民法学会2010年年会摘要

    按：今年民法学会的研讨，各位学者针对民法总论、合同法、物权法、侵权责任法等均发表了意见，不少学者对物权法实施状况的忧虑（如孙宪忠教授），对合同自由受侵犯的担忧（如於向平教授）令人激动。但总体上觉得研讨会缺乏一个中心议题，研讨进行得大而空，是不是大规模立法运动结束了，而民法典的制定又尚待拍板，于是民法学会找不到目标和方向？如果研讨会着力对物权法的土地问题、法学方法论的民法解释等问题展开研讨，也许更令人期待。不过对合同法、物权法、侵权责任法的解释和适用成为民法学研究转向的重心是确定无疑的，民法学将进入解释时代！

中国法学会民法学研究会                简 报

2010年年会暨学术研讨会

（第4期）

主办：中国法学会民法学研究会         承办：中国政法大学民商经济法学院

2010年10月10日     上午

目     录

◆分组讨论（二）

第一组：民法总论组

第二组：侵权法组

第三组：合同法组

第四组：物权法组

第五组：民法其他领域

第一组：民法总论组

主持人：

    柳经纬：中国政法大学比较法学院教授

温世扬：武汉大学法学院教授

讨论摘要：

柳经纬: 昨天江平老师的发言，宏观问题比较坚定，具体问题比较委婉。他认为，民法通则确定主体是自然人法人，物权法确定的主体是国家集体个人，这个问题怎么协调？物权法应该与之保持一致，而不应另搞一套。

关于民法与宪法的关系，我曾在一个研讨会上提出几点看法：1.法国民法典与德国民法典产生之前还没有产生近代宪法。2.民事权利不管承认不承认，都是自然权利。生命身体健康权利不用规定，每个人都享有。民法的权利来源不必从宪法找依据。3.从民法典制定权力来源看，假如规定“依据宪法制定本法”，那么应该写“依据宪法和立法法制定本法”，立法权是立法法的规定。

刘家安（中国政法大学民商经济法学院教授）:物权法与民法通则主体的规定不匹配，没法对集体进行一个定性，没有办法在主体意义上进行规定。

温世扬：传统意义上，民法将集体作为主体是没有的。主体的形态要周延的话，应当规定自然人、法人与其他主体，这样集体、国家都可以归入其他组织，问题也就都解决了。

柳经纬:在自然人法人之外有没有第三类主体，八十年代就开始讨论。《民法通则》在自然人下面规定了自然人合伙。自然人的制度设计比较完善，其他主体这个制度设计怎么设计？从组织角度看，它有一个组织体的问题，到目前为止，我们学界并没有很好的讨论这个问题，从现有的现象中怎么归纳一套法人那样的规则体系。如果只是用法人的标准衡量其他组织，这样，除了法人本身之外，肯定都是不合标准的。

合伙企业只能归入其他组织，制度设计上已经完成。个人独资企业也已经完成。按照税收债务理论，国家和纳税人之间的关系应该有相当的平等性。

刘家安:民法通则以来，对于民事主体的界定标准一直不清楚。请问各位老师有什么看法？

柳经纬:台湾的公司法，他们的法人概念与我们的是不一样的。我们强调法人是能够独立承担责任，所以把合伙企业排除出去了，我们的合伙企业法规定的企业相当于台湾的两合公司和无限公司，而台湾规定两合公司也是法人，那么有限责任不是法人的标准。我们要“钻进去”，不能用已有法人的标准来衡量其他组织体。通过不同的立法这个问题是可以解决的。

仲崇玉（青岛大学法学院副教授）:基尔克研究过古罗马的家，按我们现在的观点看，家就是一个标准的法人。家庭人数很多，但罗马法不当成法人，只把家父当做一个法律上的人，用自然人的方式来处理法人。这是一种文化。我们现在世界的观点是比较趋同的。其实英美法系，只要以自己的名义参与到法律关系就是一个法人。有自己的组织，有自己相应的财产，但是不要求承担独立的责任，承担无限责任也可以成为主体。就是这些标准，我们的标准比较高，可能考虑到交易安全问题。但是现在合伙企业不也搞得很好吗？只要以自己的名义参与活动就是一个独立自主的主体，独立自主 的以自己的名义开展活动，就具有主体资格。现在的法人标准这么高，对法人本身的发展，不一定是好的。

还有一个问题，关于国家的主体问题。孙宪忠教授认为，国家集体只要进入私法领域就应当按照市民法。但是我认为，国有企业进入市场领域，不仅要遵循民法的规定，在民法上是一类特殊主体。因为国有企业采取层层授权的方式建立起来的，它是标准的国家拟制的产物。但是普通公司不是国家拟制的产物。前者是行政权力的附属物，它不仅要服从民法也要服从其他法律，如国有资产管理法。

江平老师提到物权法引用了国家集体作为主体，应该与民法通则保持一致，应当采用其他组织的规定。这主要是因为我国法人的标准太高，才导致其他组织这个的产生，这是打补丁的办法。一些制度需要梳理，否则逻辑上不通。

温世扬：日本法上有没有第三主体？

渠  涛（中国社会科学院法学研究所研究员）:日本法上法人制度规定的特别不好。法人分为两种，社团法人与财团法人。中间就有很多没有概括进去的社团类型。当初日本民法制定的比较匆忙，当时法学研究情况比我们现在还要差一些，在一些制度上比较混论，尤其法人制度制定的不太好。法人的制度是一个社会环境问题，一个团体一个法人成立不需要太高的门槛，但一旦成立就要有各种法律来规制。但日本开始主要还是特许主义，从特许到许可到备案，原来特许比较多，现在特许越来越少。90年代觉得有问题，就制定了一个中间法人法，备案的越来越多，所以实际作用不大，本身也比较混乱。法人到底是一个什么东西？制度建构上怎么建构？从发展趋势来看，对法人的成立标准越来越宽松，没有必要特别规制。

温世扬：西方法律中，民法主体就一个自然主体和一个拟制主体，第三类主体是不存在的。到了中国，国家主体、集体主体出现。集体是公有的，那么其实也是一个自然人的问题。第三类主体其实是一个假问题，都可以归入自然主体或拟制主体。

