限合伙人对合伙债务承担有限责任。普通合伙人承担连带无限责任的基础是利益连带。2代理关系中的连带责任。具体包括：（1）被代理人授权不明时的连带责任；（2）代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的，代理人与第三人对被代理人的连带责任；（3）第三人明知代理人没有代理权仍然与其进行民事行为损害被代理人利益的，代理人与第三人对被代理人承担连带责任；（4）在复代理中，因代理人和复代理人的共同过错造成被代理人损失的，代理人和复代理人对被代理人承担连带责任；（5）在代理行为中，被代理人不反对代理人的违法行为或代理人根据被代理人的指示进行违法行为造成第三人损害的，被代理人和代理人承担连带责任。3监护关系中的连带责任。在委托监护中，被监护人致人损害，由监护人承担民事责任，委托监护人有过错的，承担连带责任。4在侵权中的连带责任。（1）侵权人之间存在共同意思联络的，侵权人承担连带责任；（2）二人以上分别实施侵权行为，造成同一损害，虽无意思联络，但每个人的行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任；（3）共同危险行为，行为人负连带责任；（4）网络服务提供者，知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权利，未采取必要措施的，与网络用户承担连带责任。网络服务提供者接到被侵害人通知后未采取必要措施，对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。（5）以买卖等方式转让拼装或者已到达报废标准的机动车发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。（6）所有人将高度危险物交由他人管理，所有人有过错的，所有人与管理人一起承担连带责任。高度危险物被他人非法占有，所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人一起承担连带责任。（7）无其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施造成损害的，由建设单位和施工单位承担连带责任。（8）对于道路、桥梁、涵洞等建筑物的倒塌，造成人身伤害的，其设计人、施工人、所有人、管理人，除能证明自己没有过错的外，承担连带责任。5在雇佣关系中的连带责任。雇工致人损害，雇工存在故意或重大过失的，由雇主和雇工对受害人承担连带责任。6在帮工合同中的连带责任。帮工人致人损害，帮工人有故意或重大过失的，由帮工人和被帮工人对受害人承担连带责任。
【题例】
甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，因郭某忘记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的？（C•2007/三/20）
A应由郭某承担赔偿责任
B应由甲公司承担赔偿责任
C应由甲公司与郭某承担连带责任
D应由甲公司与徐某承担连带责任
第二、补充责任。补充责任既非并行连带责任也非补充连带责任。依照《最高人民法院关于人身伤害赔偿有关问题的解释》和《侵权责任法》的规定，补充责任存在于以下情况（1）劳务派遣中的补充责任。被派遣的工作人员因执行职务造成他人损害的，由接受派遣的用工单位承担侵权责任，派遣单位有过错的承担相应的补充责任。（2）安全保障义务中的补充责任，公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的原因造成的损害，由第三人承担责任，管理人或者组织者未尽安全保障义务的，承担相应的补充责任。（3）教育机构的补充责任。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，在教育机构的生活学习期间，受到教育机构以外的人员的人身损害的，由侵权人承担责任，教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。
【题例】
小学生小杰和小涛在学校发生打斗，在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部，致其脾脏破裂。下列哪一选项是正确的？（D•2007/三/24）
A陈某未尽职责义务，应由陈某承担赔偿责任
B小杰父母的监护责任已转移到学校，应由学校承担赔偿责任
C学校和小杰父母均有过错，应由学校和小杰父母承担连带赔偿责任
D学校存在过错，应承担与其过错相应的补充赔偿责任
 (6) 过错责任、无过错责任、公平责任,这是根据责任的构成是否以当事人的过错为要件进行的分类。过错责任是指行为人主观上有过错并给他人造成了损害而应承担的责任。无过错责任是指行为人只要给他人造成损失，不问其主观上是否有过错，都应当承担的责任。公平责任是指当事人对造成的损害都无过错，不能适用无过错责任，但在如果不赔偿受害人遭受的损失又显失公平的情况下，由人民法院根据实际情况，依公平原则判由双方或多方分担损失的一种责任方式。
［难点辨析］
赔礼道歉的适用。应予注意的是赔礼道歉只适用于侵害人身权，不适用于侵害财产权。
【题例】
文某在倒车时操作失误，撞上冯某新买的轿车，致其严重受损。冯某因处理该事故而耽误了与女友的约会，并因此争吵分手。文某同意赔偿全部的修车费用，但冯某认为自己的爱车受损并失去了女友，内心十分痛苦，要求文某赔一部新车并赔偿精神损害。下列哪一选项是正确的？（D•2007/三/21）
A文某应当赔偿冯某一部新车
B文某应向冯某支付精神损害抚慰金
C文某应向冯某赔礼道歉
D法院不应当支持冯某的精神损害赔偿请求

四、自然人民事权利能力

自然人的民事权利能力始于出生。因出生这一自然事实的完成，自然人当然取得民事权利能力，而无需履行任何法定手续。(1) 出生时间的认定。自然人出生的时间以户籍证明为准。没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。(2) 胎儿利益的保护。相关部分参见难点辨析。(3) 民事权利能力的开始与年龄的关系。自然人的民事权利能力始于出生，与自然人的年龄没有关系。这是民事权利能力的一条基本原则。但是作为例外，自然人的某些特殊的民事权利能力不是始于出生，而是要达到一定年龄以后才能享有。例如，自然人结婚的权利能力、劳动的权利能力，就必须达到法定的年龄才能享有。
自然人的民事权利能力终于死亡。死亡是自然人民事权利能力消灭的惟一原因。
民法上讲的死亡包括：(1) 生理死亡，又称自然死亡，它是指自然人生命的终结。在我国的司法实践中，自然人在医院死亡的，以死亡证上记载的死亡时间为准。(2) 宣告死亡，是指通过法定程序确定失踪人死亡。宣告死亡的时间以人民法院宣告死亡的日期为准。但有民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。在我国司法实践中，对死者名誉的保护，不是基于死者是民事主体、享有民事权利能力，而是基于死者遗族利益的考虑。因此，不法侵害死者人格或遗骨的行为，死者的近亲属可以主张损害赔偿请求权。
［难点辨析］
如何理解自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。本问题的难点在于：
（1）继承法所规定的应为胎儿保留必要的继承份额是否意味着胎儿具有权利能力？胎儿是否为民事主体？根据《民法通则》第9条规定，自然人的民事权利能力始于出生。胎儿尚未出生，故不为民事主体。非民事主体，故不享有民事权利能力，不享有民事权利。继承法规定保留必要的继承份额给胎儿是基于胎儿即将成为婴儿的利益考虑，而不是基于胎儿是民事主体的权利安排。如果认为胎儿是民事主体、胎儿具有民事权利能力，则胎儿出生后是死体的，其保留的继承份额应由胎儿的继承人继承，而非被继承人的继承人继承，而我国继承法的规定正好与此相反，胎儿出生时是死体的，其保留的继承份额为被继承人的继承人继承，而非胎儿的继承人继承，这一规定正好印证了胎儿不具有民事权利能力、并非民事主体的观点。
（2）胎儿健康生存利益受到侵害时的侵权责任问题。对此，应区分两种情况：其一，胎儿在母体中因侵权行为而流产，或者成为死体，只能由母亲以自身受到损害提出侵权损害赔偿；其二，胎儿受到侵害后出生，身体或器官受到损害的，除母亲可因损害提出损害赔偿外，胎儿还可作为独立的诉讼主体提出损害赔偿。此外，在母体受到伤害以后，经过很长时间才发现胎儿受到伤害的，可适用诉讼时效中止的规定，以保护胎儿利益。
（3）自然人死亡后是否具有民事权利能力问题。对此，在学理上有两种观点：一种观点认为，自然人死亡后，法律有规定的，仍然具有权利能力，如自然人的人格权、著作人格权的权利能力；另一种观点认为，自然人死亡后不具有权利能力。法律允许自然人的近亲属对侵害死者的尸体、肖像、名誉、隐私提起诉讼的，与其说是对死者权利的维护，不如说是对死者近亲属利益的维护。依据《民法通则》第9条规定，自然人的民事权利能力终于死亡。故应以否定说为宜。
例题：作家岳某是岳飞的后裔，其著有《大卖国贼秦桧》一书。秦某是秦桧的后裔，他通过研究认为，秦桧在历史上属于很有才气的宰相，并未做有损国家之事。秦某向法院起诉，请求判决岳某侵犯秦桧的名誉权，并要求精神损害赔偿，应否支持？
死者的人格利益受保护，不是指历史上的死者，同时，只有近亲属才有权向人民法院主张保护死者的人格利益。秦某非为近亲属，其向法院起诉，主张恢复秦桧的名誉，人民法院不予支持。
 

