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名师讲义民法——隋鹏生

民法     

第一章 民法概述

一、民法的含义与理念

二、“七权”

1.       支配权

2.       请求权

3.       抗辩权

4.       形成权

5.       绝对权

6.       相对权

7.       自力救济权

三、共同责任
　　  按照承担责任的主体，分为单独责任和共同责任。共同责任又分为按份责任与连带责任。连带责任，如保 

证人的连带责任、物上保证人的连带责任、共同侵权人的连带责任、合伙人的连带责任等。

四、有限责任与无限责任

以特定财产担保清偿，为有限责任。如：有限责任公司股东的有限责任；物的担保，以特定物价值为限的有限责任；等等。

以全部财产担保清偿，为无限责任。如：甲有限责任公司向银行借了100万元，由乙有限责任公司标的捐保证人，甲、乙为无限连带责任。

五、归责原则
　　    归责原则，是在确认民事责任归属时所依据的法律原则。包括过错责任原则(含过错推定)、无过错责任  

原则和公平原则。

六、法律事实

包括引起法律关系形成（发生、变更和消灭）的行为和事件。

行为分为法律行为与事实行为。比如：扔掉一头牛是法律行为；杀掉一头牛是事实行为。

侵权行为、无因管理行为、发明、发现、创作行为、先占及盖了一座房子等是事实行为。

第二章 自然人

　一、权利能力

权利能力是主体资格。

自然人的权利能力始于出生，终于死亡。其特点是纵横平等。

权利能力不得抛弃。
　二、行为能力

行为能力是以自己的意志参加法律关系的能力。是认识事物性质和后果的能力。

行为能力分为三类，其中限制行为能力人实施的行为最为重要。

以年龄作区分，是为了司法的效率。比如：17岁的人立了一份遗嘱，法官不要考察他认识事物性质和后果的能力，直接依据年龄确认遗嘱无效。

三、住所

单一的住所。住所的确定有主、客观要件：久居之意思、久居之地域。“一年”为久居。在医院里住了10年，并无久居之意思。

经常居住地丧失以后，回归户籍为住所。

四、监护

1.       担任监护人的人
　父母为当然监护人，不能因离异而免。其他近亲属，甚至法人也可登堂入室为监护人。

近亲属的范围包括三类：第一顺序继承人，第二顺序继承人，代位继承人。

监护能力本质上是行为能力，但法条规定监护能力也包括财产等因素。

2．对监护人行为的限制
只能为被监护人的利益处分被监护人的财产。

如监护人不能把被监护人的财产送往灾区。

3．  监护资格的自动消灭

被监护人满18周岁以后，监护人的追认权和拒绝追认权就自动消失，但监护人仍可能就被监护人的行为承担民事责任（侵权的垫付责任）。

五、宣告死亡与宣告失踪

1．宣告死亡与宣告失踪的区别

（1）条件不同；

（2）申请人的顺序要求不同（宣告死亡有除斥顺序的限制，前一顺序的人一息尚存，后一顺序的人不得申请）；

（3）程序不同（公告期不同）；

（4）效力不同。

何为意外事件？

何为非意外事件？

2．宣告死亡与宣告失踪的意义

宣告死亡的意义在于：婚姻消灭、财产继承、债务清偿。

宣告失踪的意义在于：财产代管，用于清偿；起诉离婚，必然胜诉。

摆脱与下落不明之人的婚姻，有申请宣告死亡、申请宣告失踪、直接提起诉讼三种方式。

3．在宣告死亡期间，行为的效力。

仍有权利能力和行为能力。

在宣告死亡期间，遗嘱亦可有效。

4.死亡宣告的撤销与“死而复归”的效力

撤销不受顺序的限制。

财产应当返还，夫人自动回归，但如果再嫁则覆水不收。望穿秋水，被收养的子女一般不能把家还。