渠  涛:日本法上有无权利能力社团，也是称为第三主体。权利能力和行为能力问题要分清。各个国家各个社会是以不同形式存在的。

柳经纬:无权利能力社团是比较松散的组织体，有组织体的外表，用法律关系来解决的，没有上升为一种交易主体来解决，不能以社团自己名义来交易，不能解决一个独立社会成员的问题。法律主体是要解决一个组织体社会活动时独立自主作出行动的地位，还是要解决其他问题？

渠  涛:一个团体想做什么？是股份有限公司还是一个同学会，应当根据自己的需要。第三类主体在法律上规定也问题不大。

柳经纬:法律可以有两种承认方式：第一种，你是一个存在，法律也不反对。另一种承认，是给一个法人的名义。

刘家安:这是一个宪法的问题，结社自由。中国很多情况下不承认这样一种自由松散组织的存在。把社团的控制与登记结合起来，只有登记才是合法组织。

渠  涛:民法其实与行政法、刑法不一样，因为民法没有规定的视为承认。国外法律不健全，不能控制社会团体活动的时候，标准也是比较高的。中国社团，只有做了什么非法活动的时候才会认为是非法社团。只要做的好事就没有人说你是非法组织。

仲崇玉:我们的登记，考虑太多国家的问题，把太多的公法因素考虑纳入进来，现在私法与公法混淆太多。

柳经纬:团体的成员可以自己做出选择，是否愿意接受国家的管制。但这里主要是一个制度设计问题。要不要承认法人之外还有一种组织体存在。

渠  涛:自然人、法人作为主体是没有问题的，承认第三类主体也是关系不大。关键的是法人制度怎么设计。要制定几种法人？每种法人的标准又是什么？怎么规定？

朱庆育（中国政法大学民商经济法学院教授）：提到法人的时候要看民商分离还是民商合一。德国是民商分离，它只规定民事法人，不规定商事法人，这种范围是比较窄的。无权利能力法人比照合伙来适用法律，当时也有政治背景，有各种政党的活动，这样比照合伙有意制造法律障碍，促使其进行登记。但现在德国联邦判例确认有部分权利能力。以权利能力来判断主体资格，有权利能力是法人，没有权利能力不是法人，但是存在很多中间状态。权利能力可以有不同的等级，层次，有具体领域的划分，也处在不断的发展过程当中。

主体部分不必放在总则部分，自然人的姓名权等、法人的设立等与物权债权没有关系。德国学者齐特尔曼就提议将主体单设一编。主体不是抽象的产物，每个国家都有主体的规定，法国民法典中也有。

渠  涛:民法典的排列，制度组合并非关键，重要的一点是法典的亲民化。要让老百姓看得懂，而专业人员没有问题。法国民法典是个典型代表。

柳经纬:下半场的议题转到法律行为部分。按照我的理解看，第一个议题，法律行为制度的构建，要不要法律行为？如果按照现在的理解，不承认物权行为，法律行为的适用范围有限，这是一个非常大的问题。从现在的理论教学来说，法律行为的概念有必不可少，而且也延伸到行政行为。第二个问题，如果要保留法律行为，其本身法律制度怎么构建？现有民法通则规定的法律行为是指合法有效的行为。合法性的问题一直受到学者的质疑，80年代就有人认为，无效的法律行为也是法律行为。

刘志刚（河北大学法学院教授）：民法通则对法律行为的制度设计有些新意但同时也有些争议。我认为在概念上观念上存在一种错乱。翻译上是否能够翻译成“法律行为”，应当从根上来理清这个问题。我自己认为，法律行为从萨维尼创建的时候，他的立足点就是实现意思自治的工具。这个法律行为就必须是民事的，私法上的，不应当在公法上引用法律行为。行政法上，经济法上所谓的法律行为，并不体现当事人的意思自治，不能用民法上的理论来解释，这是一种错位。解决法律行为必须合法的传统观念，应当把法律两个字去掉，就叫民事行为。既解决了合法性问题，顺理成章的解决了有效无效可撤销的问题。行政法上就叫行政行为。

主体问题上，民法通则没有规定集体作为主体，但物权法上做了规定。集体本身不是一个法律概念，他是一个社会学概念，没有法律上的界限。以集体作为法律上的概念本身就是一个错误。集体是虚化的，不是集体自己来行使集体权利，而是由村集体负责人来行使，并由他们来享有集体的利益，侵犯了他人的利益。集体的地位在法律上是有问题的。一个公司也是一个集体，但这样的一个集体它是一个法人。在我国民法典的制定当中必须要解决剔除掉的问题。

温世扬：民法通则有两个创造，一个是民事行为，一个是民事法律行为。法理学上也有法律行为。如果回归他的源头，法律行为本身就是一个民法私法的概念，现在中国将它扩张了。我认为对于法律行为应当正本清源。1.只限民法领域。2.不必加民事两个字。

朱庆育：法理学上的法律行为概念，在翻译苏联时期的法理学著作时，将“法律上的行为”译为“法律行为”。

渠  涛:法国民法典亲民化的角度，这个问题也不是太大。只要交流的时候明白真正的意思就行，概念不必刻意。学界、立法界可以精准一些，怎么用定下来，否则概念太混乱。最好是约定俗成的东西，继续沿用，不必改。

黄  忠（西南政法大学民商法学院讲师）:概念的研究是规范、统一就达到目的。民法有自己一套约定俗成的概念，其他法律部门不必管它。而制度研究的目的是公正与和谐，制度与制度之间应该协调，没有冲突。另一个问题是制度设计的本身公平合理性。

朱庆育：概念的问题。有学者认为成立要件和生效要件，不成立与不生效是没有区别的。现在德国也只说构成要件。在概念法学时期是区别的。但成立和生效之间需不需要一个界限一个过渡阶段是另外一个问题。法国法上有相对无效概念，类似于我们国家的可撤销概念。德国民法上的相对无效是针对特定主体无效的问题。

刘家安:意大利民法也区分不生效和无效。二者是不一样的。

温世扬：应当考虑法律行为无效规则的层次性问题。对无效进行层次化的处理，比如相对无效的规则设计。

王利明：相对无效有好几种解释。其中一种观点是指针对特定人无效，如恶意串通损害第三人利益，第三人可以主张，第三人之外的人不可以主张。区分绝对无效与相对无效还是有一定合理性。

还有一种观点认为相对无效是指可撤销。我倾向于认为，从现实的角度来看。把相对无效仅仅看做可撤销的话意义不大。要出现恶意串通损害第三人利益的情况，这个概念还是有道理的，可以引进这个概念。