五、自然人的民事行为能力
按照不同年龄阶段和理智是否正常，可以将自然人的民事行为能力分为三类：
（1）完全民事行为能力，是指自然人通过自己独立的行为行使民事权利、履行民事义务的能力。18周岁以上的自然人是成年人，具有完全的民事行为能力，可以独立进行民事活动。行为人致人损害时年满18周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，可以判决或调解延期给付。16周岁以上不满18周岁的自然人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
(2) 限制民事行为能力，又称不完全民事行为能力，是指自然人在一定范围内具有民事行为能力，超出一定范围便不具有相应的民事行为能力。10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，法律允许其实施日常生活必需的民事法律行为，进行某些纯获利益的行为，享有以自己的行为取得的荣誉权、发明权、著作权等民事权利。但是，一些重要的或复杂的民事法律行为由他们的法定代理人代理或征得其法定代理人同意以后才能实施。
(3) 无民事行为能力，是指自然人不具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力。不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由其法定代理人代理民事活动。但在实践中，根据日常生活习惯，不满10周岁的未成年人进行与其年龄、智力相适应的民事活动，应认定其民事行为的效力。无民事行为能力人纯获利益的行为有效。
［难点辨析］
第一，如何把握视为完全民事行为能力人与完全民事行为能力人的区别。视为完全民事行为能力人是从保护行为人的利益出发，如果对该行为人不利，则该行为不应当认为具有效力。在实务中，视为完全民事行为能力人所进行的处分不动产的行为一般不认为具有效力；视为完全民事行为能力人当然不具有婚姻能力。完全民事行为能力人不仅从保护行为人的利益出发，而且从行为人的责任出发，完全民事行为能力人对自己的行为负有责任。遗嘱能力，依据继承法的规定，应当年满18周岁，视为完全民事行为能力人未满18周岁，应认定为不具有遗嘱能力。
第二，年龄已满18周岁但没有劳动收入，依赖扶养人生活的人的责任承担问题。对此，责任应当由已满18周岁的行为人承担，但其侵权责任由其扶养人负先行垫付的义务。对于合同责任，其扶养人不负先行垫付的义务。
【题例】
甲和乙均为1988年10月1日出生，2005年10月5日甲和乙与丙发生口角，甲乙将丙致伤，丙为之花去医药费1000元。丙为索要医药费，一直未果，便于2006年10月7日起诉法院。经查，此时甲已参加工作，每月工资收入为1500元，乙在职业学校读书，生活靠父母支助。下列表述正确的有： （AD）
A.甲应对丙承担责任，因为甲已经工作且有独立收入。
B.乙应对丙承担责任，因为乙已满18周岁，具有完全民事行为能力。
C.乙不对丙承担责任，因为侵权时未满18周岁。但其父母负先行垫付义务
D.乙应对丙承担责任，但侵权时未满18周岁，由其父母承担监护责任。

六、监护

1监护人的设立
依照《民法通则》第16条规定，未成年人的监护人的设立分为以下几种情况：（1） 父母为未成年人的当然法定监护人。未成年人一经出生，具有监护能力的父母便成为未成年人的当然监护人。这种监护是一种法定监护。（2） 未成年子女的父母双亡或丧失监护能力或被取消监护人资格的，由未成年人的有监护能力的祖父母、外祖父母或成年兄、姐担任监护人。他们担任监护人是法定义务。在这些法定监护人中有两人以上又均具有监护能力的，可以通过协议确定由其中一人担任监护人或由数人担任监护人。（3） 在没有上述近亲属时，由未成年人的其他亲属、朋友，如叔、伯、姨、姑、舅等担任监护人。这些其他亲属、朋友担任监护人，还应具备两个条件，一是他们愿意担任监护人，二是应得到未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会或村民委员会的同意。（4） 指定未成年人的监护人。这在两种情况下发生，一是争当监护人，二是都不愿担任监护人。有权指定未成年人的监护人的有关组织是未成年人父母所在单位。如果未成年人父母没有所在单位或者该单位拒绝指定或不适宜由其指定时，由未成年人住所地的居民委员会或者村民委员会指定。当事人不服上述组织指定的，可以向人民法院提起诉讼。如果未经有关组织指定，直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。（5） 未成年人没有上述法定监护人，也没有其他亲属、朋友担任监护人的，由未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。
依照《民法通则》第17条的规定，为精神病人设立监护人分为以下几种情况：（1） 精神病人的法定监护人为其配偶、父母、成年子女、其他近亲属。这些亲属担任精神病人的监护人是其法定义务。关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的，也可以担任监护人。（2） 精神病人没有上述监护人，或者上述监护人均丧失了监护能力，则由精神病人所在单位或者精神病人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。（3） 当担任精神病人的监护人有争议时，由精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会从近亲属中指定监护人。对上述组织指定不服的，可以向人民法院起诉，由人民法院指定监护人。为精神病人指定监护人时，应依其法定监护人的顺序为之，即只有前一顺序的有监护资格的人无监护能力，或者由其担任监护人对被监护人明显不利时，才可从后一顺序有监护能力的人中择优确定。指定关系密切的其他亲属、朋友担任监护人时，必须得到他们的同意。
2监护人的职责
    根据《民法通则》第18条的规定，监护人的职责主要有：（1） 保护被监护人的身体健康和人身安全，防止被监护人受到不法侵害；(2) 照顾被监护人的生活；(3) 对被监护人进行管理和教育；(4) 妥善管理和保护被监护人的财产，对于被监护人财产的经营和处分，应尽善良管理人的注意；(5) 代理被监护人进行民事活动；(6) 代理被监护人进行诉讼，以维护其合法权益；(7) 监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，给被监护人造成财产损失的，应当承担赔偿责任。如果因监护人管教不严，被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任，监护人尽了监护职责的，可以适当减轻其民事责任。监护人将部分或全部监护职责委托给他人期间，被监护人有侵权行为的，应当由监护人承担民事责任。但是，被委托人未尽力履行监护职责确有过错的，被委托人负连带责任。如果监护人与被委托人就民事责任的承担有约定的，则应当按约定处理。
3监护的终止
监护终止的原因有以下几种情形：(1) 被监护人获得完全民事行为能力。(2) 监护人或被监护人一方死亡。(3) 监护人丧失了行为能力。(4) 监护人辞去监护。监护人有正当理由时，法律应允许其辞去监护，但这不适用于未成年人的父母。所谓正当理由应包括监护人患病、迁居、家庭困难等，但监护人辞去监护应经有指定权的机关同意。(5) 监护人被撤销监护人资格。
［难点辨析］
第一，应特别掌握未成年人的监护人的设立，理解父母是未成年人的当然监护人，祖父母、外祖父母、成年兄姐是具有法定义务的监护人，其他亲朋为自愿监护人，村委会、居委会、未成年人父母所在单位以及民政部门可作为未成年人的单位监护人。所说当然监护人，其内容包括：
（1）父母离婚以后，父母双方均为监护人，不是指与未成年子女共同生活的一方为监护人。因为监护人是一种身份，这种身份不因离婚而改变。
（2）未成年子女在学校期间，其监护人仍为父母。学校只是负有教育管理义务的人，不为监护人。
（3）未成年子女委托给亲戚朋友照管期间，监护人仍然是父母，亲戚朋友为受托监护人。
（4）父母双方监护人的身份不因他们之间的协议而改变，但对未成年人成长不利的，可依法剥夺父母双方或一方的监护人资格。
第二，具有法定监护义务的监护人问题。应当予以特别指出的是，具有法定监护义务的监护人应具备两个条件：（1）有监护能力；（2）祖父母、外祖父母、成年兄姐。应予特别注意的是，具有法定监护义务的监护人的义务是法定的，是不能抛弃的。其义务不是根据自愿原则，这与自愿监护人不同，自愿监护人的监护义务是自愿设定的。
【题例】
甲、乙为同胞兄弟，其父母双亡。乙为未成年人，甲在县城工作。他们有一叔丙，住在乡下。甲、丙均不愿为乙的监护人，乙的监护人为：（A）
A.甲B.丙C.甲和丙D.甲或丙
第三，监护人的职责。特别注意监护人对被监护人的财产享有管理权，除非是为了被监护人的利益，否则不能处分被监护人的财产。处分被监护人财产的行为在效力上为无效行为，在性质上为侵权行为。确认该行为为侵权行为的意义在于，当确认该行为为无效行为无法达到返还财产或赔偿损失的救济时，由进行该行为的法定代理人承担赔偿责任。当然这种赔偿责任只有在夫妻离婚时才有意义。对于被监护人致人损害，监护人应承担无过错责任。在诉讼中，监护人以法定代理人的身份出现，而不是以诉讼当事人的身份出现。
   七、宣告失踪
1宣告失踪的条件
宣告失踪应具备以下条件：（1） 自然人失踪的事实。指自然人离开自己的住所或居所没有任何音讯。（2） 自然人失踪的状态持续时间满2年。2年的期限是从失踪人最后离开住所或居所而下落不明的次日开始计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。（3） 利害关系人的申请。利害关系人是指下落不明人的近亲属或对该人负有监护责任的人以及该人的债权人和债务人。有权申请自然人为失踪人的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。有权申请自然人为失踪人的利害关系人没有先后顺序，只要其中有人提出申请，未申请的利害关系人即使反对，也不影响法院对失踪申请案件的受理。这些利害关系人应具有完全的民事行为能力，限制民事行为能力人或无民事行为能力人不具有申请人的资格。（4） 人民法院的受理与宣告。利害关系人应到失踪人住所地或最后居住地的基层法院提出失踪宣告申请。人民法院依法受理宣告自然人失踪申请案后，首先应发出寻找失踪人的公告，公告期为3个月。公告期满，受理人民法院应当根据宣告失踪的事实是否得到确认，作出失踪宣告或驳回。
2宣告失踪的效力
自然人被宣告失踪以后，其效力是对失踪人的财产的代管：（1） 失踪人的财产管理。失踪人的财产代管人应妥善管理失踪人的财产，代管人在保管、维护、收益时，应与管理自己财产尽同等注意；在进行必要的经营和处分时，应尽善良管理人之注意。代管人不得利用和擅自处分失踪人的财产。失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。失踪人的上述财产代管人一般应遵循配偶、父母、成年子女的顺序，但前一顺序人的管理对失踪人的财产明显不利的，或者前一顺序人没有管理能力的，可以从后一顺序选择。这符合生活紧密原则。特别注意不存在谁申请失踪谁享有财产代管权的问题。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。财产代管人应具有完全民事行为能力，限制民事行为能力或无民事行为能力人不具有财产代管人的资格。无民事行为能力人或限制民事行为能力人失踪的，由其监护人担任财产代管人。失踪人的财产代管人在代管期间丧失管理能力，或无力履行代管职责，或拒不履行代管职责，或利用代管之便侵害失踪人财产权益的，经利害关系人申请，人民法院可以依法作出变更财产代管人的裁决。（2） 失踪人的义务履行。失踪人的义务包括失踪人失踪前所应缴纳的税款、所欠债务以及失踪期间所应支付的其他必要费用。在失踪人失踪期间，失踪人的义务由财产代管人从失踪人的财产中以支付财产的方式来履行。在失踪期间，失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人的所欠税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。特别注意失踪人仍为被告。
【题例】
甲出海打鱼因遇台风而未归。两年后，其妻向人民法院申请宣告甲失踪，人民法院依法进行了宣告。但在谁为甲的财产管理人的问题上，其妻与甲母发生争议。经查在甲失踪期间，其妻经常将家中物品搬到同村姘夫丙家与丙共用。甲的财产的管理人应为：（B）
A.其妻B.甲母
C.其妻和甲母D.其妻或甲母
3宣告失踪的撤销
宣告失踪的依据是自然人下落不明的事实，一旦失踪事实消除，就应撤销对该自然人的失踪宣告。被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人的申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。失踪宣告一经撤销，代管人的代管权随之终止，他应当将其代管的财产及收益交还给被撤销失踪宣告的人，并负有将代管期间对其财产的管理和处置详情告知的义务。

