九乡新闻网花港观鱼:中国法学会宪法学研究会2010年年会（上篇）
来源：百度文库 编辑：九乡新闻网 时间：2024/04/28 23:28:20
中国法学会宪法学研究会2010年年会
会 议 简 报
2010年8月27日-28日，中国法学会宪法学研究会2010年年会开在郑州召开，会议主题为“宪法与法律体系”。本次年会由中国法学会宪法学研究会、郑州大学法学院主办，河南省法学会、河南大学法学院、郑州大学“法治建设与公民教育”研究中心协办。中国法学会副会长周成奎同志，河南省委常委、政法委书记、河南省法学会会长李新民同志，中国科学院院士、郑州大学校长申长雨教授，中国法学会宪法学研究会会长、中国人民大学法学院院长韩大元教授等出席会议，宪法学界德高望重的老前辈许崇德教授、廉希圣教授、蒋碧昆教授、魏定仁教授、陈云生教授、田军教授、廖克林教授以及来自全国各地的二百余位专家学者齐聚一堂，共同参与中国宪法学界一年一度的学术盛宴。
本届年会期间，举行了“第六届中青年宪法学者优秀科研成果奖颁奖仪式”，召开了中国宪法学研究会第六届理事会全体理事会议。本届年会共收到参会论文两百余篇，研究会秘书处组织部分专家审阅了全部论文。根据论文的创新性和针对性，在综合考量的基础上，遴选了发言文章和评议人，并征求了发言人和评议人的意见。在此基础上，分别于27日上午、28日下午各安排一场全体发言；根据提交论文的主题，于27日下午和28日上午同时举行三场分论坛，主题分别为“宪法与法律体系”、“宪法与部门法、地方立法”和“基本权利与国家制度”。现以时间为序，将本届年会情况和发言内容分为上下两篇，简报如下。
本简报的发言记录由郑州大学法学院会务组完成，中国宪法学研究会秘书处做了补充和修正。
开 幕 式
时间：2010年8月27日上午
主持：苗连营（中国宪法学研究会副会长、郑州大学法学院教授）
河南省委常委、政法委书记、河南省法学会会长李新民同志致开幕辞。李书记首先结合胡锦涛总书记2010年7月河南讲话精神，希望与会代表深入贯彻科学发展观，推动法制建设和法学理论研究。随后，李书记在介绍河南的基本省情之后，概括了河南省目前的法制建设、执法、司法情况，按照化解社会矛盾、促进社会和谐、人民群众满意为标准，有效解决涉法涉诉信访等突出问题。河南省法学会在中国法学会的指导下，在繁荣河南法学研究、推动以法治省方面成绩斐然。最后，李新民同志预祝大会圆满成功。
中国法学会副会长周成奎同志在讲话中指出，希望宪法理论工作者继续努力，积极推进中国特色社会主义宪政建设，服务于社会主义现代化建设的伟大实践；尤其要以中国特色社会主义理论体现为指导，结合我国社会主义法治建设的实际，在理论与实际相结合的基础上，不断丰富和完善我国的宪法学理论，不断推陈出新，不断丰富和完善我国的宪法学理论，不断推陈出新，为党和国家决策出谋划策，为繁荣我国的社会主义法学理论作出新的贡献。
中国宪法学研究会会长、中国人民大学法学院院长
中国科学院院士、郑州大学校校长
郑州大学法学院院长
第六届中青年宪法学者优秀科研成果奖颁奖仪式
开幕式结束后，举行了第六届中青年宪法学者优秀科研成果奖颁奖仪式，韩大元会长主持仪式。
中国宪法学研究会秘书长齐小力介绍了“第六中青年宪法学者优秀科研成果奖”的评奖过程，并宣布获奖名单。
中国法学会副会长周成奎、中国宪法学研究会名誉会长
南开大学法学院副教授李晓兵代表获奖者发言。
大会主题发言
时间：2010年8月27日上午
主持：韩大元（中国宪法学研究会会长、中国人民大学法学院教授）
发言：
许崇德（中国宪法学研究会名誉会长、中国人民大学法学院教授）：
许崇德教授坚持站着发言，以示对大家的尊重。首先，他谈了自己对法律体系基本特征的认识，概括为五点：一是法律体系的性质取决于经济基础的性质；二是法律的调整范围决定特定的法律部门，随之形成科学合理的法律体系；三是法律体系的构建必须结合自身国情，国情变化决定法律体系的演变；四是法律体系应是法律规范的总和，包括宪法与一般法律，应是一个门类齐全、内部协调的法律网络；五是法律体系的演变是一个历史的过程，有一个发生、发展的过程，必须遵循其客观规律。
之后，针对“中国特色社会主义法律体系”提出了三点思考：
问题一：何时开始的法律体系建设？大致有三种观点。有学者认为，应从1954年宪法开始算起；有学者认为，建国初期的有些法律是新民主主义的，不是社会主义的，因此起算时间应定在1956年社会主义改造后的；第三种观点是起算时间为1982年即改革开放后。
问题二：法律部门应分为几个？官方认可七个部门，但是有两个疑问：一是，宪法是根本法，不应与其他法律并列；二是，宪法及其相关法中的“相关法”是什么？与宪法如何区分？标准如何设定？
问题三：大陆、港、澳、台四种法律体系的冲突如何协调？大陆实行社会主义法律体系，港、澳、台适用资本主义法律体系，并且三地也有较大不同。一个国家中有多种法律体系，应解决这几个法律之间的冲突问题。台湾较港、澳更有特殊性，必须认真研究台湾地区法律体系的问题。
陈国庆（最高人民检察院法律政策研究室主任）：
根据多年的司法实践经验，陈国庆主任提出了几个有价值的问题：