报批了但没有批准的合同，效力如何认定？是无效，未生效，有效还是其他？纠纷和争议特别多，民法总则需要研究一下。比较多的人认为效力是合同成立但未生效。如果认为合同不成立就很麻烦，都签了合同且已经履行，如果认为合同根本没有成立，会产生很大的问题。如果承认合同有效，政府会有意见，因为其没有批准。 

刘家安：如果双方约定，为使合同最终成立，中方有义务报批，则可以考虑将此项约定解释为预约，从而通过违反预约的合同责任来解决问题。

柳经纬:审批可能有很多考虑，假如一下就认为合同无效的话，事后批准了补办下来怎么办？这时已经没法生效了，就把事情做绝了。

王利明：我主张未生效比较合理。合同已经成立，但当事人有继续报批的义务，应当继续补办。哪怕是打官司到判决下来之前，能批准下来就不能否定它。如果认定合同不成立，那么对当事人没有任何拘束力，应当先有一个东西把当事人拘束起来。

朱庆育：而且合同成立之后，还有一个效力转换的问题。不成立的话，就没有转换的可能性。

渠  涛:可以分几种情况，1.中方与外方的合同，已报批为前提才成立的，没有批下来就根本不成立。2.成立也履行，但未批准，可能存在欺诈，这又是另外一个问题。3.以及行政机关的默许，完全是中方的义务履行问题。

王利明：主要还是一个管制性的考虑。关键是采用未生效的观点，那么法律行为有多了一种类型。

黄  忠:企业违反国家的产业政策，行为的效力如何？

王利明：我比较赞同司法解释明确规定效力性规范，与之相对应的是管理性规范。这个概念很有意义，我们有自己的国情，因为管理太多，政府命令太多，那么绝大多数合同都有问题，这就麻烦大了，不利于交易。应从怎么样有效的保护合同自由，区分这两种规定很有意义。给他限制，只要没有触犯效力性规范，合同仍然有效。以前法律只规定“违反法律规定”，太笼统，应把强制性规定加进来。但合同法之后意识到强制性规定也太多，怎么对其进一步限制？现在司法解释把违反效力性规定单独抽出来，无效合同的范围得到了进一步缩小，这样有非常深刻的意义，在我们这样的一个体制下，政府干预太多，权力太大，对于维护交易自由很有帮助。当也不能说政府管得太多不好，只能考虑进一步缩小范围，维护合同自由。在不损害基本的合同自由的基础上进行宏观调控政府管制，是值得思考的。

现在需要研究的是什么叫效力性规范？怎么界定？值得讨论。比如利用类型化的方法。

戴孟勇（中国政法大学民商经济法学院副教授）：比如中外合资经营合同，需要办理审批手续。办理登记之前，人民法院认定未生效，判决让相对人代替义务人去办理，但是这还需要主管机关的配合。很多观点倾向于理解为独立的法律义务，就是认定为预约，当事人负有订立本约的义务。

柳经纬:我们达成了以下共识:第一点，我国民法需要法律行为制度，坚持民法中的法律行为构造，不受其他学科的影响，其他学科的使用正是体现了民法本身的巨大影响力，但民法不能被其反过来影响。

第二点，法律行为制度如何构建的问题。一个现实的情况，民法通则是以合法性为核心，为基点。我们认为，不要去定性法律行为必须是合法性，应以私法自治为中心构建制度和理论体系，回到法律行为应有的功能，实现私法自治。

第二组：侵权法组

主持人：

刘士国：复旦大学法学院教授

张平华：烟台大学法学院教授

讨论摘要：

刘士国：欢迎大家的到来，今天来的人又多了很多，而且我们又迎来了杨立新、马俊驹等老师，相信今天的讨论会非常好。请张平华老师主持。

张平华：我提议我们先请杨立新老师讲一讲，大家来点掌声，热烈一些。

杨立新（中国人民大学法学院教授）：我们侵权责任法实施以来，实际上因为法不溯及既往的原则，新法还没有用起来。慢慢的新法越来越适用起来，侵权行为法用得会越来越多。侵权法各方面比较好，比物权法要好一些。我有四方面的想法，第一，本来的一些想法都写入到了侵权行为法里面；第二，条文本身有一些需要解释得的问题，比如第17条的适用范围等地方，比如多人指两人以上好还是三人以上好，后来比较倾向于两人，第36条比较复杂；第三，要整理原来最高人民法院的司法解释；第四，今年以来开始宣讲侵权责任法的时候，一些法官提出些疑问，我整理一下，大概有700多个问题，其中有些很重要的问题。顺便我再说一下最高人民法院侵权法司法解释的想法，想按照物权法那样的一部分一部分的做，现在正在进行的是三个，分别由三个不同的庭负责，大概起草最快的是交通事故部分的司法解释。我对第七章医疗损害的规定总体上支持，第七章也有些利益失衡的问题，我们提供了意见，也正在参考。我还想跟大家汇报人格权的立法问题，现在立法机关的进展大概是这样，民事诉讼法正准备做修改，民诉法修改之后会有人格权法的起草。现在的人格权立法应该有两个问题要克服，一个是有学者反对人格权法独立成编，认为在民法总论可以解决，为什么单独写；二个是人格权法写不了多少部分，条文不多，为什么写。立法机关的态度比较坚定。我觉得只要对人民有益的立法，放在总则中还是分则中是技术问题。一我们尽可能的意见一致，尽可能的促进立法，二是加强细节方面的立法，法条写得越充实，立法采纳的可能性越大。我提的建议就是这么两点，我说这么多啊。