八、宣告死亡
1宣告死亡的条件
宣告死亡应具备以下的条件：（1） 自然人失踪的事实。指受宣告人离开住所或居所没有任何音讯，处于生死不明状态。（2） 失踪达到法定期间。即失踪人下落不明状态持续存在达到了法律规定的期间。普通期间为4年，从自然人音讯消失之次日起计算，因战争而下落不明的，则从战争结束之日起计算。特殊期间为2年，该期间仅适用于因意外事故造成的自然人下落不明的情况，如飞机失事等，如能证明失踪人不可能生还的，不受两年的期限限制。（3） 经利害关系人申请。宣告死亡的利害关系人范围与宣告失踪的范围完全相同。（4） 法院的受理与宣告。法院受理宣告死亡申请后，先要发出寻找失踪人的公告，公告期为1年，因意外事故失踪的人的寻找公告，公告期为3个月。公告期间届满，生死不明的事实得到确认后，由法院以判决方式宣告失踪人死亡。判决宣告之日为被宣告人死亡的日期。
宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。如果自然人下落不明满4年，但利害关系人只申请宣告失踪的，人民法院仍然只能作出失踪宣告，而不能作出死亡宣告。
2宣告死亡的效力
自然人被宣告死亡应发生与自然死亡相同的效力，即宣告死亡人丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行为能力终止，原先参加的民事法律关系归于消灭，婚姻关系自然解除，个人合法财产变为遗产开始继承。宣告死亡确定的死亡日期和自然死亡日期不同时，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，其中自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以实施的民事法律行为为准。
当被宣告死亡的人重新出现或者有人确知他没有死亡时，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。死亡宣告的撤销产生如下效力：（1） 被宣告死亡人的配偶未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。但是，如果配偶已再婚的，应保护现行婚姻关系。如果配偶再婚后又离婚或再婚后配偶他方又死亡的，不能自行恢复婚姻关系。（2） 被宣告死亡人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，撤销死亡宣告后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。（3） 撤销死亡宣告后，本人可以请求返还财产，但原物已经由第三人合法取得的，第三人可不予退还。因继承法而取得财产的自然人或组织，应当返还原物或者给予适当补偿。（4） 利害关系人隐瞒真实情况致使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还原物和孳息以外，还应对给他人造成的损失予以赔偿。
［难点辨析］
第一，宣告死亡的申请是否存在顺序问题。一种观点认为，宣告死亡存在顺序，其依据在于对《民通意见》第25条的推论；持此观点的意义在于维护配偶的身份权。因为配偶不主张宣告死亡，其他人不得主张宣告死亡，配偶身份就不会消灭。此种观点的负面意义在于，不利于保护其他人的财产继承权。另一种观点认为，宣告死亡不受顺序限制。其理论依据在于，宣告死亡制度是维护利害关系人的利益，其核心是财产继承权问题，故不存在顺序限制。哪种观点更为适宜，有待进一步观察。第二，宣告死亡的效力。宣告死亡的效力表现为，被宣告死亡人丧失民事权利能力和民事行为能力，其个人财产为遗产依法继承，其婚姻关系自然消灭。但被宣告死亡的效力是受限制的，即只在被宣告死亡地发生效力，如果被宣告死亡人未真正死亡，在其生存地不发生死亡的效力。
第三，如何理解《民通意见》第36条的规定：“被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前所实施的民事行为与被宣告死亡所引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事行为为准。”这里涉及两个问题，一是被宣告死亡人在宣告死亡前于外地所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产，是否享有继承权的回复请求权；二是被宣告死亡人在自然死亡前所实施的民事行为与宣告是宣告死亡的法律后果相抵触，该民事行为的效力范围问题。对于第一个问题，存在两种观点，一种观点认为，既然被宣告死亡所引起的法律后果有效，则被宣告死亡人在宣告死亡前于外地所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产排斥其继承权，这一观点的优点在于稳定被宣告死亡所引起的法律关系，其缺点在于过分干涉继承人的继承权的享有；另一种观点认为，对于被宣告死亡人在宣告死亡前所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产，享有继承权的回复请求权，这一观点的依据在于《继承法》的规定，继承开始后，未超过20年的继承人可以主张其权利，继承权是属于自然人的基本权利，非经法律规定不得排除，《民通意见》属于司法解释，不能排除继承人的继承权。现多数学者采用第二种观点。应予特别注意的是，被宣告死亡人在宣告死亡后于外地所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产，不享有继承权，当然也就不享有继承权的回复请求权，因为继承是以继承开始时即被宣告死亡时确定继承人，既然所生子女是在被宣告死亡后出生的，其在宣告死亡时就不具有继承人的资格。对于第二个问题，也存在两种看法，一种看法认为，既然以民事行为为准，则该行为的效力及于所有人，例如继承人继承了被宣告死亡人的遗产后又赠与给了第三人，而该民事行为确定该遗产赠与某学校，则某学校对第三人享有返还请求权；第二种观点认为，该民事行为的效力仅仅针对继承人，对第三人不发生效力。现多采第二种观点。
第四，死亡宣告被撤销后，被撤销死亡宣告的人的财产返还请求权的范围问题。对此存在两者观点，一种观点认为死亡宣告被撤销后被撤销宣告死亡人就成为该被继承财产的所有人，因此对该财产享有返还请求权，该返还请求权只受善意取得制度的限制，不受其他限制，即该财产被继承人赠与第三人后被撤销死亡宣告的人对受赠人享有返还请求权。第二种观点认为，被撤销死亡宣告的人的财产返还请求权只能针对继承人，不能针对第三人，即撤销不发生对第三人的效力，我国《民通意见》第40条采纳了第二种观点。
【题例】
甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的？（D•2006/三/2）
A丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲
B丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲
C戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲
D丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲 