问题一：司法机关在办理案件时能否援引宪法条文，即宪法能否适用？他认为，宪法关于宪法修改权、解释权是明确的，司法机关援引宪法是违宪的，因为在宪法上，司法机关不具有这一权力。
问题二：最高司法机关即将施行的案例指导制度是不是符合我国司法体制？我国不实行判例法制度。案例指导制度与判例法制度的主要区别在于，案例指导制度不创制新的法律，因此，并不违反我国的司法体制。同时，这一制度能够起到一定的规范作用，在一定程度上限制司法机关滥用自由裁量权。
问题三：立法解释、司法解释以及两高的法律解释权界限不明。最高法与最高检的司法解释权界限不明，主要是刑事案件方面。
问题四：司法改革的问题。主要是司法机关的权限设置。检察制度改革的关键是检察体制问题及监督权问题。
朱景文（中国法理学研究会副会长、中国人民大学法学院教授）：
朱景文教授指出，法律体系问题是每个学科都必须关注的，他提出三个值得共同研究的具体问题：
问题一：法律体系形成阶段如何划分？较为主流的观点是：法律体系形成经历了三个大的阶段，即改革开放之前、改革开放之后到1997年、1997年到目前。
问题二：法律体系形成的标准怎么界定？目前主要是两种观点：一是社会标准，即法律体系是否与国情、与法律实践相匹配相协调；二是法律标准，即法律本身是否齐备、是否科学、是否合理。
问题三：“中国特色社会主义法律体系”中的“中国特色”指的是什么？
最后他分别对中国特色社会主义法律体系所包含的七大法律部门进行了全面阐述。
梁美芬（香港特别行政区立法会议员、香港城市大学副教授）：
梁美芬副教授指出，香港的宪政问题很尖锐，香港公投，就是宪政问题。有人认为，现行香港法律没有禁止公投，就是有此项权利。事实上，这是荒谬的。“一国两制”制度下香港特别行政区的特殊地位面临着诸多现实问题，比如在香港，一些人主张通过“公投”来决定香港上的政治问题。她认为，根据我国宪法第三十一条，“公投”涉及中国的宪政问题，关系到我国中央地方立法权的划分问题，这些人的公投主张是违法宪法的；“一国两制”的核心问题是“一国”这一前提基础。
谷昭民（中国法学会对外联络部主任）：
谷昭民主任介绍了中国法学会对外联络部的基本情况，并对下阶段的国内外学术交流活动作出说明，希望与会人员积极参加，支持中国法学会的对外学术交流活动。
游劝荣（福建省人民代表大会常务委员会法制工作委员会主任）：
游劝荣主任主要阐述了两个有关我国法律体系的问题。他指出，在“中国特色社会主义法律体系”的问题上，目前的问题是总是围绕“什么是中国特色”打转儿，主张既应当考虑中国法律体系与中国传统法律文化的关系，又要考虑全球化背景下中国法律体系的国际化品质。此外，他就单一制下如何解决中央与地方立法权或立法资源划分的问题做了分析。
中国宪法学研究会第六届理事会全体理事会议
大会全体发言之后，宪法学研究会理事会举行全体理事会议。韩大元会长主持会议。齐小力秘书长就本年度工作做了汇报，并对下一年度拟开展的部分工作向与会理事做说明。会上就增补理事进行了表决。按照《中国法学会宪法学研究会章程》的规定，根据工作需要，常务理事会决定设立“人民代表大会制度专业委员会”，对此也在全体理事会上做了说明。
第一分论坛 讨论主题：宪法与法律体系
第一单元
时间：
主持：刘茂林（中南财经政法大学教授） 王人博（中国政法大学教授）
发言：
王德志（山东大学法学院教授）：《现代儒学的宪政向度》
发言人主要阐述了儒学的现代诠释与转向、西方宪政理论的矫正与批判、以及宪法学要所应吸取的现代儒学智慧等问题。发言人指出，现代儒学是儒学在现代的表达方式，面对西方文明的挑战，现代儒学一方面以自由、民主、人权为参照物，进行自我反思、自我批判，一方面吸取自由、民主的宪政精神，对儒学理论进行现代诠释和转换，以寻求与西方文明的汇通后融合。对此，他认为从宪政的角度看主要体现在关于个人与社会及国家的关系、自由主义精神、民主主义思潮等方面。
针对现代儒学对西方宪政原理与制度设计的态度，发言人通过对梁漱溟对“欲望政治”的批判、蒋庆对“民意合法性一重独大”的批判等例证的深入分析，指出现代儒学并不是毫无保留的全盘接受与认可，而是从儒家立场出发指出西方理论与制度的弊端，进行校正甚至是批判性地改造。在儒学对现代宪政的影响方面，发言人认为，儒学特别是现代儒学中存在宪法学可资利用的丰富思想资源，宪法学应当从现代儒学中汲取营养，充实和完善自己的理论体系，并在宪法理论中注入中华文明的精神元素，同时也使宪法理论融入中华民族的精神血脉，并具有改变宪法学与本土主流文化之间的紧张关系，同时对创立和完善中国宪法学理论体系和普及宪法理念，促进宪法实施的需要也有重要意义。
苗连营（郑州大学法学院教授）：《当代中国法律体系形成路径之反思》
发言人主要阐述了秩序形成的理性主义与经验主义理论、理性主义的建构情节、经验主义的实践智慧以及我国法律体系建构中理性主义和经验主义交融等问题。