张平华：杨老师谈到的很多很好，下面请马老师谈一下他的看法。

马俊驹（清华大学法学院教授）：侵权责任法的整个立法过程我没有参加，今天我参加这组是来听听侵权法的讨论，来学习学习。侵权责任法我们规定的还是比较详细，特别是对一些具体的侵权责任做了规定，这相对于司法实践还是非常有推动作用的。另外，侵权责任法像医疗、交通肇事都做了规定，我感觉这方面都是非常有意义的。我以前学习的是侵权行为不成为侵权责任，侵权行为是作为债的产生方法，我感觉大陆法系对侵权的重视不是非常的突出，对侵权责任的规定不是特别具体。我觉得侵权责任法这个名字和我国的历史、实际相关，有合理的地方。我是非常赞成把侵权责任法独立出来，我是赞成将侵权责任法从债中拉出来，这点在我编写的教材中也体现。民法典完全考虑逻辑，可能在适用中就有问题；特别重视适用中的问题，逻辑就有问题。怎么更加有利于我国立法我们就应该怎样做。人格权我比较感兴趣，我很早就主张人格权独立成编。中国建国以后对人的尊严、人格重视不够，所以出现了各种政治运动、对人格的侵害，所以，对人身权的保护就重视了，所有通过了民法通则。中国在人格尊严方面，可以说从古代来说缺少这方面的文化。从民法通则开始，我觉得我们能把对人身权的保护作为一个专门的部分，这在各国法律是没有的。从国际来讲，人权运动兴起之后，各国普遍重视对人格权的保护。所以，我的意见是人格权独立成编，因为整个社会的发展和我们国家的情况，我们应该在这方面作出规定。当然有些方面有技术上的困难，我看有些同志在技术上提出了意见，我的建议是我们不妨先找几个主要的，找几个特别突出的人格权把它规定下来，然后随着发展不断的完善它。

张平华：感谢马老师的非常精彩的发言。下面请李显东老师

李显东（中国政法大学教授）：今年跟杨老师合作很多，杨老师刚才讲了很多侵权责任法具体的例子，杨老师讲了之后我就有自己没有什么可讲的感觉。今天我就特别想探讨，关于侵权责任法我想写的什么，第四条我想抽象成民事责任优先原则，我认为应该放在比较高的角度探讨。阮齐林老师的一个观点给我的启发很大，那就是“统治阶级可以用金钱解决的问题为什么要用武力解决”，所以我就想，民事责任一定要优先。比如许霆案，为什么对于许霆一定要动用刑法。对于人格权，我也认为人格权难以法定，难以法定与能否独立成编不是一个问题。在中国为什么就不能把人格权法独立立法，在以后的民法典中作为独立的编还是作为总则是以后的事情。我就谈谈我这么的一个感受。

刘士国：李老师主张民事责任优先，又做了扩大的解释。李老师给我们讲的这段是很精彩的，对现实中的一些问题，也提出了非常好的建议。这样，我们的一些同志还没有发言，我们把观点还是集中在侵权责任法上面。没有发言的同志请踊跃发言。

麻昌华（中南财经政法大学法学院教授）：侵权责任法实施之后我一直考虑一个问题，我们学者有什么该做，我们的责任是什么。侵权责任法实施之前我们提建议特别多，通过之后提建议就少了，好像没有事情做了。我认为还有两个事情做，一个是解释，我认为第92条可以解释的地方还是非常多的。我简单的谈两个意见，一个是法律适用的问题，我跟张新宝老师是不同的，新法优于旧法不能适用的观点我不能认同。我认为应该从目的上来解释，在法律层次上与合同法、物权法都一样。第二个意见，新法和旧法的关系问题，认为民法通则119条不适用的观点我不认同，这只是说明抚养费的研究问题还没解决，草稿第二版中抚养费还是存在的，抚养费还是适用民法通则第119条的规定。另一个是对第16条，精神损害赔偿金和死亡赔偿金是不是包含，我看到的观点主要还是不要赔偿了，就是说赔偿了死亡赔偿金，就不要赔偿精神损害赔偿金了。我不赞同。我想说的第二个问题是入典问题，怎么将侵权行为法放入民法典中。我简单罗列了几个问题，一个是名称问题，我们现在说侵权责任法作为单行法的时候很不错，到那时我们想一下，把它放入民法典中时还能不能叫做侵权责任法篇，入典时会出现问题。第二个问题实际上是侵权法的独立成编问题，为什么要独立，独立出来的性质是什么，实际上这个问题非产重要，重要的是独立于债法，还是将侵权法放在债法中、做债法小总则来实现这个问题。我的一个意见是侵权责任产生的就不是债，是一种独立的责任，合同责任是侵权之下的责任，这样就可以展开了。

马俊驹：你说的侵权责任法独立成编目前不是有问题，从民法学界来看没有问题。就是对性质的理解有问题。因为中国是大陆法系的传统，我们又基本接受德国的这些，侵权行为堪称债发生的根据，将来独立成编放在哪儿倒是一个问题。相当一部分人认为债总、合同、侵权这样排还是有关联的，这样的考虑现在发现很多问题，特别是讨论物权法提出物权请求权之后有很多问题。我受民法通则的影响大一些，那个是结合我们国家的立法过程走的一条路，在当时改革开放没有多少年，能出来那个，那是我们立法的一个过程。我们现在想跳过这一步是不对的。

张平华：下面欢迎清华大学的申卫星老师来发言。

申卫星（清华大学法学院教授）：我来请教一个问题，侵权责任法已经通过并且实施了，实践中遇到一些问题。我想请教三个问题，第一是关于第4章主体的问题，怎样归类，关于监护责任我个人认为第32条第2款过错责任是不存在的，我认为是无过错责任。第二是第22条保护的范围的问题。第三是医疗损害赔偿的规定，只提到过错但没有认定的标准。关于第54条，没有关于因果关系的规定。

刘士国：监护人责任虽然在第4章，但是它属于相对的无过错责任，这里有一个无过错责任和危险责任的关系问题，我完全赞同监护人不是危险责任，将危险责任等同于无过错责任，值得商榷。

尹志强（中国政法大学教授）：我可以也对这个问题做一点说明。其实整个的第四章绝大多数可以归类为替代责任，如果从替代责任角度考虑，讨论过错与无过错就是没有意义的，是从责任人的角度来考虑问题。具体实施侵权的人可能有过失，可能无过失，这与监护人或者单位来承担责任是没有什么关系的。第二个是我们对于精神损害赔偿问题的规定有些乱，我不认为死亡赔偿金和精神损害赔偿金是同一的。另外需要考虑的是死亡赔偿金能否继承的问题，死亡情况不一样，赔偿金给付的人就不一样，身上带的财物赔偿时是可以作为遗产的，因此死亡赔偿金能不能作为遗产还要根据具体情况进一步讨论。侵权责任法，至少在文义解释上是限制了死亡赔偿金的适用的。

刘士国：我趁机说说尹老师说到的死亡赔偿金的问题，如何认识它的性质。我个人认为性质问题涉及到死亡赔偿金赔多少的问题、抚养金赔多少的问题。死亡赔偿金就是抚慰性质的，正因为是慰抚金就应当包括了精神损害赔偿，所以梁老师的观点他们我还是同意的。