虽然复归，但在撤销死亡宣告之前，在下落不明期间所得财产，原配偶不得继承。
六、个体工商户与和农村承包经营户

三句话：

一须登记；一不须登记。

家庭经营的，以家庭财产承担责任。

用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。
七、个人合伙

1．八个考点

入伙难；事实伙；财共有；责连带；入亦然；退亦然；互相代；诉共同。

2．个人合伙与合伙企业

个人合伙是民事合伙；
合伙企业为商事合伙。

民事合伙以合伙人为共同被告；
商事合伙以合伙企业（字号）为被告。

民事合伙有的有字号，有的没有；
合伙企业都有字号。

合伙企业由专门的合伙企业法调整；
个人合伙规定在民法通则及其解释之中。

个人合伙均是连带无限责任
合伙企业的的合伙人中还有的是有限责任

个人合伙临时性强；
合伙企业的存续时间一般较长。

个人合伙是自然人的经营形式；
合伙企业的合伙人成分比较复杂。

个人合伙未经登记仍可认定；
合伙企业须登记。

个人合伙无破产；

合伙企业有破产。
　　              第三章 法人

一、法人最重要的特征
　法人对外独立承担责任，但有揭开公司面纱之制度。

二、社团法人与财团法人

社团法人有意思机关；财团法人没有意思机关；设立社团法人，必是生前行为；设立财团法人，可为死因行为。

他律法人与自律法人。

三、公益法人与盈利法人

四、企业法人与非企业法人

五、法人与法人机关

法人机关没有独立人格，犹如大脑四肢不是人；分支机构不是法人机关；有的行为分支机构可为，有的行为分支机构不可为。

六、企业法人的始终

第四章 民事法律行为

一、法律行为的含义与分类

法律行为是合法的意思表示行为。
　　单方行为如遗嘱、动产抛弃、单方允诺、代理权授予、代理权撤销、行使形成权的行为等。

双方行为如赠与、买卖等合同。双方行为可以产生多数人之债。

共同行为如合伙、选举董事长等。

二、法律行为是表意行为
　　单纯的沉默构成意思表示须法律专设规定。

动产抛弃等是无相对人的意思表示。
三、条件的特征和类型

（一）条件的特征

意定性、未来性、或然性、合法性和特定目的性。

法定条件（与意定性相对应）

既成条件（与未来性相对应）

不能条件（与或然性相对应）

不法条件（与合法性相对应）

履行条件（与特定目的性相对应）

（二）条件的类型

生效条件与解除条件；否定条件与肯定条件。

四、期限

期限必然届至。

始期与终期；定期与不定期（如以某人死亡作为所附期限）。

五、控制行为效力的三种模式

（一）        无效

（二）        可撤销

（三）        效力未定

（四）比较

1.原因不同

原因并存时候效力的取舍。
　　2.效力未定行为未被追认和行为被撤销，其财产后果的民事处理方法与无效相同。

3.无效与被撤销的行为中，解决争议的条款可以傲然独存。

4.部分无效有：定金超高、租期超长、利率超标、流押条款、流质条款、显失公平格式免责条款、遗嘱处分他人财产的条款、遗嘱被篡改的条款、改变诉讼时效的条款等。

第五章 代理 

一、代理的含义

代理人所代理实施的行为，是法律行为，事实行为不能代理，如能代理签订合同，不能代理送信。当事人必须亲为的行为，不能代理。代理人有时需要转委托他人(复代理人)完成事务。

某甲委托某乙买汽车，某乙方转委托某丙，某丙是以某甲的名义对出卖人为意思表示的。

二、代理权授予
　　甲委托乙到丙处买房子，乙必须获得授权，否则丙不认账。这里面有两个法律行为：甲和乙之间的委托合同是双方法律行为；甲对乙的授权是单方法律行为(单独行为)。委托是委托授权的基础关系。