首先，在秩序形成的两种理论——理性主义与经验主义的关系方面，发言人指出，理性主义和经验主义作为两种重要的西方哲学思想，它们在法学领域产生了巨大影响，并形成了两种风格迥异的研究路径，造就了大陆法系和英美法系两种各具特色的法治模式。其次，在理性主义的建构情节方面，发言人通过分析形成中国特色社会主义法律体系的既定目标性、刻意划分阶级性、按需设定立法规划与计划性等特征，认为从当代中国法律体系的形成轨迹看，我国法律体系的形成不是自生自发的，而是有着非常明显的理性建构主义的色彩和特征，并指出理性主义发展进路在我国的社会历史条件下有其必然性与合理性。
针对经验主义的实践智慧问题，发言人指出，有必要深刻反思理性主义的局限性并对经验主义的智慧与资源进行充分地挖掘，以形成法治建设路径选择的共识，对此，发言人认为我国法律体系的形成过程并不纯粹是一种事先的理性定位，而是深深植根于中国社会特定的时空背景之中，有着浓郁的本土特色和丰富的内生性能量，是对我国社会发展历程的经验型总结和制度性回应，其体系化的建构步骤和追求并不排斥经验型的努力和实践。
在报告的最后部分，发言人指出，当代中国法律体系的生成路径并非是单纯的建构型或进化型，而是多维度的有机统合，体现为经验与理性交互作用和交融影响，他认为，只有在经验与理性的互动中理解法治生成的真谛，把理性主义置于社会和文化的演进过程之中，才能造就长久稳定的法治秩序。
孙大雄（华中师范大学政法学院教授）：《论法律体系完善中的配套法规建设》
发言人主要围绕配套法规是否属于法律体系的内容、配套法规建设与法律体系的关系、建立和完善配套法规及时出台制度机制等问题进行阐述。首先，针对配套法规是否属于法律体系的内容问题，发言人分析指出，综合宪法文本的规定、人民代表大会制度、法律体系的内部和谐等角度，宪法和法律之下的配套法规（行政法规和地方性法规）应该是而且必须是我国法律体系的构成部分。就配套法规建设与法律体系之间的关系，发言人分析认为，配套法规是国家统一的法律体系的重要组成部分是法律对特定立法主体的明确要求，配套法规立法滞后会对法律的实施造成不利影响。最后，基于配套法规滞后所引起的不利于法律实施、社会主义法律体系完善等问题，发言人提出了抓紧相关法律的配套法规的制定、将制定配套法规纳入全国人大常委会执法检查议题、尽快出台配套法规与相关法律同步起草和及时颁布的专门制度等完善建议。
焦洪昌、叶强（中国政法大学教授、研究生）：《中国特色社会主义法律体系的标准》
发言人首先从英国盎格鲁撒克逊时期的习惯法谈起，运用详细的文献资料，讲述了从习惯法到普通法历史，并进而论证了英国的法律体系形成标准问题。继而，发言人将理论研究的视点从英格兰转向了德意志，仍旧从厘清法律发展历史作为研究的起点，从德国法的渊源日耳曼习惯法到20世纪初的六法全书，再到而今完善的德国法。从英德两国的法律体系形成发展历史得出结论，法律体系形成标志在于三个方面：一是契合时代要求的部门法划分，二是组成法律部门的基本法律的法典化，三是法典的内容在一定时期内没有实质变动。其中最为明显的标志是组成法律部门的基本法律的法典化。对于中国社会主义法律体系，其形成标志是《民法典》、《商法典》、《行政程序法典》、《社会法典》的制定和颁布。即使完成了《十一届全国人大常委会立法规划》里的所有项目，也不能说这个体系就形成了。
评议：
殷啸虎（上海市社会科学院法学研究所研究员）：
评议人认为，
肖金明（山东大学法学院教授）：
评议人指出，
自由讨论：
有学者认为，西方的个人主义、人文主义与自由主义思想的实质一脉相承，完全拿西方的宪政制度形成条件和标准来改造中国的宪政文化基础是不现实的；也有人提出了为什么会产生“配套法规”概念的问题并进行了分析；也有学者指出，宪政体制有一个从古到今的变迁历史，而中国儒学也有一个不断发展的过程，在理论上尚处于转型时期，尚不能为现行宪政制度提供理论支持，也有与会学者认为，评价中国是否形成特色的社会主义法律体系的主体应该是中国的普通民众。
第二单元
时间：
主持：焦洪昌（中国政法大学教授） 王世涛（大连海事大学法学院教授）
发言：
周伟（四川大学法学院教授）：《临时特别措施立法问题研究》
发言人在介绍20世纪60年代以来各国治理人口多元族裔社会的成功经验的基础上，主要阐述了少数民族就业比例过低、国家权力干预缺位以及建议重构临时特别措施等问题。针对少数民族就业比例过低的问题，发言人通过对现有新疆少数民族就业情况统计资料的实证分析，认为少数民族就业比例过低是劳动力市场中少数民族就业比例与其人口失衡的结构性缺陷。
其次，发言人指出，在新疆少数民族就业比例方面的问题的国家权力干预存在缺位现象，这是新疆劳动力市场民族比例严重失衡的制度缺陷。针对新疆少数民族就业比例过低的结构性和制度性缺陷，发言人认为，采取相应的临时特别措施重构是解决劳动力市场自身无法调节的少数民族比例结构性缺陷的必然选择，并具体提出新疆在就业中实施的临时特别措施的政策措施上升到法律的可行路径、新疆重构就业领域少数民族按比例就业法律制度的特点和在新疆就业领域少数民族按比例就业法律制度新疆重构起来之前的应对策略。
林彦（上海交通大学凯原法学院副教授）：《执法检查：立法程序外完善法律的制度途径》
发言人首先指出，执法检查核心的功能就被毫不迟疑地定格在“监督”，更准确的说是“检查监督法律实施主管机关的执法工作，督促国务院及其部门、最高人民法院和最高人民检察院及时解决法律实施中存在的问题”，而执法检查实践的发展却超越了制度设计者的固有视野和判断，开始派生出其他的制度功能——通过执法检查为修改法律服务以及为修改法律而进行执法检查则渐渐成为一种显性实践。