周琼（华中科技大学博士生）：刚才各位老师说到精神损害赔偿的问题，我的博士论文写这方面，跟老师们汇报一下。关于精神损害赔偿到底赔什么的问题，我认为只是说侵犯的客体不同而已。关于精神损害赔偿扩大的趋势问题，我收集到的案例显示呈现扩张的趋势，我思考为什么会有这样的趋势，可能跟精神损害在我们国家承担了很多的社会功能有关，如果在其他方面不能获得赔偿，法官会在精神损害赔偿方面给予赔偿；另一方面作为社会的一种工具，精神损害赔偿运用也非常多。

龚赛红（北京化工大学）：我要讲的问题跟前面几位老师有关的，涉及到死亡赔偿金、残疾赔偿金与精神损害赔偿的关系。我谈我非常困惑的一个问题。我觉得这个问题和司法解释是有关系的，司法解释导致了认识上的混乱。我认为精神损害赔偿金和死亡赔偿金是不同的。这个如果不解释会产生非常混乱的局面。物质性的赔偿是不是包含在死亡赔偿金中，适用第16条？申老师提出的第54条我也有一个意见，因果关系作为侵权损害赔偿的重要要件，是非常重要的，我觉得应该按照一般的规定。还有就是抚养费的问题，为什么侵权责任法没有规定为抚养费的问题，如果理解为未来可得利益的问题，对未来可得利益包括了服药拿稿费，就没有必要规定抚养费。

杨立新：张新宝说坚持说常委会通过的法律没有人大制定的法律的效力高，这是为了促进人大通过侵权责任法。这是一个整体的民法典制定过程当中，为了尽早通过的一个办法，从这点说新法一定要优先。第二个是关于精神损害赔偿金和死亡赔偿金，第16条讲的是人身损害赔偿，第22条是精神损害赔偿，人身损害的问题，适用第16条，第17条；精神损害的问题适用第22条。被抚养人生活费问题，侵权法立法态度非常明确，就是将三个赔偿放在一起。死亡赔偿金和残疾赔偿金赔得很少，加在里面会赔的多，非常有意义。第22条是不是限缩？原来的想法是限缩，后来改成现在的情况。对第22条的解释其实是与精神损害赔偿解释基本一致的。第三个是第4章到底是什么归责原则，没有必要去猜测，是比较糊涂的一个部分，是将很多部分整合到一起的结果，所以并不统一。第四个是第54条的问题，侵权责任构成没有因果关系是不可能的，没有因果关系不能构成因果关系，说是一般侵权责任也对，但第59条不包括在里面。一个最好的方法是侵权责任法的司法解释和侵权责任法不冲突的就是有效的，我认为采取的办法是把原来的第59原封不动的写到司法解释中去。第五个是医疗鉴定的部分，立法不想写，实践中不解释又不行，所以人大常委会有一个通知出来。要先取得资格才承认医学会可以进行医疗损害鉴定，7月1日之后必须取得资格才可以进行医疗损害鉴定。仍然有一个非常重要的问题是法医都有资格，医生都没有资格，到了法庭上也有问题。所以还是医学会的专家有个什么程序去考个资格。

陶丽琴（中国计量学院法学院）：侵权责任法独立之后如何与合同法的有关规则协调起来。召回责任中的缺陷产品本身的损害不应排除在召回侵权责任之外，应该包含在召回侵权责任之内。应该召回而没有召回的损害包括缺陷产品的损害和缺陷产品造成的损害。

王利明：有一定道理，想法还是比较独特。我的理解召回还是一种义务，法院没有权利判决企业进行召回。我们的法律还是从义务的角度考虑，召回的后果还是一般的产品责任，适用一般的产品责任规定。我的理解这不是一种特别的产品责任。

杨立新：如果违约之诉和侵权之诉受害人完全一致的，选择一个没有问题；如果诉讼主体不一致要把二者并在一起非常难。

宋敏（中南财经政法大学）：第一个是替代责任的问题，到底是过错还是无过错应该分两个层面，区分责任认定和责任承担。认定方面应该看行为人行为的性质。第二个我对第17条有些想法，同命同价命题的真伪还是值得推销的。我认为第17条是对民意的妥协。我认为首先应分析损害，之后再看赔偿的问题。精神层面应该强调同命同价；但生命的成长是需要一定的物质基础的，所以当一个生命丧失之后应该考虑到城乡的差异，做不同的赔偿。

于林洋（玉溪师范学院）：对于无过错责任的具体确认问题，我非常困惑。关于无过错责任的具体确认标准，通说认为除了特殊规定的适用无过错，其他适用常态的过错责任；还有一种观点是单行法没有具体提到过错可以从条文本身来讲适用无过错责任。

张平华：有些情况通过法条本身来看是没有过错字眼的，看似应该适用无过错责任。但是体系解释来讲，应该适用过错责任，从文意角度解释为无过错又不妥当。无过错责任的判断是否拘泥于文意，还是透过文意进行体系解释。

杨立新：第6条和第7条规定是非常明确的。高空抛物千万不要理解为无过错，这是一个公平责任。除了侵权责任法以外的法律规定适用无过错责任，还是适用无过错的。没说到过错是不是就是无过错，不一定是这样。

刘士国：无过错责任从早期的情况来看，在环境保护方面，没有专门的部门，也没有具体的法律规定，所以判例适用无过错责任对过错责任修订。现在的变化来看，各国各种标准都已经制定，许多国家都有行政部门来监管，所以现时代对工业侵权认定过错并非很难。我认为，这些理论，凡是过错能够认定的，要优先适用过错责任原理。认定过错有困难，适用无过错责任。同时，能不能认定过错在限额赔偿还是全额赔偿上也是不同的。

杨立新：我原则同意士国的意见。另外，在无过错责任会规定两个赔偿数额，我们的侵权责任法在起草当中，没有理解当能证明有过错时就不用适用限额赔偿的原理。凡是适用到无过错赔偿，使用限额赔偿，能证明过错的不适用限额赔偿，这样的规定是有道理的。