九、法人

1、法人是独立组织，享有独立财产，承担独立责任
应理解法人是独立的组织，享有独立财产，并独立承担责任的含义。独立组织是指法人具有独立的法律人格，它能以自己的名义参与各种民事法律关系，在诉讼中以自己的名义作为当事人。独立组织和非独立组织的区别：在企业法人中，完全依据法人的成立条件予以判断。特别注意：在公司法人中，分公司不是法人，子公司和孙子公司是法人；企业集团不是法人，而是法人的联合。在机关法人中判断是否为独立组织，应依是否具有独立编织或独立预算，如司法部为独立法人，司法部律师公正指导司就不是独立法人。独立财产是指法人的财产为法人所有，它与出资者、法定代表人、工作人员的财产以及国库的财产彼此分离。独立责任是指法人以自己所有的全部财产承担责任，而不要求其出资者、法定代表人、工作人员负连带责任。法人责任既非有限责任，也非无限责任，而是独立责任。
【题例】
德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构，但主要营业机构位于中国深圳，是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。由于决策失误，德胜公司在中国欠下700万元债务。对此，下列哪一选项是正确的？ (B•2008/三/2)
A该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿
B该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿
C无论德胜公司的全部财产能否清偿，凯旋公司都应承担连带责任
D当德胜公司的全部财产不足清偿时，由凯旋公司承担补充责任

十、法人的民事权利能力和民事行为能力
1法人的民事权利能力
法人的民事权利能力是指法人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。法人民事权利能力从法人成立时产生，到法人终止时消灭。
［难点辨析］
法人的权利能力是否受限制，对此存在不同的观点，各国立法也不尽相同。一般认为，法人的权利能力受性质之限制、受法令之限制和目的之限制。如，机关法人不得从事经营活动，即为目的之限制；国有企业法人，不得为个人债务提供担保，即为法令之限制；保险法人，不得从事存贷业务，即为目的之限制。
2法人的民事行为能力
法人的民事行为能力是指法人能以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。法人的民事行为能力受其经营范围的限制。与自然人的民事行为能力相比较，法人的民事行为能力具有以下特点：第一、法人的行为能力享有的时间与其权利能力享有的时间一致。法人依法成立即具有独立的人格和独立的能力。第二、法人的权利能力的范围和行为能力的范围相一致。第三、法人的行为能力由法人机关或代表人实现。法人机关或者代表人以自己的意思，代表着法人的团体意志，根据法律、章程实施的民事行为，其后果由法人承担。
3法人的民事责任能力
法人的民事责任能力，是指法人对自己的侵权行为承担民事责任的能力或资格。《民法通则》第43条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。《民通意见》第58条规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员以法人名义从事经营活动给他人造成损失的，由法人承担民事责任。《民法通则》第121条又规定，国家机关及其工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益的，应当承担民事责任。
法人具有民事责任能力，即责任能力从法人成立时产生，至法人消灭时终止。法人的民事责任能力是指法人对自己行为承担民事责任的能力。无论是何人实施的行为，只要是执行法人职务上的行为，法人就要承担民事责任，反之，法人则不承担民事责任。
［难点辨析］
第一，法人人格否认。按照法人理论，法人以自己的名义和自己的独立财产独立承担责任，但是，在实务中，一些不法行为人通过滥用法人的独立人格和有限责任损害债权人利益，如：（1） 利用一个公司借款，然后将该公司的财产转移给另一家公司。（2） 恶意利用公司法人的独立人格设立子公司，以子公司的名义对外借款，母子公司财产混同，子公司无力还款时，母公司以公司人格独立为由拒绝承担责任。（3） 母公司利用自己的决策，指使子公司向外借款，在子公司无力还款时，母公司拒绝承担责任。对此，司法实践中采用否认法人人格的理论，允许债权人直接向股东提出请求，排除公司法人的独立人格障碍，债权人的这种直索责任属于民事责任。
第二，企业法人超越经营范围所签合同的效力问题。企业法人超范围经营的，除违背法律规定的禁止性经营、限制性经营和特许性经营的外，其所签订的合同有效。
【题例】
装修公司甲在完成一项工程后，将剩余的木地板、厨卫用具等卖给了物业管理公司乙。但甲营业执照上的核准经营范围并无销售木地板、厨卫用具等业务。甲乙的买卖行为法律效力如何? (A•2002/三/15)
A属于有效法律行为B属于无效民事行为
C属于可撤销民事行为D属于效力待定民事行为
第三，法人的民事责任能力确定的标准。法人具有民事责任能力，但并非对法定代表人和其他工作人员的一切行为，法人均应承担民事责任，在理论上分别存在经营活动说、法人名义说和执行职务说。通说认为，判断是否执行职务的标准是：（1）是否以法人的名义；（2）是否在外观上被认为是执行职务；（3）是否以社会共同经验认为与法人职务有相当关联。对履行职务过程中的侵权行为、犯罪行为造成的损失，法人应否承担责任应依具体情况而定：如果不知具体侵权行为人或具体犯罪人，应由法人承担为宜；如果具体侵权行为人或犯罪人十分确定，且侵害财产仍在或具有清偿能力，应由行为人或犯罪人承担责任为宜。
【题例】
1关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述是正确的？（C•2006/三/3）
A仅对其合法的经营行为承担民事责任
B仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任
C仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任
D仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任
2.赵某在公共汽车上因不慎踩到售票员而与之发生口角，售票员在赵某下车之后指着他大喊： “抓小偷！”赵某因此被数名行人扑倒在地致伤。对此应由谁承担责任？（C•2004/三/13）
A售票员B公交公司
C售票员和动手的行人D公交公司和动手的行人
4法人责任和雇主责任区别问题
根据民通意见58条规定，法人对其法定代表人和其工作人员在执行职务中的行为造成第三人损害的，由法人承担责任。根据《人身赔偿解释》第9条规定，雇主对雇员在雇佣活动中致人损害承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应与雇主承担连带责任。根据此两条规定，法人责任和雇主责任区别在于（1）适用主体不同，法人责任只适用于法人的工作人员，而雇主责任主要适用于雇佣关系中的工作人员。（2）法人责任强调执行职务的行为，与执行职务无关的行为造成他人损害由行为人自身承担责任，而非由法人承担。雇主责任强调的是雇工在雇佣活动过程中，而非执行职务行为。（3）在法人责任中，法人工作人员执行职务行为即使存在故意或者重大过失也应由法人承担责任。受害人只能以法人为被告。而不能以法人与其工作人员为共同被告。法人承担责任以后，可以向其工作人员追偿。但在雇主责任中，如果雇员存在故意或者重大过失，受害人可以雇主或者该雇员为共同被告，要求他们承担连带责任。
【例】个体工商户甲雇佣司机乙驾驶大型货车运输，并约定发生事故由乙独自承担赔偿责任。一日，乙驾驶车为甲拉货正常行使过程中，发现一行人丙突然横穿马路，乙立即采取刹车、闪避等措施，但仍将丙装成重伤。保险公司赔偿后，丙尚有10万元的损失未得到补偿。对这10万元损失的赔偿，下列表述正确的是：（D）
      A．甲不应承担赔偿责任，因甲乙间事先有约定
      B．甲不应当承担赔偿责任，因乙对损害的发生没有过错
      C．甲应承担适当的赔偿责任，乙应承担连带责任
      D．甲应承担适当的赔偿责任，乙不应承担连带责任