三、无权代理
　　无权代理涉及追认权、拒绝追认权、催告权和善意相对人的撤销权。

无权代理与无权处分的重要区别：以谁的名义。

四、表见代理

（一）表见代理的含义、效力及类似制度

与表见代理类似的制度是表见代表。表见家族中，还有动产善意取得(表见所有权)。表见制度反映了民法的一个价值追求：交易安全。

（二）无权代理与表见代理的区别

1.无权代理人没有代理权的外观；表见代理人有代理权的外观。

2. 无权代理的善意相对人是有过失的相对人；表见代理的善意相对人是善意且无过失的相对人。

3.无权代理订立的合同为效力待定；表见代理订立的合同为有效合同。

第六章 诉讼时效与期间

一、诉讼时效的长度

二、诉讼时效的中断、中止和延长（展期）

中止，缺多少补多少。

中止与中断的区别：一为客观障碍，一为主观原因；一为进行中的任何时段，一为最后六个月；一为停止进行后继续计算，一为重新计算。

三、诉讼时效与除斥期间的区别

诉讼时效是消灭胜诉权的时间，不消灭权利本身。

除斥期间是消灭权利本身的时间。
　　诉讼时效可中断、中止、延长(展期)，因而称为可变期间；除斥期间不能中断、中止和延长，因而称为不      变期间；诉讼时效限制请求权；除斥期间限制形成权(有一个例外，保证期间限制请求权)；超过诉讼时效，当事人丧失了胜诉权；超过除斥期间；一切化为云烟；超过诉讼时效，义务人签字，视为对债务的重新确认(黑签)；超过除斥期间，义务人签字，签了也白签(白签)。

四、期间的开始计算与顺延

期间的开始的日，为什么不能计算在内？

期间的最后一日为什么要顺延？
　　                 第七章 物权概述

一、物权的客体与分类
　　（一）主物与从物

（二）原物与孳息

（三）动产与不动产

二、物权法定主义

三、不动产登记

（一）登记与合同效力的关系（15条）

（二）更正登记和异议登记（19条）

（三）预告登记（20条）

（四）按件收费制（22条）

四、动产之交付

（一）交付之效力（23条）

（二）特殊动产特（24条）

（三）简易之交付（25条）

（四）指示之交付（26条）

（五）占有之改定（27条）

五、公法行为、事件和事实行为引起的物权变动

（一）公法行为引起的物权变动（28条）

（二）因继承或者受遗赠引起的物权变动（29条）

（三）因事实行为引起的物权变动（30条）。

六、物权的保护

（一）物权方法：三之

返还之；

排除之；

防止之。

（二）债权方法：损害赔偿。

第八章  所有权

一、所有之权能（39条）

二、他物权的设定（40条）

三、专属性的财产（41条）

四、征收与征用（42、43条）

五、业主的建筑物区分所有权

六、相邻权。

七、共有

（一）处分行为、重大修缮行为、保存行为（97条）

（二）分割权（100条）

（三）因共有物产生的债权债务（102条）

（四）何种共有的判断（103条，与民通意见的不同）

八、善意取得（106条）

（一）善意取得的条件（106条）

（二）遗失物的返还（107条）

（三）动产善意取得的一个特殊效果（108条）

第九章  用益物权

一、用益物权的概念、特点和种类

二、土地承包经营权

三、建设用地使用权

   “地域”上中下；出让与划拨。

四、宅基地使用权

一户有一宅；重新之分配。

五、地役权。

登记之对抗。

第十章   担保物权

一、概述（176条）

二、抵押权

（一）流押之禁止（两个时间点的问题，设立时不得约定，实行时可以约定）。

（二）浮动抵押（181、189条）

（三）诉讼时效对抵押权的限制（202条）

三、质押

（一）动产质押

质权之设立。

流押之禁止

（二 ）权利之质押

四、留置

（一）民事留置与商事留置（231条）

（二）期限之宽展（236条）

（三）留置之优先（239条）

第十一章  占    有

一、善意占有人，恶意占有人，责任有不同。

二、费用之返还。三金之返还。请求权限制。

第十二章  债的概述 

一、债的含义

债权是请求给付；债务是当为给付；标的是给付。
　　债有相容性，因此一物双卖，两个合同可能都有效。

二、债的分类

（一）第一种分类　　

意定之债包括合同之债和单独行为之债；法定之债有侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、侵权之债、缔约责任之债。