其次，在“将法律完善作为执法检查制度功能的政策考量”部分，发言人认为，执法出现问题与立法质量不高密切相关、争取地方政府和监督对象对执法检查的理解和支持、建立独立的、可控的立法信息搜集渠道等因素促成了检验、监督执法的质量转变为兼顾对立法质量的评价的转变，使执法检查与法律完善实现嫁接。
发言人指出，对于执法检查与修改法律的关系上，有待加强的立法反思机制；在执法检查与制定新法的问题上，提示性的立法工作建议；对执法检查与制定配套法规、司法解释的关系方面，应做到立法监督和立法授权的结合。最后，针对上述问题，发言人提出了自己的完善意见，如为了强化执法检查对法律修改的作用，全国人大常委会还分别从事前、事中和事后三个环节引入了一些创新性的实践等。
郑磊（浙江大学光华法学院副教授）：《难以启动的法规审查》
在将2003年孙志刚案件与2008年唐福珍案件进行横行分析的基础上，发言人首先提出了国务院的自我废止程序启动，但未能启动全国人大常委会的法规审查程序的疑问，并认为其中的原因并不是出现在适用审查程序的过程中，而是在审查制度的设置过程中就已注定。
其次，在分析我国法规审查制度概况后，发言人指出，我国法规审查程序是由《宪法》规定，并经相关法律以及其他规范性文件具体化的一项制度，它具体包括法规审查主体与宪法审查主体的重合、法规审查对象与宪法审查对象的基本重合、审查方式上事后审查与事先审查相结合、审查程序等内容。
随后，发言人剖析了在我国法规审查程序难以启动的原因，并指出体现为以下几个方面：第一，审查主体双兼职现象；第二，审查对象不多但很重；第三，审查方式主动审查不主动、被动审查只能被动；第四，审查程序为化解审查而设。最后，郑发言人指出，我国的法规审查工作的运行效果不很理想，但随着依法治国向纵深推进，人民代表大会制度的逐步完善，对法规审查进行适时且适切的修改，我国的法规审查制度会逐步取得发展和完善。
王锴（北京航空航天大学法学院副教授）：《宪法案例的拘束力——从最高人民法院废止齐玉苓案的批复谈起》
在分析最高人民法院先后出台废止法释〔2001〕25号（《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》）的基础上，发言人首先提出了宪法案例拘束力的论题。针对宪法案例的拘束力是否及于裁判理由的问题，王锴副教授认为，当前德国的通说为否定说，即宪法案例的拘束力只及于裁判主文，而不及于裁判理由。
随后，发言人阐述了“宪法案例的拘束力的时间范围”问题，即法院能否事后改变裁判理由。他指出各国普遍承认宪法案例的拘束力是有时间范围的，只不过对于法院改变自己的裁判的时间点，各国的解释并不一致，因此他比较倾向于法国宪法委员会用情事变更原则来解释法院改变自己的宪法案例，并认为最高人民法院废止齐玉苓案批复的理由显然是不够充分的。就最高人民法院废止裁判理由应否溯及既往的问题，发言人认为，台湾学者林三钦所主张的用具备信赖保护要件来作为审查法律应否溯及既往的前提，是一个不错的思路，主张愿意从信赖保护的角度来评判溯及既往的后果，并指出最高人民法院废止齐玉苓案批复不应产生溯及效力，齐玉苓案的既判力不容质疑。
评议：
游劝荣（福建省人民代表大会常务委员会法制工作委员会主任）：
评议人认为，
肖北庚（湖南师范大学法学院教授）：
评议人出，郑磊副教授的报告内容论述全面、系统，但其对存在即合理进行反思的时候不应将范围仅仅限制在规范层面，他认为我国更应该从监督的角度去分析违法审查制度难以启动的原因；他指出，郑磊副教授的报告主要是提出问题，未针对问题提出解决办法，但还应该着眼于对法规进行审查的条件是否成熟的分析和讨论上。就王锴副教授的报告，评议人出，其报告更多强调的是外国的宪法案例的拘束力，而又结合的是中国的实际案例，是否会造成二个问题混同，另外他提出了报告所提案例是否支持裁判理由是否具有拘束力等问题，并建议再对题目进行思考。
自由讨论：
莫纪宏研究员认为，郑磊副教授所讲的我国主动违宪审查基本没有的观点有待商榷，他认为，全国人大2009年作了大量的法律清理工作，专门作出决定并予以公布，应该说这就是一种主动违宪审查。郑磊副教授回应，之所以没有将法律清理纳入违宪审查的视野，主要基于两个原因：一是两者的法律性质不同，法律清理是立法权，违宪审查是监督权；二是，法律清理成绩显著的原因正是由于违宪审查制度的缺失，导致个案的积累。此外，还有多位代表对报告提出自己的见解。
第二分论坛 讨论主题：宪法与部门法、地方立法
第一单元
时间：
主持：林来梵（清华大学法学院教授） 杨寅（上海政法学院教授）
发言：
周刚志（厦门大学法学院副教授）：《论部门法冲突的宪法调适——兼析宪法在中国法律体系建构中的实践价值》