    十二、法人的分支机构

法人的分支机构是在法人总部之外实现法人职能的法人分部。法人分支机构与法人职能部门不同。分厂、分店、分公司、分行、支行等为法人的分支机构，企业的人事处、办公室、销售科等则为法人的职能部门。法人的分支机构，完整实现法人职能；法人的职能部门部分实现法人职能。法人的分支机构分为具有相对独立地位的分支机构和不具有相对独立地位的分支机构。前者，如分厂、分店等；后者，如某企业的驻京办事处。
［难点辨析］
应特别注意具有相对独立地位的法人分支机构和无独立地位的法人分支机构的区别。前者应在所在地办理登记，领取营业执照，具有相应的民事权利能力，能以自己的名义对外独立签订合同，在诉讼中享有诉讼能力，但其责任由法人承担，这是由法人独立责任所决定的，但承担该责任所执行的财产应首先为分支机构的财产，不足部分执行法人的其他财产。后者不具有相应的民事权利能力，不具有诉讼能力，其责任直接由法人承担。
【题例】
住所地在长春的四海公司在北京设立了一家分公司。该分公司以自己的名义与北京实达公司签订了一份房屋租赁合同，租赁实达公司的楼房一层，年租金为30万元。现分公司因拖欠租金而与实达公司发生纠纷。下列判断哪一个是正确的？(C•2003/三/13)
A房屋租赁合同有效，法律责任由合同的当事人独立承担
B该分公司不具有民事主体资格，又无四海公司的授权，租赁合同无效
C合同有效，依该合同产生的法律责任由四海公司承担
D合同有效，依该合同产生的法律责任由四海公司及其分公司承担连带责任

十三、法人的成立、变更、终止与登记
1、法人设立中的民事责任问题。在法人设立过程中，发起人所实施的一系列民事行为由谁承担民事责任？如果法人成立，由成立后的法人承担；如果法人不能成立，则由发起人承担。依照我国《公司法》第95条规定，发起人应承担下列责任：（1）公司不能成立时，对设立行为所产生的费用和债务负连带责任。（2）公司不能成立时，对认股认所缴纳的股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。
2法人的变更
法人变更的类型有：（1） 法人的合并。它是指两个以上的法人合并为一个法人。法人合并分为吸收合并和新设合并。吸收合并是指一个法人归并到一个现存的法人中去，参加合并的两个法人，只消灭一个法人，另一个法人继续存在并吸收了已消灭的法人。新设合并是指两个以上的法人合并为一个新法人，原来的法人消灭，新的法人产生。企业法人合并应经债权人同意或向债权人提供担保。（2） 法人分立。它是指一个法人分成两个以上的法人。法人分立有新设分立和派生分立两种。新设分立，即解散原法人，而分立为两个以上的新法人。派生分立，即原法人存续，但从中分出新的法人。企业法人的分立应经债权人同意或向债权人提供担保。（3） 对于公司法人而言，存在公司组织形式的变更问题。依照《公司法》规定，有限责任公司在符合法定条件的前提下，经全体股东一致同意，可以变更为股份有限公司，股份公司也可以变更为有限责任公司。（4） 法人其他重要事项的变更。这是指法人的活动宗旨和业务范围等事项的变化。
［难点辨析］
法人变更后的责任承担问题。法人变更涉及分立与合并，以及法人其他重大事项的变更。特别是在分立的情况下，如果分立法人之间就债务承担达成协议，该协议在分立法人之间有效，但对债权人不生效力。如果债权人与分立法人就债务承担达成协议，则应依照该协议。
【题例】
甲公司分立为乙丙两公司，约定由乙公司承担甲公司全部债务的清偿责任，丙公司继受甲公司全部债权。关于该协议的效力，下列哪一选项是正确的？（A•2009/三/3）

　　 A．该协议仅对乙丙两公司具有约束力，对甲公司的债权人并非当然有效
　　 B．该协议无效，应当由乙丙两公司对甲公司的债务承担连带清偿责任
　　 C．该协议有效，甲公司的债权人只能请求乙公司对甲公司的债务承担清偿责任
　　 D．该协议效力待定，应当由甲公司的债权人选择分立后的公司清偿债务
3法人的终止
法人的终止，是指法人丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行为能力终止，又称法人的消灭。
法人终止的原因有：（1） 依法被撤销；（2） 自行解散；（3） 依法被宣告破产；（4） 其他原因，如法人的合并、分立、国家经济政策的调整和发生战争等。
法人的终止，应当进行清算。法人清算，是指清理将终止的法人的财产，了结其作为当事人的法律关系，从而使法人归于消灭的必经程序。清算组织或清算人应当了结现存事务、收取债权、清偿债务并移交剩余财产。法人在进行清算期间，停止清算范围外的活动。这表明清算中的法人其民事权利能力与民事行为能力受清算目的的限制。
清算人完成清算职责，应向登记机关办理注销登记并公告。完成注销登记和公告，法人即告消灭。
4法人的登记
法人登记通常包括：(1) 法人设立登记，这是法人依法成立、取得民事权利能力和民事行为能力的要件。企业法人、部分事业单位法人和绝大多数社会团体法人应依法进行设立登记。 (2) 法人变更登记，这是指法人将有关法人的变化情况向登记机关办理变更手续。(3) 法人注销登记，这是法人依法终止，消灭其民事权利能力和民事行为能力的要件。法人注销登记机关与设立登记机关相同。
［难点辨析］
清算法人的地位问题。清算法人是否有权利能力存在不同的理解，一般认为，清算法人具有与清算目的相适应的权利能力和行为能力，不具有与清算目的不相一致的权利能力和行为能力。清算法人应成立清算组，清算组的地位如何，一般认为，清算组具有诉讼能力，在诉讼中可为当事人，但是清算组不具有独立的法律人格。
【题例】
1依民法原理和现行民事法律，下列选项中，哪一表述是正确的？（C）
A清算法人不具有民事行为能力
B清算法人具有与原法人相同的民事行为能力
C清算法人仅具有清算范围内的民事行为能力
D清算法人仅具有资产清理的民事行为能力
2甲公司因项目完成而决定解散，便成立清算小组，以清理债权债务。对于该清算小组的成立和性质，下列表述正确的是？（BD）
A．清算小组是清算法人，具有民事主体资格
B．清算小组不是清算法人，具有诉讼具体资格
C．清算小组的成立应由人民法院主导
D．清算小组是清算期间该企业的代表机关和执行机关
 

十四、主物与从物
从物是相对于主物而言的，没有主物就无所谓从物，没有从物也就无所谓主物。应明确从物应具备的条件：（1）从物之使用目的应具有永久性，例如锁与钥匙的关系，锁为主物，钥匙为从物；电视机和遥控器的关系，电视机为主物，遥控器为从物。钥匙和遥控器都是永久地配合锁和电视机发挥作用的。某物暂时地配合他物发挥作用，如为了遮挡窗户上的阳光，将被单置于窗户之上，就不能认定为被单是窗户的从物。（2）从物与主物同属于一人，例如甲的汽车和汽车上的备胎，如果是乙的汽车和甲的汽车上的备胎之间就不存在主从物的关系。（3）从物须具有独立性，从物必须在物理上与主物相分离，如果在物理上与主物结合在一起，则不为主物和从物的关系，而为整体与部分的关系，如房屋和房屋上的门窗。（4）须交易上视为从物。例如，甲用布袋装着米在市场上出卖，不能认定该布袋为米的从物。
［难点辨析］
第一，从物的法律意义。从物的法律意义体现在物权法和债权法两方面：在物权法方面，主要有三点：（1）归属关系。在法律没有规定和当事人没有相反约定时，主物属于谁，从物即属于谁，从物属于主物不需要证明，从物不属于主物需要证明。（2）从物的所有权随主物的所有权的转移而转移，除非有相反的约定或规定。（3）担保物权的效力除非有相反的约定或规定及于从物；在债权法方面，主物合同解除的效力及于从物，但不能与此相反。
第二，应注意从物与附属物、从物与孳息的区别。从物在物理上必须与主物相分离，具有独立性；而附属物在物理上附属于他物，不具有独立性。从物是永久的配合主物发生作用的，而孳息是原物所生的收益。无论从物、附属物、孳息，除当事人另有约定或法律另有规定外，随主物、不动产、原物所有权的转移而转移。