（二）第二种分类
　1.狭义的特定之债，以特定物为标的物；种类之债以种类物为标的物。

2.单一之债，债权人和债务人各为一人；多数人之债，一方为二人以上。多数人之债分为按份之债和连带之债。

3.简单之债，给付无选择性；选择之债，当事人可择一。单一之债说主体；简单之债讲标的。

（三）第三种分类

1.     从债效力决于主债，个别情况有例外。

2、财物之债，可以强制履行；劳务之债，强制履行法律不能。
　          　第十三章  债的履行

一、代为清偿与代物清偿

二、合同履行的补缺性规则

《民法通则》88条、《合同法》第61、62条规定了部分履行规则。

三、提前履行与部分履行

提前履行和部分履行，要考虑债权人的利益。

提前履行的几种情况：提前交付货物、提前还贷、提前交付货款

　        第十四章  债的保全和债的担保
一、代位权
　   　代位权的14个要点是：1.代位权是形成权兼请求权；2.代位权的成立有四个要件；3.不是专属于债务人

的债权；4.怠于行使的含义；5.次债务人的举证责任；6.原告就被告(次债务人)的管辖；7.中止代位权诉讼的情形；8.债务人的诉讼地位；9.普通共同诉讼；10.财产担保；11.次债务人的抗辩和债务人异议的效果；12.诉讼费的负担及优先支付；13.代位权的胜诉使相应债权债务关系的消灭（不得杀回马枪规则）；14.代位权诉讼的限额。

二、撤销权
　　撤销权的8个要点是：1.撤销权是形成权；2.原告就被告(债务人)的管辖；3.第三人的诉讼地位；4.撤销权行使的三种情况；5.撤销后的自始无效；6.一年和五年的限制；7.普通共同诉讼；8.必要费用的承担。

代位权与撤销权的五项区别。

三、保证
（一）保证的特征

保证是从合同，是无偿、单务、诺成、要式合同。

（二）一般保证与连带保证

两者的判定。

一般保证有先诉抗辩权。

先诉抗辩权的预先行使。

（三）连带保证与连带共同保证的区别

（四）保证期间

保证期间为除斥期间；包括约定除斥期间和法定除斥期间(6个月及二年)。

（五）保证人的抗辩权

（六）追偿权

向债务人的追偿在先；共同保证人的分担在后。

《担保法解释》第20条第2款规定：连带共同保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按期内部约定的比例分担，没有约定的，平均负担。

四、定金

（一）定金的特征
　　定金是实践合同、从合同。

（二）定金的适用

定金亦可适用于部分履行。

“三金”的关系。

（三）三种特殊定金

立约定金是预约约定的定金，主合同尚未订立；成约定金的主合同已经订立，定金的交付决定主合同的成立或生效。解约定金约定了一个形成权。

（四）不可抗力与意外事件不适用定金罚则

　              　第十五章  债的移转和消灭

一、债的移转

（一）债权让与

债权作为财产权流转。

1.债权让与有三个限制。

2.债权让与通知不得撤销。撤销的危害在于：等于撤销债权人对受让人的履行。

3.“从随主”：从权利随同主债权移转。

4.对债务人的保护。

“抗辩权”：债务人对债权人的抗辩可向受让人行使；“抵销权”债务人对债权人的抗辩权可以向受让人行使。
（二）债务承担

债务由第三人承担，要取得债权人同意。

第三人(承担人)对债权人只有抗辩权没有抵销权，因为抗辩权是债务人的从权利；抵销权是债权人的从权利。

（三）概括移转
　　概括移转，包括债务承担，因而要取得相对人的同意。分立后的当事人承担连带债务，享有连带债权。

二、债的消灭
　　债的消灭原因有履行(清偿)、解除、抵销、提存、免除和混同。
（一）抵销

1.抵销权是形成权。

2.两个法律关系的债权债务才能抵销。行使抵销权的一方是主动债权人，相对人是被动债权人。

3.主动债权的诉讼时效问题。

4.故意侵权产生的债务，侵权人不能抵销。

5.相对人有履行抗辩权的，不得抵销。

6.抵销的效力至可以抵销时。

（二）提存

提存人是债务人；提存机关是公证机关；保管义务是提存机关；通知义务是债务人；债权人有风险；债权人有费用；债权人有孳息。五年起算为客观标准。

（三）免除

免除可为单独行为，亦可协议免除。

（四）混同
　　混同有债权与债务混同、债务与债务混同、物权与物权混同。