发言人开篇以陕西省神木县的“法官入股案”为引子，点明部门法规范冲突主要表现为“刑民冲突”与“行民冲突”，进而指出造成这一问题的两大成因：直接成因——部门法调整范围的交叉重叠以及深层基础——公私法法律原则的悖离对峙。针对此种问题，发言人提出了意在解决部门法规范冲突的宪法调适方法和原则，主张在部门法规范冲突案件中，法官需遵循宪法上的人权保障原则与比例原则，在私法案件中适当引入公法规定而区分诸种民事法律行为的效果，在公法案件为维护公法法益则应酌情考量当事人私法行为的效力。最后，发言人将本文主题同中国社会主义法律体系的发展完善相联系，他认为在这一进程中既需要立法者在明确区分公私法的基础上促进二者之间的接轨，也需要司法机构充分领会宪法原则的精神，在审判活动中对公私法规范冲突作合理的调适。
蒋劲松（中央财经大学法学院教授）：《宪法与部门法——以预算法律体系为例》
发言人认为，对宪法与部门法的关系，很有必要从两个角度分析，即宪法应为部门法做什么，和部门法不能为宪法做什么，以及应该为宪法作什么。基于这一分析路径，得出的结论便是：只有宪法才能为部门法破冰，宪法也理当为部门法开道。在接下来的发言中，发言人以预算法律体系为例子，通过对具体制度的权力义务分析和各国预算立宪经验的总结，鲜明地同前述观点相呼应，即宪法应该为预算法律体系的基础和根本性难题做出规定，排除大是大非之争。而部门法则应该贯彻宪法的预算规定，还应该守住宪法预算规定的底线。如果想要用部门法来冲破阻碍预算法律体系基础和根本的隘口，那实在是强部门法所难。
钱宁峰（江苏省社会科学院法学研究所助理研究员）：《解读宪法与部门法关系命题》
发言人首先总结了学者们在讨论宪法与部门法关系命题存在着的两个预设性前提，即以公法和私法划分为基准和以法律体系的分类为基准，指出正是因此才使宪法与部门法关系命题走进了一个死胡同，使两者之间似乎难以协调起来。发言人认为，宪法与部门法关系命题讨论的真正问题不仅仅是宪法与部门法的互相影响问题，而在于对法律体系概念本身的理解问题。在上述分析的基础上，发言人引入“法秩序”这一概念，认为不论是何种法律，均可以以一部基本法律为中心构建出一个法秩序。在此基础上，宪法与部门法关系命题实际上反映了不同法秩序之间的关系。由于宪法在法律位阶体系中占据基础规范的地位，所以，其所创建的法秩序必定会覆盖到其他法律所创制出的法秩序之中，从而对其他法秩序产生某种张力。为了便于说明其观点，又以人格尊严为例予以探讨。最后，发言人认为通过宪法解释制度的运行有可能使宪法学真正走向宪法解释学，从而有可能沟通宪法与其他部门法之间的关系，同时宪法实现此另一条道路亦是不能忽视。宪法只有保持自己的纯粹性和开放性，宪法学的发展才能走向成熟。
上官丕亮（苏州大学王键法学院副教授）：《宪法不是部门法的表现形式》
发言人表示，并不赞同宪法是部门法的法律渊源或者表现形式的传统观点，宪法就是宪法，它不是部门法的表现形式。发言人分析了宪法是部门法的表现形式这一认识所存在的问题，指出在这一前提下如果宪法上的有关规定成了某个部门法的内容，那么宪法就不会是完整的了；如果宪法上的有关规定既是宪法的规范又是部门法的规范，那么这就无法在理论上得到圆满的解释。进而对宪法与部门法之间的关系进行了梳理，并且考察了国外相关经验，从而得出结论即宪法只能是根本法，而不会是部门法，而原来的“宪法性法律”则可以组成新的法律部门：人大法部门和人权法部门。最后，发言人提出：宪法是部门法的立法依据、审查依据和解释依据。
评议：
胡肖华（湘潭大学法学院教授）：
评议人提出两个问题。一是，宪法是不是部门法？在英美法系国家，宪法在适用层面上就是部门法，在司法层面上普遍适用，从而在另一层面上提升了宪法的地位。
二是，宪法如果不是部门法，能不能在司法部门中如何适用？主流观点认为宪法不是部门法，但不等于说宪法精神或者宪法条文不能在实践中适用。只有加以适用，才能提升其地位。
熊文钊（中央民族大学法学院教授）：
评议人认为，法律部门、法律体系的概念，在大陆法系国家比较强调，而在英美法系国家则比较模糊。对于法律部分的划分应该放在大陆法系范式的研究中来看待这一问题。
法理学认为划分法律部门的标准是是否具有特定的调整对象，但是对于何种情况是“特定”却没有回答，各种各样对于“特定”的解释滋生了大量的矛盾和适用上的障碍。
评议人指出，我们现在也许忽视了一个最基本的问题——逻辑学中的同一律，即只有通过同一的标准才能划分清楚，我们必须回到这个最本质的问题上来进行思考。
对于法学与法律部门的划分，法学的划分很活跃，但是法律部门的划分却是保守的，但目前二者经常出现混同。
关于上官丕亮副教授的发言，评议人表示比较赞同，宪法仍是宪法、根本法，行政法是部门法，宪法不是行政法的表现形式。
与之相识的是预算法的问题，他不赞同再创造出“代议法”的概念，可以仍然沿用以前的概念。
自由讨论：
有学者指出，宪法只能是公法，毕竟公法界定的是权力和权利的关系，而私法则是权利和权利之间的关系，但同时应该看到权利的边界需要用权力来进行界定，二者之间并不是互斥的关系。有学者谈到，至于宪法是否是部门法要区分不同的语境，我国的部门法暗含了部门法和部门法学的两层含义：从法律规范来说，宪法不是部门法，从学科研究来看，宪法是部门法。还有学者认为对于中美两国救市的举措对比上可以看出，中国民主执政的意识仍然需要得到积极的培育。
第二单元
时间：
主持：丛文胜（军事科学院军队建设研究部研究员） 费善诚（浙江大学法学院副教授）