十五、原物与孳息

孳息与原物是彼此分离的，孳息是相对于原物而言的，孳息是原物派生的。孳息包括自然孳息和法定孳息。注意，不存在人工孳息。法定孳息，包括利息、租金和彩票所中奖金。自然孳息，是指依照物的自然性质而产生的收益物。如，动物之产物，鸡蛋、羊毛等。孳息的法律意义体现在物权法和债权法两个方面：在物权法方面，在当事人没有约定或法律没有特殊规定的情况下，我国采母物主义；在债权法方面，应特别注意买卖合同中，当事人没有约定的情况下，孳息与交付相联系，而非与所有权相联系。
［难点辨析］
第一，孳息的认定问题。应注意孳息与转化物的区别。孳息与原物在物理上必须分离，如果未分离，则属于整体与部分的关系，不属于原物与孳息的关系。孳息是相对于原物而言的，没有原物就没有孳息，如鸡蛋孵出的小鸡，煤发出的电，布匹做出的衣服，木料做成的家具，则不属于原物与孳息的关系，而属转化物的问题。
【题例】
1下列各选项中，哪些属于民法上的孳息？(AD•2003/三/52)
A出租柜台所得租金B果树上已成熟的果实
C动物腹中的胎儿D彩票中奖所得奖金
2下列属于原物与孳息的关系的是（A）
A母鸡与其所下的蛋     B鸡蛋孵出的小鸡
C空调放出的冷气       D山羊身上的羊毛
第二，孳息的归属问题。对于孳息的归属，其规则如下：（1）当事人有约定的，依照当事人约定；（2）法律有规定的，依照法律规定；（3）无规定、无约定的，孳息归原物所有人所有。
【题例】
张家和李家的院子相连，张家在自家的院子里种了几棵苹果树。在下果季节，有六个苹果掉进了李家院子，李家正好没人，但苹果被李家院子中的猪吃掉了。对于被吃掉的苹果应该怎么办？（C）
A张家向李家主张侵权责任应予支持
B张家向李家主张不当得利责任应予支持
C损失由张家自行承担
D李家应给予张家适当补偿
 

十六、民事行为一般
民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为。这种行为包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力未定的民事行为，但不包括侵权行为、违约行为、无因管理行为等事实行为。民事行为是民事法律行为的上位概念。
2民事法律行为的概念和特征
民事法律行为是民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为具有下列特征：（1） 应是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为；（2） 应是以意思表示为构成要素的行为；（3） 应是合法行为。
［难点辨析］
第一， 事实行为的概念及与民事行为的区别
事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。民事行为与事实行为的主要区别是：（1） 民事行为以意思表示为其必备要素；而事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。（2） 民事行为依行为人的意思表示的内容而发生效力；而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。（3） 民事行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；而事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。（4）民事行为以行为人具有民事行为能力为生效条件；而事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。事实行为包括无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为、先占、添附、善意取得等。应予注意的是，侵权行为、违约行为、不履行债务的行为不能认定为事实行为，因为事实行为是以适法为前提。
第二，民事行为与准民事行为的区别。准民事行为，是表意行为的一种，但其效力非基于表意人的表意，而是基于法律的规定。准民事行为可以分为催告、通知和宽恕。（1）催告。如《合同法》第48条规定：“……相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未予追认的，视为拒绝追认……”。在相对人的催告行为中，虽然可以看出相对人的意思，但其法律后果只是为期一个月的期间的开始，期间届满后，对方仍未作出意思表示的，视为拒绝追认。这一后果的产生，与催告人具有何种意思毫无关联。在一般情况下，催告人更希望对方作出追认表示。（2）通知。在这类行为中，行为人表示的并不是某项意思，而是一种事实或情况，通知行为所发生的法律后果是基于法律的规定，而非基于当事人的意思。如《合同法》规定的迟到的承诺，要约人负有通知的义务，要约人不通知的，承诺有效，合同成立。要约人通知的，则不发生承诺的后果。在这里，通知行为仅具说明情况的意义，其法律后果完全基于法律规定。（3）宽恕。如《继承法意见》第13条规定，对于遗弃人有悔改表现的，被遗弃人生前表示宽恕的，可不丧失继承权。宽恕是一种以感情为表意内容的行为，但继承人不丧失继承权，并非宽恕内容所包含，而是基于法律规定而发生的法律后果。
第三，应特别注意民事行为与道义行为、戏言的区别。民事行为以发生民法上的权利义务关系为目的，而道义行为、戏言不具有民法上权利义务关系的真实意图。
【题例】
刘某家住大连，因其制作五层陶艺作品而独步天下，人称陶王。一次，刘某在接受电视台采访中，对着电视镜头说：“如有谁能制作该五层陶艺制品，就将自己的陶艺馆给他（该陶艺馆为五层小楼）”。洛阳青年王某，经多年努力，成功制作该五层陶艺制品，要求刘某兑现，刘某未予理睬。为此，王某诉至法院。问题：刘某的上述语言应当如何认定？
解析：刘某的上述行为，是否构成单方允诺？一般认为，单方允诺艺自身获得利益为前提，如果不存在利益前提，往往不认定为单方允诺。刘某的行为是否构成悬赏广告，即具有要约的性质？要约是当事人表示订立合同的愿望，而订立合同应具有当事人希望设立民事关系的目的意思和效果意思，如无此种意思，则不构成要约。刘某的上述语言，具有吹嘘的性质，构成戏言。
第四，应注意民事行为和行政行为的区别。行政行为不是平等主体之间的行为，如行政奖励行为、行政委托行为、拆迁行为、征收征用行为均为行政行为，不是民事行为。现实中，建设用地使用权的出让行为，是行政行为还是民事行为？该问题具有争议。通常认为，该行为为行政行为。