杨善长（唐山学院）：我想提的是关于责任能力和行为能力的关系问题，责任能力是不应该以行为能力为前提的。

刘士国：我完全同意，行为能力是从事合法行为的能力，从事违法行为是不需要行为能力的。

翟业虎（首都经济贸易大学副教授）：非法拆迁是一种非常严重的侵权行为，不仅侵犯财产权，更加侵犯人身权。农村的集体所有权和国家所有权根本不可同日而语。在所有权上可否一律平等，是一个非常关键的问题。

张铁薇（黑龙江大学法学院）：侵权行为法必须倾听现实的声音，我感觉侵权法在努力地解决现实中的问题。我们出于对受害人的救济，损害赔偿数额越来越高，适用范围越来越广。自由保障的功能必须考虑，否则会不会造成诸如医患关系紧张。我认为侵权法进行体系化研究时是不是还要进行系统化的考量，还有许多的系统文化，比如文化性的思考，这个是不是在侵权责任法的制度构建中应该考虑。

余卫明（华东交通大学）：我们认为应从特殊类型侵权的角度对侵权责任法进行归类，侵权责任法和社会法之间怎么进行有机的协调，对受害者进行救济，我认为是值得思考的问题让他。不能让社会法取代侵权法的，在责任承担中我认为侵权责任的承担是首当其冲的，其他的从上时尚、诉讼法上、保险制度上进行补充，能更大家角度的实现对受害者的救济。在我的文章中我提出了，三个方面的构想。

孙毅（黑龙江法学院）：刚才讲的责任能力问题，我到觉得在我国当下功能确实是降低了，一个是主观过错被客观过错替代，另一个是违法性要件的替代，第三个是有法定的监护人的替代责任，从这三点来看，使我国的责任能力规定的必要性降低了。

周维德（江西财经大学法学院副教授）：有些案例的责任能力确定是没有问题的，但是没有承担责任的能力，是不是有一个办法能衔接这个问题。规范非机动车的侵权问题。

刘士国：我们今天的讨论非常好，圆满结束。

第三组：合同法组

主持人：

李建华：吉林大学法学院教授

讨论摘要：

李建华：今天上午继续讨论。

王丽萍（山东大学法学院教授）：合同法草案中有情势变更制度，但正式通过的合同法没有情势变更制度。很多学者认为是缺陷或漏洞。最近最高院的司法解释有所涉及。我有两个建议：一是把情势变更规定在民法典中，作为债的履行的基本原则；二是规定再交涉义务。合同法的基础是诚实信用原则。国际商事通则中，处于不利地位的当事人有权提出重新谈判，但不能因此停止履行合同。是否可以借鉴国际商事通则的规定，处于不利地位的当事人有权提出重新谈判，但并不意味着调整不能因此停止履行合同。如果规定了再交涉义务，这种义务是什么性质？个人认为是程序上的再交涉义务，不意味着不与你再交涉就要承担相应的责任。最高院通过司法解释提出了情势变更，最好作为债的履行的基本原则。目前情势变更仅适用于合同法领域，如果民法典作出规定，在非契约之债中，是否也可适用。个人认为可以，台湾地区“民法”有相关的规定。

韩世远（清华大学法学院教授）：再交涉义务特别值得探讨，在中国还是一个学理上讨论的问题，司法解释也没有涉及。提供一个信息，今年《清华法学》第三期发表了瑞士Schwenzer教授的一篇文章，比较了相关制度，不可抗力、情势变更。按他的观点，他对再交涉义务持批评态度；如果规定如何履行，赔偿标准很难确定，如何赔偿。围绕这个问题，不止一个声音，国际上有不同的声音。王老师提出的一些意见、建议，我个人觉得都很有道理。合同法中还有很多问题，但它是一个实践性的法律，合同案件在民事案件当中每年都超过60%。合同案件在民事审判当中非常重要。加强合同法的教学、研究是非常重要的。实务中有很多问题是非常值得关注的，比如说违约金问题，很多合同有约定，像商品房买卖合同，很多时候按迟延履行的日期累计。实务中，按这个方法计算，违约金会是一个巨额数字，法院很困扰。在具体案件的审判中，这涉及两个问题，一是，违约金要不要调整，有时候当事人并不会提出调整；二是，案件拖很长时间，当事人主张超过诉讼时效，那么违约金是否也是超过诉讼时效，诉讼时效的起算是否是从违约之日起，有学者主张将这种情况归结为继续性债务，但是继续性债务内部也有区分，那这样以来就产生这样一种做法，从你打官司的时候往前推，推两年给予保护，超过两年部分不予保护。第三种方案，个人倾向该方案，按当事人意思，违约金是累计的，累计不代表分别行使，代表秋后算账，理解为没有履行期限的债务，当事人随时可以要求履行，但要给对方必要的时间。什么时候起算，从债权人向债务人提出违约金要求之日开始计算。实务中，不同法院处理方法不一样，值得研究。合同法到今年生效11年，司法解释对其有发展、充实。合同总则中问题很多，分则可能更多。分则的研究可能薄弱一些，将来进一步研究的话，分则中的很多问题值得加强研究。

冀诚（北京外国语大学）：请教一个问题，合同解除问题，合同法解释二第24条如何操作，还没有明确的观点对争议问题作出问答。有人认为，不管有没有解除权，加入没有约定解除期间，发一个解除通知，对方就必须给予回应。假如三个月没回应，合同就接触。另有人认为，这个规则适用的前提必须是一方有解除权。如果一方没有解除权，即使他发一个这样的通知，也不会产生三个月不回应就视为合同解除的效果。考察司法实践中的案例，地方法院对这个问题的态度也不一样。北京一中院有一个案例，法院认为一方虽然发了解除通知，但由于没有解除权，相当于协议解除的邀约，对方没有接受，所以不视为合同解除。许昌有一个案例认为，只要对方发一个通知，你就必须回应，把三个月理解为行使异议权的除斥期间，超过三个月不回应，法院就不对实体问题进行审理，否则会使这个法条形同虚设。面对这个情况，韩老师觉得那种解释更合理。

韩世远：个人认为司法解释规定的是异议期间，异议期间不同于除斥期间，异议期间是对相对人行使解除权表示异议的期间，除斥期间使用情况是解除权、形成权。不要把三个月理解为除斥期间。解除权有没有，这是一个前提问题，实务中要先审查。如果没有解除权，就不能适用异议期间。如果以对方违约解除，但对方有抗辩权，不履行是恰当的。虽然也发通知，这个通知哪怕过了3个月，但是其解除权基础是没有的，轮不到适用异议期间的问题，上游的链条已经断了。