发言：
刘春玲（中国人民武警学院讲师）：《略论宪法基本原则视域之军事法制》
发言人指出，军事法作为法律部门之一同样要受到宪法的拘束与规制。宪法基本原则是宪政理念和宪法精神的集中体现，而军事法制作为实现宪政的径路之一，必须建构、运行于宪法基本原则的框架之下，必须接受宪法基本原则的指导和规范，必须体现宪法基本原则所蕴涵的精神和理念。发言人用三个部分逐一剖析了三大宪法基本原则，即人民主权、法治、基本权利保障原则对军事法制的制约和要求。首先，发言人将人民主权原则分成权利法定和民主原则两个方面在军事法范畴内进行介绍；接着，对于以法律保留和法律优位为表征的法治原则同军事法制之间的关系进行了相关考察；在最后一部分中，发言人点明了军人基本权利保障的必要性，并进而将保障军人权利的路径细化成消极路径和积极路径两点加以阐述。发言人也谈及当从整体视角审视和研究军事法时，会发现很多问题，她呼吁关注军事法的研究，从外部来推动军事法的发展。
任进（国家行政学院法学部教授）：《论国家机构组织法及其在法律体系中的地位》
发言人首先对国家机构组织法的地位和渊源形式做了阐述，强调国家机构是宪法的核心内容之一，国家机构组织法是宪法相关法的重要方面，在法律体系中具有重要地位，并指出国家组织机构法的渊源形式主要有宪法的有关规定、专门的国家机构组织法和单行法律的有关规定等。同时在这一部分，发言人对几个问题做了有关的探讨并提出了自己的观点：1. 行政法规和地方性法规不是国家机构组织法的渊源，但可以是国家机构组织法的下位法规范；2. 全国人大及其常委会关于国务院机构改革的决定，属于决定重大事项或组织其他中央国家机关，不属于国家机构组织法的渊源形式；3. 国务院的规范性文件不属于国家机构组织法。此后，发言人指出了国家机构组织法存在的若干不足，譬如立法不够健全和完善立法层次低等。在此基础上提出完善国家机构组织法的建议：首先要正确认识国家机构组织法和机构改革之间的关系：机构改革的特点是变，而机构组织法的特点是定；同时要适时修订相关组织法，逐步实现国家机构组织的法定化。 刘一纯（华中师范大学政法学院副教授）：《我国国家赔偿法的部门法位置：宪法相关法抑或行政法？》 发言人首先回答了国家赔偿法是否属于宪法相关法这一问题，通过对宪法相关法这一范畴所进行的归纳和分类，她认为国家赔偿法在宪法相关法中找不到合适的位置——这一类别所具有的一个共同点就是其所规定的事项是一些直接决定着一国要成为依据宪法而成立的国家的特别事项，如果没有专门立法予以进一步明确或具体化，则国家的基本政治生活可能无法运行。 而国家赔偿法所涉及的保障公民享有取得国家赔偿权实质上是还是对个人权益的一种救济，即使缺少了这一块，国家仍然可以成其为政治国家，国家的政治生活仍然可以正常进行，从这一点上来看国家赔偿法并不能归于宪法相关法。发言人同时也认为，国家赔偿法并不能归于行政法，因为行政法以国家机关中的行政机关这一类主体和行政活动这一类专门的国家权力行为为调整对象，而国家赔偿法以包括行政机关在内的所有国家机关的侵权致害结果为调整对象。紧接着她对我国国家赔偿法的发展轨迹进行考察并将国外相关领域经验同我国现实进行对比，来进一步论证国家赔偿法不属于行政法范畴这一观点。 最后，发言人提出了自己的观点，即国家赔偿法应该成为独立的部门法。国家赔偿法不能属于宪法相关法或行政法，其他五个法律部门显然也不可能将其归属于麾下。从现代国家主权在民的立国原理和授权并限权以保障人权的宪政原理以及有损害必应赔偿的人情常理来讲，国家赔偿法应当拥有平行于现有七个法律部门的一个新的独立的部门法的地位；而且国家赔偿法的自身特质也使其更加宜于作为一个独立的部门法存在。而且随着对我国国家赔偿法认识的深刻化，随着对国家权力行为侵权致害引起的损害赔偿问题的非常重要性认识之加强，这一做法也必将被证明是可行的。 任喜荣（吉林大学法学院教授）：《地方人大预算监督权力成长的制度分析》 发言人首先对制度分析方法进行了阐述，指出对宪法学采用制度分析方法是因为宪法学本身不是司法化的，用司法化的方法来考察并不具有优势。用一种制度的方法来考察就不仅仅局限于宪法典，而是具有更广阔的角度，利用制度分析方法对宪法进行分析的优势和必然性。接着论述了新中国权力的成长轨迹，通过对历史的考察和回溯清晰地显现出预算制度与预算监督能力的发展变迁，指出这一权力成长是在多重力量推动下完成的。发言人同时介绍了宪法解释学、公共预算政治学、发展社会学等三种理论分析路径，指出上述分析路径具有不可取代的理论重要性，同时也具有不可低估的理论解释力。最后，发言人认为，由于制度变革的复杂性，特别是不同的制度发展推动力量的交叉与融合更增添了制度变革的复杂性，地方人大预算监督权的未来发展有必要客观认识人大与政府在预算改革问题上的合作关系，重视预算公开在预算监督中的重要价值，在科学发展观指导下有重点地加强合法有效的监督手段，注重与审计机关的配合等制度完善措施。 评议： 李树忠（中国政法大学教授）： 评议人认为，本场发言通过分析论证使我们宪法研究更加贴近现实，使宪法走下神坛，代表了宪法研究的发展方向。 