十七、意思表示的类型
 1意思表示的概念
意思表示，是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。特别注意，意思表示的意思，包括进行民事行为的目的意思和效果意思，如无此两种意思则不为意思表示。
［难点辨析］
无意思的表示与因重大误解民事行为的撤销。如果行为人无设立民事法律关系的目的意思和效果意思，则为无意思的表示，无意思的表示不能成立民事行为，因重大误解的民事行为的撤销，行为人存在目的意思和效果意思，只是在意思的内容、意思的方式等方面存在错误，因此因重大误解导致的是民事行为的撤销，而不是民事行为不成立。
【题例】
下列哪些情形构成意思表示？（BCD•2007/三/51）
A甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒
B潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元
C孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某
D何某向一台自动售货机投币购买饮料
2意思表示的类型{重点掌握}
（1） 明示与默示。区分明示的意思表示与默示的意思表示的意义在于：有的意思表示必须是明示的，如保证人承担保证责任的意思表示必须明示；默示的意思表示可区分为推定和沉默，推定是以行为人的积极作为推定其内心的意思。推定的意思表示依照法律确定或者依照习惯确定。沉默是指行为人的不作为表明其内心的意思。沉默必须在法律有明确规定或当事人有特别约定时才发生效力。
（2） 有相对人的意思表示与无相对人的意思表示。前者如债务免除、合同解除、授予代理权等，后者如遗嘱行为、抛弃动产所有权的行为。区分有相对人的意思表示与无相对人的意思表示的意义在于，有相对人的意思表示在到达相对人时才发生法律效力，无相对人的意思表示于完成时立即发生法律效力。如果相对人恶意地阻止意思表示到达，如充耳不闻，则应视为意思表示的到达。如果意思表示的相对人是失聪人或者不懂得此种语言，意思表示是否达到应该根据具体情况而定。
（3） 对特定人的表示与对不特定人的表示。前者如承诺、债务免除；后者如悬赏广告。
（4） 对话表示与非对话表示。其区分意义在于二者的生效时间不同。对话的意思表示何时发生效力，通说认为，从意思表示到达对方，处于客观上可了解的状态时起发生效力。非对话的意思表示，我国现行民事法律采到达主义。如《合同法》第16条规定，要约到达受要约人时生效。
［难点辨析］
第一，意思表示的生效时间问题。有相对人的意思表示在到达相对人时才发生法律效力，无相对人的意思表示于完成时立即发生法律效力。
第二，默示形式包括推定形式和沉默形式。推定形式是指通过实施某种行为来推定其具有某种意思表示。身份行为一般不适用推定，如结婚、收养。但财产行为可适用推定，如租赁期满以后继续缴纳租金，出租人接受的，视为不定期租赁成立。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。沉默形式是指以消极的不作为方式进行意思表示，沉默只有在法律有规定或者当事人有约定的情况下，才可以视为意思表示。例如，《继承法》规定，继承人在继承开始后，未表示接受继承的视为接受继承，受遗赠人在继承开始后两个月内未表示接受遗赠的视为放弃接受遗赠。
3意思表示的瑕疵
欺诈，是指当事人一方故意编造虚假情况或隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。其构成要件是：(1)须有欺诈人的欺诈行为。(2)欺诈人必须有欺诈的故意。即行为人须有使对方受欺诈而陷入错误，并因此为意思表示的目的。(3)须表意人因相对人的欺诈而陷入错误。(4)须对方因陷入错误而为意思表示，即错误与意思表示之间有因果关系。
【题例】
某手表厂为纪念千禧年特制纪念手表两千只，每只售价2万元。其广告宣传主要内容为： （1）纪念表为金表；（2）纪念表镶有进口钻石。后经证实，该纪念表为镀金表；进口钻石为进口人造钻石，每粒价格为1元。手表成本约1000元。为此，购买者与该手表厂发生纠纷。该纠纷应如何处理？（B）
A按无效合同处理，理由为欺诈
B按可撤销合同处理，理由为欺诈
C按可撤销合同处理，理由为重大误解
D按有效合同处理
［难点辨析］
欺诈的认定和赔偿问题。欺诈要求行为人存在主观故意，行为人是否具有主观故意往往应从行为人的经验、阅历、专业知识等方面判断，还可以从行为后果是否给表意人造成重大损失的角度进行判断，否则只能认定为错误。在商业活动中，如果认定为错误则不能要求双倍赔偿，而只能要求对方承担违约责任。欺诈还要求表意人因欺诈行为陷入错误认识，或者加深错误认识，如果表意人知假买假，不为欺诈。对于欺诈行为造成的损失，一般实行补偿原则，但对于消费欺诈，则应双倍赔偿。
【题例】
上海满堂春黄金饰品有限责任公司，出售的黄金饰品产品说明书中称：（1）足金；（2）每件黄金饰品为20克；（3）保值。顾客王某购买20件该黄金饰品，一年后，王某所后买的饰品颜色少有光泽，经称，20件黄金饰品有的为20多克，有的为19克多。王某便以该公司欺诈为由，要求双倍返还。经查，黄金饰品由满堂春公司委托他人制作，而黄金制品的制作程序复杂，必然发生氧化作用，故存在失去光泽的现象，同时，每件饰品的不重量也不可能丝毫不差。
问：满堂春公司是否存在欺诈？
解析：本案涉及欺诈与违约区别问题。 欺诈一定要有行为人的故意，如果不存在故意则不存在欺诈，当然也不存在双倍赔偿。从本案交代的案情来看，满堂春公司存在过失，不存在欺诈，故应承担违约责任。
胁迫,是指因他人的威胁和强迫而陷入恐惧作出的不真实意思表示。胁迫的构成要件是：(1)须胁迫人有胁迫的行为。(2)胁迫人须有胁迫的故意。(3)胁迫的本质在于对表意人的自由意思加以干涉。(4)须相对人受胁迫而陷入恐惧状态。(5)须相对人受胁迫而为意思表示，即表意人陷入恐惧或无法反抗的境地，与意思表示之间有因果关系。
乘人之危，是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其作出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示。其构成条件是：(1)须有表意人在客观上正处于急迫需要或紧急危难的境地。(2)须有行为人乘人之危的故意，即相对人明知表意人正处于急迫需要或紧急危难的境地，却故意加以利用，使表意人因此而被迫作出对行为人有利的意思表示。(3)须有相对人实施了足以使表意人为意思表示的行为。(4)须相对人的行为与表意人的意思表示之间有因果关系。(5)表意人因其意思表示而蒙受重大不利。
［难点辨析］
乘人之危的认定问题。这里涉及乘人之危与单方允诺、乘人之危与显失公平的区别。乘人之危与单方允诺的区别在于：在存在一个危难背景的情况下，如果是行为人主动索要，则可认定为乘人之危；如果是行为人被动接受，则可认定为单方允诺。乘人之危与显失公平的区别在于：在乘人之危中必须存在危难背景，而在显失公平中则不存在危难背景。
重大误解，是指行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造成较大损失的意思表示。其构成要件是：(1)错误是由表意人自己的原因造成的；(2)表意人的内心真意与表示不一致；(3)表意人不知其内心真意与表示不一致；(4)错误必须具有严重性，即足以影响表意人决定为意思表示；(5)错误是否存在，以意思表示成立之时为决定标准。动机的误解不为重大误解。
［难点辨析］
第一，重大误解的认定问题。（1）误解必须是重大的，如果是普通误解、轻微误解，则不为重大误解。对此，当事人不能请求撤销民事行为，而只能请求变更民事行为。（2）误解是指内容和方式的误解，动机的误解不为重大误解。动机的误解对民事行为的效力不生影响。例如，甲去刀店买刀，其买刀之动机是为了杀乙，该动机是不法、邪恶的，但不能因此否认买刀合同的效力，也不能因此撤销买刀合同。（3）重大误解与显失公平的区别在于：如果是一方当事人利用自己的优势，或者利用对方没有经验致使违反公平原则，可以认定为显失公平。当然，重大误解和显失公平的适用范围不一样：显失公平仅适用于实行市场价的财产行为，而重大误解没有此限制。
第二，重大误解与合同解释的区别问题。重大误解是指因行为人的错误而导致的对行为性质、对方当事人、行为内容、行为方式等发生的错误理解，且造成一方当事人重大损失。就行为内容的重大误解而言，往往与合同解释相混淆。对行为内容的重大误解，是指因行为人的错误而导致的合同内容的错误，行为人对合同内容存在争议，而合同解释是双方当事人对合同内容本身不存在错误，合同内容本身不存在争执，只是对于合同的内容存在不同的解释。
【题例】
甲企业因基建需要竹签，与乙厂签订了一供货合同。合同约定： 乙供应甲竹签100捆，每根竹签单价1元，未约定总价。乙如约供应甲竹签。甲以自己认为每捆竹签为10根，现每捆竹签为100根，主张变更合同，遭乙企业反对，双方发生纠纷。对此纠纷应如何处理？
解析： 本题是按重大误解处理还是按合同解释处理差别很大。按重大误解处理，甲企业享有合同的变更权和撤销权。而按合同解释处理，则可能存在两种情况，如果解释为每捆为100根，则甲企业必须按合同履行义务，如不接收构成违约；如果解释为每捆10根，则企业有权拒收多余的竹签。按照上述分析，本案按合同解释处理为宜。因为双方对于合同内容没有争议，其争议点为对“捆”的理解不一致，属于合同解释的范畴，而不属于重大误解的范畴。
 