马新彦（吉林大学法学院教授）：我要谈到的是关于解除权的行使，合同法96条，只要行使的意思表示到达对方，解除权就行使了，我遇到一个案子，一个开发商甲，有十万平方米的土地，与另一开发商乙签订转让建设用地使用权的合同，规定乙先支付一部分转让费，变更登记后再支付剩余部分，但在乙支付一部分费用后，土地被其他人查封了。乙担心其履行不能就起诉请求解除合同，法院将起诉状副本送达给被告。但在法院还没有实质审理的时候，乙就撤诉了，因为土地的价钱涨了，如果解除合同就会导致亏损。撤诉之前，甲也出示书面证明同意解除合同。但撤诉之后，乙没有向当事人提出解除合同，而是向另一法院请求甲继续履行。按照合同法的规定是向对方表达后，合同就解除。但本案中是向法院表达，而不是向对方表达，而且送达了起诉状副本，是解除权的行使么？另一个问题是，我起诉请求解除合同，又撤诉，按照民事诉讼法的规定，撤诉相当于没有起诉，合同存在与否；第三个问题是，通过法院来解决合同解除，是以法院的判决来解除合同么？

现在我来表达一下我个人对这些问题的看法。关于第一个向谁意思表示的问题，直接向当事人行使，可以解除；向法院提出诉讼请求解除，法院把起诉状副本给被告，同直接向当事人行使的效果是一样的。法院介入的意义在于双方的权利义务怎么样恢复，如损失的计算问题。

第二个问题，按民诉法规定，撤诉相当于没有起诉，合同是没有解除的，但是，这个规定应该适用于请求权，而不能适用于形成权。第三，解除权是否发生效力，是否取决于法院的判决？我认为不取决于，法院判决只解决解除权条件是否成就。条件成就了，原告表达了意思，合同就接触了。

韩世远：这种场合，当事人不是向相对人提起，而是以提起诉讼或仲裁的方式解除合同，如何看待这种方式呢？我赞成马老师提到的第三点，当事人行使解除权的解除，不是司法解除。但还有一些具体问题要分析，比如，合同解除从什么时候解除呢？是起诉时还是判决生效，还是起诉状送达对方时呢？而且，如果正常的通知解除的意思表示是比较明确的，但是实务中，意思表示有些时候不是特别明确，请求法院审查条件的成就，条件成就的，法院予以解除，这就类似附条件的情况。关于第二点，我赞成马老师，这从诉讼法方面来看，是把它进行限缩，从实体法来讲，撤诉撤销的是你与裁判机关之间程序启动的关系，如果相应的意思表示清楚且到达了对方，依然应该可以撤销。

马新彦：其他国家的法律规定，解除的意思表示不得撤回。

冀诚：是撤销还是撤回？

马新彦：是撤销。

冀诚：我非常赞同韩老师的解除权的除斥期间与异议请求的区分。三个月是一个异议权的期间，一方如果提出请求权，另一方提出异议，提出异议也受到期间限制。对于解除权提出异议，是否也可作为一个独立的确认之诉？我想确认只解除权无效，但我不要求继续履行合同。

马新彦：应该受理，确认之诉就是法律关系是否存在。解除权的确不符合条件，双方当事人对条件是否成就存在纠纷，就应该由法院来解决。确认请求权的有效或无效，确认法律关系存在与否，应该没有障碍。

王丽萍：我也觉得法院应该受理。

马新彦：当事人有很多选择，解除合同可以直接提出通知，也可以通过法院。解除合同涉及到恢复原状，如果问题比较复杂，当事人可能会选择法院，如果问题比较简单，当事人可以直接依照96条解除。

王丽萍：刚才韩老师还提到的解除的具体时间问题值得关注。

韩世远：我个人认为，通知到达相对人时解除合同，这只是一个变种，通过法院送达起诉状副本时，解除合同。收到起诉状副本时，解除的意思表示已经包含在其中。

陈年冰（华南理工大学教授）：意思表达是通过法院到达。

李建华：这是广义上的通知。

王丽萍：涉及到解除合同之后的权利义务关系的确定问题，我担心法院会以判决生效为准。

马新彦：法院有时候判决表述也有问题。比如判决之日起合同解除。

李建华：有时候法院会故意回避这个问题，比较模糊。

李求轶（华东政法大学教授）：以合同的解除为例，实际上不仅是合同的解除，比如劳动合同的问题，债权的转卖问题，无效的问题都存在着部分的概念法学的倾向。我认为在四个方面，存在过分的概念法学倾向：第一，履行的时空观方面；第二，诉讼成本没有考虑在内；第三，没有考虑到合同相关权利义务的牵连性、有因性；第四，没有考虑到复杂性的思维，证明的责任是不是必然性的问题也没有考虑在内。刚才专家提到的很多问题，例如权利是什么性质等，实际上是概念法学引起的游戏。形成权通过法院通知也是一种方式，也是一种行使方式。现在法院的合同解除的官司越来越多，是不是因为法制水平提高呢？

另外，有些合同是无形的，像律师代理合同，如果什么工作都做好了，只差开庭，这时候解约，那这种损失如何计算？这些都是概念法学的简单思维造成的，需要通过司法途径予以完善。

李建华：我想提出合同相对性原则在商品房买卖中的适用问题，最高院司法解释第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”甲某（自然人）与乙房地产公司签订了四份商品房买卖合同，约定：甲某从乙公司购买四套商品房，甲某支付部分首付款，其余购房款以银行贷款支付。乙公司应在合同签订后90日内为甲某办理房屋产权证，否则，甲某有权解除合同。之后，甲某、乙公司和丙银行签订商品房贷款抵押合同，约定：甲某从丙银行贷款若干万元，用以支付剩余购房款。同时，甲某授权丙银行将贷款支付给乙公司。甲某以所购买的四套商品房为其向丙银行偿还贷款本金及其利息设定抵押，乙公司对甲某向丙银行偿还贷款本金及其利息承担连带保证责任。上述合同签订后，甲某按照约定支付了首付款，丙银行向甲某支付了贷款，并根据授权直接将贷款支付给了乙公司。甲某与丙银行对四套商品房办理了抵押登记手续。因乙公司与第三人的土地使用权纠纷，土地管理部门根据法院的生效判决，决定撤销乙公司所持有的原土地使用权证书，在将原土地使用证与第三人办理土地证分割后，重新为乙公司办理新的土地使用权证书。由此导致了乙公司迟迟不能为甲某办理房屋产权证。甲某为此而起诉乙公司，要求解除乙公司之间的四份商品房买卖合同，并要求乙公司返还其首付款。本案立案后，甲某又增加诉讼请求，要求解除甲某、乙公司与丙银行之间的贷款抵押合同。丙银行申请以独立请求权第三人的身份参加本案诉讼，并提出以下诉讼请求：1.要求甲某向丙银行偿还剩余贷款的本金及其利息。2.要求判决丙银行对四套房屋享有抵押权，并据此享有优先受偿权。3.要求判决乙公司对甲某偿还剩余贷款本金及其利息承担连带保证责任。