对于军事法，评议人谈到了宪政体制和军事法关系的问题，进而提出问题：中国的一般法制和军事法制，是不是两套法律体系？中国平时的法律状态和战时状态有没有可能统一？战时状态和平时状态的法制有什么关系？战时状态下，对公民财产的征用并给予补偿，但和平状态到了之后，公民认为补偿不合理，是否有权利提起民事诉讼？ 对于刘一纯副教授的文章，评议人指出，行政法学推动了国家赔偿法的立法，并强调国家赔偿法是国家的赔偿法，是宪法性法律。 评议人还指出，中国的财政预算制度虽然离我们的预期相差较远，但是点点滴滴的制度改革令我们感到欣喜，也充满期待。 屠振宇（南京师范大学法学院副教授）： 评议人认为，军事法和其他法律部门应该互相支持，相互依存。 对于国家机构问题，评议人指出，我国的国家机构由于历史等种种原因而研究较少，但是以后会越来越多，应该加以重视。 我国并没有违宪审查的机制，又是一个成文宪法国家，我国的宪法渊源是什么，是一个很核心的问题，是否能有一条新的路？我们是否可以考虑将立法机关的立法作为宪法渊源？ 对 自由讨论： 熊文钊教授认为，军事法并不是独立于现有法律体系自成一派的，军事刑法包含在刑法的范畴之类，剩下的军事行政法则完全可以归于行政法之中，同时他也认为国家赔偿法是宪法性法律，这是不容质疑的。 另外，与会学者还就国家海洋基本法和地方人大权力是否增长等问题展开了有益的讨论与交流。 第三分论坛 主题：基本权利与国家制度 第一单元 时间： 主持：陈云生（中国社会科学院法学研究所研究员） 陈宏光（安徽大学法学院教授） 发言： 杜承铭（广东商学院法学院教授）：《论作为基本权利范畴的人之尊严》 发言人认为，作为人权范畴的人的尊严是生命尊严与社会尊严的统一，而脱离人的自由自觉的实践活动去谈论人的自主、自决与自治必然会使人之尊严失去现实的根基。阐释了“人之尊严”的三重形态，这三种不同的形态呈现出由抽象到具体、由类到个体、由理论到规范的递进逻辑，正是构建宪法意义上的“人的尊严所应该遵循的。”文章从何谓“人之尊严”入手，谈到作为人权本源的“人之尊严”，作为人权价值原则的“人之尊严”， 作为个别基本权利存在形式的“人之尊严”。通过层层铺垫，试图按照这样的逻辑来构建宪法意义上的“人的尊严”，在宪法权利规范上要不断完善人格尊严权制度体系。 凌维慈（华东师范大学法律系讲师）：《历史视角下的社会权——日本生存权理论的源流分析》 发言人认为，从历史视角下来讨论社会权，宪法上的社会权是在洪流中逐步确立发展起来。试图从日本国家社会权理论发展过程的分析来进行阐释和证明。通过对日本生存权的发展过程进行的管窥，发言人敏锐地认识到，这些对理解我国法治意义上的民生问题具有重要的理论借鉴意义。总体上，日本社会权发展经历了贫措施下的恩惠观与反射利益论；权利理论的初步形成；权利说的确立与发展等过程。 郭曰君（华东理工大学法学院副教授）：《论中国工人的组织和参加工会的权利》 发言人以国际人权法特别是国际劳工组织的公约、判例法为基本依据，对我国工人的组织和参加工会权利进行了初步的分析。发言人认为，只有保障了工人享有真实的组织和参加工会的权利，才能改变我国工人在劳动关系中陷入越来越不利的境地的情况。组织和参加工会权利有以下几层含义：非歧视原则；无需事先授权即可建立工会组织的权利；自愿、自由组织和参加工会组织；自主决定工会事务的权利；建立联合的权利；工会取得法人资格、以社团名义取得财产等权利。发言人建议，要改变目前工会法软弱无力的局面，需要修改现行法律，对上述侵犯组织和参加工会的权利的行为规定适当的行政处罚，只有如此，工会法才能称得上是一部真正的法律。 刘培峰（北京师范大学法学院副教授）：《建构中的公民社会——以维权组织和倡导性组织为例》 发言人以农民工维权组织、环保组织为例，并结合其他组织的案例对非政府组织在公民社会形成所扮演的角色进行解读，在解读的基础上对中国工社会存在的问题进行分析与解释。发言人借助调研得到的信息，认为非政府组织的兴起具有组合草根社会资源，形成公共话语和公共空间，促使中国公民社会的形成，为中国社会的平稳转型创造条件等方面有重要的作用。政府力求在非政府组织的发展与政府的控制能力、政府的容忍和宽容度之间实现一定程度的平衡，这又使在吸纳非政府组织成为新的社会合法性和整合资源和维持社会稳定之间实现平衡成为目前政府社会管理所面临的问题。 评议： 汪进元（东南大学法学院教授）： 评议人认为，杜承铭教授的文章具有挑战性，很新颖的话题，这是文章的亮点。问题在于，一是人性尊严和人格尊严区别标准不清。二是生命权的保护领域过于模糊。凌维慈博士的文章整体很好，有借鉴意义，但文章还有继续挖掘的必要。日本对于救助等已有法律规定，但文章没有涉及到这方面的问题。此外，作为史料文章仍应挖掘相应的资料。 汤啸天（上海政法学院教授）： 评议人认为，刘一纯副教授进行了大量的深入调查，见解独到。文章的亮点在于第四部分，但仅仅点了点，没有进行深入研究。评议人提出四点想法：一是我国的非政府组织在何种规模上兴起的，是否有选择性兴起，有的话该怎么办？二是上层社会的提升，下层社会的窘境已被我们学者了解时，我们宪法学者该怎么办？我们应怎么利用法学会特殊地位建言献策？三是政府应当如何控制非政府组织呢？