十八、民事法律行为的有效要件

1民事行为的成立
民事行为的成立是指符合民事行为的构成要素的客观情况。民事行为成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件。民事行为的一般成立要件指民事行为必须具备当事人、意思表示、标的等几个方面的要素。民事行为的特别成立条件，是指成立某一具体的民事行为除须具备一般条件外，还须具备的其他特殊事实要素。如保管行为以保管物交付为特别成立要件。
2民事行为的生效
民事行为的生效是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得法律认可的效力。生效的民事行为与民事法律行为具有同一含义。
民事行为的成立与民事行为的生效是两个既有联系又有区别的法律概念。民事行为的成立是民事行为生效的逻辑前提。一项民事行为只有成立以后，才谈得上进一步确认其是否有效的问题。在大多数情况下，民事行为的成立与民事行为的生效在时间上是一致的，即在民事行为成立时即具有法律效力。只有在少数情况下，民事行为的成立与生效在时间上才不一致。例如，附延缓条件的民事行为具有成立效力，在条件成就前不具有生效效力。
3民事法律行为的有效要件
    民事法律行为的有效要件包括实质要件和形式要件。
其实质要件为：(1) 行为人具有相应的民事行为能力。(2) 行为人的意思表示真实。民事法律行为是以意思表示为构成要素的行为，因此，它要求行为人的意思表示必须真实，即行为人的意思表示须是自愿的、意思表示须是真实的。(3)内容合法。民事法律行为的内容合法并非指必须要有法律依据，而是指不违法，即不违反法律的强制性规范。不违法的行为就是合法的。依据《合同法》，违反法律和行政法规的强制性规定，合同无效。违反地方行政法规和行政规章不能当然作为合同无效的依据。在身份法领域，行为不能违背社会善良风俗。(4) 标的须可能和确定。标的可能是指民事行为的标的可能实现。标的不能，即民事行为的标的不可能实现的，民事行为不生效力。标的确定，即标的是具体的、明确的，如大米、小麦可为确定，粮食则不确定。
其形式要件：在绝大多数情况下，民事法律行为只要具备实质要件就发生法律效力，但在某些特殊情况下，民事法律行为还须具备形式要件才发生效力。
［难点辨析］
第一，无民事行为能力人的行为效力。其规则如下：（1）无民事行为能力人接受报酬、赠与、奖励的行为有效，该行为自始、当然有效，不存在其监护人的追认问题。（2）无民事行为能力人所进行的细小民事行为有效。例如，9岁的三年级学生，利用母亲所给的零用钱到商场购买铅笔、橡皮的行为。（3）无民事行为能力人所进行的其他民事行为无效。其他的民事行为，应由其监护人代理。在实务中，其监护人对无民事行为人进行的其他民事行为，予以追认也发生效力。例如，9岁的小学生将自己的钢笔送给同学作生日礼物的行为，经父母追认，就发生效力。问题是，我国《民法通则》和《合同法》均未规定对无民事行为能力人其监护人的追认权问题。此处，监护人的追认与监护人对限制行为能力人的追认不同，对限制行为能力人行为的追认，是辅助行为，是使限制行为能力人的效力未定行为通过追认发生有效效力。而对无民事行为能力人行为的追认，不应视为辅助行为，而应视为代理行为，因为无民事行为能力人的其他行为不具有意思行为的意义，其行为性质是无效行为，而不是效力未定的行为。
第二，限制民事行为能力人的行为效力。其规则如下：（1）限制民事行为能力人接受报酬、赠与、奖励的行为有效；（2）限制民事行为能力人所进行的与其能力相适应的民事行为有效。这里所说的与其能力相适应，应根据行为的性质、交易数额、与限制行为能力人生活的关联程度等方面予以认定。（3）限制民事行为能力人所进行的与其能力不相适应的合同行为效力未定。通常认为，限制民事行为能力人所进行的涉及不动产的行为、涉及知识产权的行为，均认定为与其能力不相适应。（4）限制民事行为能力人所进行的与其能力不相适应的单方行为、身份行为无效。例如，限制民事行为能力人所进行的抛弃财产的行为、遗嘱行为均不具有效力。在此种情况下，其监护人也不存在追认其行为效力的问题，否则，不利于对未成年人利益的特别保护。
【题例】
甲、乙均为年满14周岁的未成年人，一次，甲和乙互换价值大约3000元的礼物，甲的父母表示同意。乙的母亲因在外地，乙的父亲表示同意。乙的母亲知道后，表示反对。甲、乙互换礼物的行为效力如何？(A)
A有效，因为得到了双方法定代理人的追认
B无效，因为乙的母亲表示反对
C可撤销，因为乙的母亲表示反对
D部分有效，因为乙的父亲表示同意
第三，注意登记生效的民事行为。法定登记才能生效的民事行为一般包括婚姻行为、收养行为、公司设立行为等。

十九、附条件与附期限的民事法律行为}

1附条件的民事法律行为的概念
条件，是当事人以将来客观上不确定事实的成就或不成就来决定民事法律行为的效力发生或消灭的附款。附条件的民事法律行为是指在民事法律行为中规定一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为限定民事法律行为效力的依据。
民事法律行为所附的条件，是指决定民事法律行为的效力发生和消灭的特定事实，它应当具备下列特点：（1） 应是将来发生的事实。如果在为民事法律行为时已经发生的事实，则不能作为民事法律行为所附的条件。（2） 应是不确定的事实。如果能够肯定将来必定会发生或者能够肯定将来根本不会发生的事实，不能作为民事法律行为所附的条件。条件之确定，以民事法律行为当时客观不确定为必要，当事人是否知其不确定，在所不问。（3）应是由行为人约定的事实。条件是行为人意思表示一致的结果，而不能是法律规定或者合同性质决定的事实。（4） 应是合法的事实。违反法律和社会公共利益的违法条件不能作为民事法律行为所附的条件。民事行为附有违法条件，该行为当然无效。
［难点辨析］
第一，不得附条件的民事行为。《民法通则》第62条规定：民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附的条件时生效。通说认为，除了法律明确规定不得附条件的民事法律行为外，其他民事法律行为均可以由行为人设定条件，以此来限制民事法律行为的效力，从而满足行为人的各种不同需要。不得附条件的民事法律行为是：（1）妨碍相对人利益的。这主要是指形成权的行使。如：《合同法》第99条第2款规定，法定抵销不得附加条件。（2）违背社会公共利益或社会公德的。这主要有：结婚、离婚、收养或终止收养、接受继承或抛弃继承、票据行为等。如：《票据法》第33条规定，背书不得附有条件。背书附有条件的，所附条件不具有效力。
第二，民事法律行为与其所附条件的关系。附条件的民事法律行为所附条件与该民事法律行为不形成主从关系，即不能认为，民事法律行为是主行为，所附条件是从行为。因为，条件是否成立，不决定于条件所附的民事法律行为的效力。民事法律行为的所附条件是该民事法律行为的附款，构成对该民事法律行为效力的限制。它与民事法律行为的要素不同。民事法律行为的要素与民事法律行为的关系是部分与整体的关系。如：你要买货就得付钱，就不为附条件的民事法律行为。买货不是付钱的条件，买货与付钱都是民事法律行为的要素。
2附条件民事法律行为的种类。附条件民事法律行为可以分为：（1） 附延缓条件与附解除条件的民事法律行为。延缓条件又称停止条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务要在所附条件成就时才能发生法律效力。解除条件又称消灭条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。（2） 附肯定条件与附否定条件的民事法律行为。肯定条件又称积极条件，是指以发生某种客观事实为其条件的内容。否定条件又称消极条件，是指以不发生某种事实为条件的内容。
3附条件民事法律行为的效力。关于附条件民事法律行为的效力应明确以下几点：（1） 条件成就，是指构成条件内容的事实已经实现。对于积极条件，以条件事实的发生为条件成就。对于消极条件，以条件事实的发生为条件不成就。（2） 条件不成就，是指构成条件内容的事实确定不实现。对于积极条件，以该事实的不发生为条件不成就。对于消极条件，以该事实的发生为条件不成就。（3） 条件成就或不成就的拟制。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。阻止条件成就或不成就的人，须为因条件成就或不成就而受利益的当事人。如为第三人阻止条件的成就或不成就，不为拟制。（4） 条件成就的效力。附延缓条件的民事法律行为条件成就时，该民事法律行为生效。附解除条件的民事法律行为条件成就时，该民事法律行为的效力解除。非要式法律行为的条件一旦成就，民事法律行为就直接发生或解除效力。而对要式法律行为，条件成就并不直接发生或解除行为的效力，还需确定形式要件是否具备。（5） 条件不成就时的效力。附延缓条件的民事法律行为条件不成就时，该民事法律行为不生效。附解除条件的民事法律行为条件不成就时，视为该民事法律行为不再附有条件。（6） 条件成就与否未确定前的效力。相对人在条件成就与否未确定前，应有因条件成就而取得权利或利益的希望。此种权益状态，称为期待权，法律应予保护。
【题例】
甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说："如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊，我就出10万块钱买你的房子。"甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是正确的？（C•2008/三/6）
A合同尚未成立 B合同无效
C乙有权拒绝履行该合同 D乙应当履行该合同
4附期限的民事法律行为
期限，是当事人以将来确定事实的到来决定民事法律行为的效力的发生或消灭的附款。 附期限的民事法律行为，是指在民事法律行为中约定一定期限，并把该期限的到来作为行为人的民事权利和民事义务发生、变更、消灭的前提的民事法律行为。
附期限民事法律行为可以分为：（1） 附延缓期限与附解除期限的民事法律行为。附延缓期限又称为始期，是指民事法律行为虽然已经成立，但在所附期限到来之前不发生效力，待到期限届至时，行为人双方的权利义务才开始发生法律效力的民事法律行为。附解除期限又称为终期，是指在约定的期限到来时，该民事法律行为所确定的民事权利和民事义务的法律效力消灭的民事法律行为。（2） 附确定期限与附不确定期限的民事法律行为。确定期限是指期限事实和时间业已确定的期限。不确定期限，是指期限事实的发生虽已确定，但其发生时间不确定。
附延缓期限的民事法律行为，期限到来时，民事法律行为发生效力。附解除期限的民事法律行为，期限到来时，民事法律行为效力消灭。
附期限的民事法律行为在期限到来前，其效力与附条件民事法律行为条件未成就时效力相同，即相对人享有期待权。
［难点辨析］
应注意附条件民事行为与附期限民事行为的区别。其区别在于条件是可能发生或者不可能发生的，而期限则是肯定要到来的。