四是政府处于尴尬处境，建议应还权与民。 对于郭曰君副教授的文章，评议人认为思路清晰，结构严密。评议人提出以下思考与建议：一是工会与商会，政府更爱哪个组织？二是政府为什么要奉行一元工会制度，不搞多元工会制？三是一元工会制异化了，工人、企业的权利如何救济？四是政府对农民同乡会要扼杀还是要引导？评议人认为，对不民主的制度我们应该让其死亡，对民主的制度我们应当催生。我们只有积极作为才能打破无奈。 自由讨论： 北方工业大学一位学者认为，在中国讨论工人参加工会的权利，首先要探讨工人的在中国的宪法地位，任何时候讨论中国的问题，都应当注重中国自身的问题，然后才结合国外的经验教训进行探讨。郑州大学一位教授认为，在研究公民社会的时候，如果没有很好地梳理 第二单元 时间： 主持：郭学德（中共河南省委党校教授） 薛小建（中国政法大学教授） 发言： 温辉（国家检察官学院教授）：《我国宪法解释方法：一种理论分析》 发言人认为，我国宪法解释追求立法原意的理论定位，存在着寻找原意困难和脱离解释语境的问题。我国宪法解释应服从于解释目的和解释意义，把维护国家的根本制度，实现国家的根本任务奉为圭臬。发言人文章的第一部分，由 刘国（江西财经大学法学院副教授）：《宪法解释方法：传统与现代之间的区别与成因》 发言人对传统宪法解释方法与现代宪法解释方法从形式上和实质上作了区别。形式上的区别表现为解释客体和解释者的积极性程度不同,实质上的区别在于，前者是从宪法文字文本中探求制宪者的意图，后者着重于保障公民的基本权利。其中，形式上的区别主要表现在两个方面：一是二者解释客体不同，二是积极性程度表现上的差异。实质上的主要区别表现在：传统宪法解释方法完全以制宪者意图为归依，而不顾及已然变化的社会现实情况，把体现制宪者意图的文字奉为唯一至上的、不可违背的圭臬，并机械地把制宪者当初的意图适用于现实情境之中。 现代宪法解释在放弃了传统上从宪法用语去探求制宪者意图之后，解释的任务转变为着重实际地保障公民的宪法权利。发言人对传统宪法解释方法与现代宪法解释方法进行比较后，深入剖析了两者存在着深层次的原因，既有外部原因，也有内部原因。外部原因主要是第二次世界大战后对基本人权保护的重视和强化。内部原因包括：法理学的新发展；法理学的新发展对宪法解释方法的影响。发言人认为，法学理论为新的历史时期从事宪法解释提供了理论导引和坚实基础。法理学界所发生的这种变革是现代宪法解释方法区别于传统宪法解释方法的内在缘由。 魏健馨（南开大学法学院教授）：《经济与宪政》 发言人以市场经济体制运行中出现的具体问题，思考中国宪政实践中需要解决的具体问题。发言人将中国当代宪政实践在经济领域中的问题概括为两个基本的方面，其一，如何充分实现社会主义市场经济体制下的“选择的自由”；其二，如何“跳出霍布斯的弱肉强食的丛林”。 中国当前的经济背景下需要破解的具体问题包括：经济法部门的整体法律效力不足；政府的宏观调控存在“越位”、“缺位”和“错位”的现象；公民社会经济权利需要更为充分和有效的保障与救济；经济问题带有具体性、技术性，而且后果更为直观，因此更容易为人们所关注和感受。而宪政问题恰恰因为不那么直观，与经济问题相比更容易被人们所忽略和难以预见。对经济和经济法，以及政府的法律定位的思考就不能仅仅局限于学术层面，而要立足于促进经济发展的客观现实和解决实际存在的问题，使经济法真正发挥“经济宪法”的法律效力。 何建华、王琼琼（山西大学法学院教授、研究生）：《2008年金融危机中政府干预的宪政分析》 发言人从宪政的角度对金融危机中的政府干预问题进行论证。提出应完善我国人民代表大会制度，在应对金融危机中充分发挥人民代表大会的优势和作用，使政府干预在体现宪政民主原则的同时兼顾民主与效率的统一；金融危机中政府干预的手段要坚守法治底线，在此基础上灵活运用政策等控制手段从而刚柔相济应对危机；金融危机中政府要坚持有限政府理念，有所为有所不为，保障我国宪政体制下各市场主体的经济自由；应当完善宪法监督制度以保障金融危机中政府干预的合法性与合理性。 评议： 范进学（上海交通大学凯原法学院教授）： 评议人首先肯定温辉教授方法论运用非常精彩，指出问题不是理论分析出来的，而是实践得出来的观点。然后针对文章存在的问题，提出了四点建议：一是宪法解释的方法论运用各不相同，从一个例子得出我国宪法解释的方法论是值得商榷的。二是我国宪法解释的方法应该根据具体情况的不同而不同。三是方法的归纳必须源于实践。四是美国是司法解释，而中国是立法解释，把美国的结论推导到中国，稍显牵强。 评议人对刘国副教授的观点并非完全赞同。首先，现代宪法解释和传统解释方法的分类标准值得商榷。其次，只谈论法理学对宪法学的影响，没有追述根源的影响，缺乏深入的研究。最后，传统解释和现代解释的归纳有些简单。 朱孔武（广东商学院法治与经济发展研究所教授）： 评议人对魏建馨教授的研究充分肯定，因为宪政与经济这方面的研究在国内尚处于起步阶段，这一研究无疑开了个好头。文章也存在了一些缺陷，譬如资料的收集不够全面，以至于论证稍显乏力。 评议人认为， 自由讨论： 在自由讨论阶段，先后有七位代表争相发言，针对文章中提出的观点进行了激烈争辩。