一审、二审法院做出的一审、二审判决的主要内容为：1.解除甲某与乙公司之间的四份商品房买卖合同；2.乙公司向甲某返还首付款后，甲某向乙公司返还四套房屋；3.因乙公司的土地使用权证被撤销、被要求重新办理，且乙公司未能办理房屋产权证，以四套房屋设定的抵押权无效。4.贷款抵押合同中约定的乙公司 对甲某偿还贷款本金及其利息承担连带保证责任的约定无效，经审理后，丙银行要求判决乙公司对甲某偿还剩余贷款本金及其利息承担连带保证责任的请求不予支持。5.丙银行要求判决甲某向丙银行偿还剩余贷款的本金及其利息的请求，根据最高院司法解释第二十五条第二款的规定，属于告诉主体错误，故驳回第三人的该项诉讼请求。

丙银行不服一审、二审判决而向最高人民法院申请再审。最高人民法院做出再审判决。其主要内容为：1.维持一审、二审判决中关于解除甲某与乙公司之间的四份商品房买卖合同的内容；2.贷款抵押合同中约定的以四套房屋设定的抵押权内容有效，丙银行享有优先受偿权。3.维持一审、二审判决中认定的贷款抵押合同中约定的乙公司对甲某偿还贷款本金及其利息承担连带保证责任的约定无效的内容。4.丙银行要求判决甲某向丙银行偿还剩余贷款的本金及其利息的请求，根据最高院司法解释第二十五条第二款的规定，属于告诉主体错误，故驳回第三人的该项诉讼请求。

最高人民法院做出再审判决后，丙银行只得重新起诉乙公司，要求判决乙公司向其返还剩余贷款本金及其利息。经过近1年的审理，法院一审判决乙公司向丙银行偿还剩余贷款本金及其利息，但此时，乙公司已停业而被吊销营业执照，无任何实际偿还能力。

对于最高人民法院依据最高院司法解释第二十五条第二款做出的再审判决，存在以下疑问：

其一，再审判决免除了作为原借款人的购房人甲某向银行偿还剩余贷款本金及利息的义务，强制性地、无选择地要求丙银行向乙公司要求偿还贷款本金及其利息。因丙银行与乙公司之间不存在直接的借款合同关系，该判决是否正当的基础性法律关系？

其二，丙银行本具有充分根据的起诉被驳回，而只能另行向法院起诉，不仅人为导致诉累，而且因诉累而导致丙银行的债权无法实现，该判决是否符合民事诉讼法？

其三，该判决否定了乙公司承担连带保证责任的合同条款，是否应当？  

以此案为切入点，我们对合同相对性及最高院司法解释第二十五条第二款规定做出评判和反思。其焦点在于该条规定是否符合合同法法理？是否符合合同相对性原则？是否能够产生良好的司法审判效果？

李永军（中国政法大学教授）：我觉得这个司法解释没有问题，司法解释的本意不是这样。司法解释只说开发商有义务，但没有免除买受人的返还义务，没有说买卖合同无效，这是不同的法律关系，两回事。这个案件的判决有问题，但司法解释本身并没有关系。不可能导致借款合同无效。这个条文只是想简单处理而以，并没有否认买受人的返还义务。

李建华：这个条文会导致诉累，司法解释应该给银行选择权。

韩世远：这条规定的是解除的法律效果，但有些法院在实务中把它当成法律基础，存在一定混淆，这里理解上有问题。

马新彦：买房的很多问题都是开发商来进行的，司法解释只是想简化关系。

姚新华（中国政法大学教授）：你刚才说的问题，这个案件中的商品房买卖合同和借贷合同是平行的，在法律上是没有因果关系的。担保是有因的，连带保证也有因果关系，开放商被吊销执照的，是要清算的。

李永军：抵押担保有效的前提是借款合同有效。根据有效的借款合同，为什么不可以告买受人呢？从法律上，借款合同和买卖合同是没有关系的。判决的矛盾在于，确认担保有效，又驳回基于借款合同的起诉，这是案件判决的自相矛盾。

李建华：我认为，司法解释本意是没有问题的，字面表述有问题。崔老师您的意见呢？

崔建远：李永军老师说的对。我认为，买受人借的银行的钱，如果要开发商还返，只能基于开发商的连带保证责任。如果借款合同有效，是不能要求返还的，因为银行还要继续履行。

李建华：解除合同了。

崔建远：合同解除了，就可以告买受人。

马新彦：按照这个条文，只能向开发商要钱，借款时是直接划拨的，而且履行的时候和解除的时候路径应该一样。

崔建远：履行和解除的路线是不同的。具体履行不能改变买受人的借款人的地位。买卖合同解除之后，开发商负不当得利返还的义务；借贷合同中，买受人仍负偿还本息的义务，司法解释是把它简化了。

韩世远：不当得利是对谁的不当得利呢？我个人觉得，应该是开发商对买房人的不当得利。

崔建远：这个规定本身的意思应当是银行也可以向借款人要求返还，我国不当得利制度并不像德国那样要求严格的基础关系。

韩世远：李建华老师的意思是，这个司法解释的效果是形成了法定的债务转移，所以它不合理。因为在司法实践中，有些法院出现了理解上的错误。

崔建远：应该是告买受人更合理，这个有点问题。分别返还，不合法理，银行应该是要求买受人返还，开发商直接返还没有法理基础。但是分别返还也可以理解为，开发商返还给买受人，买受人再返还给银行。

韩世远：这里有个意大利的留学生最近在写关于无名合同的项目，请崔老师讲一下。

崔建远：无名合同在我国有很多，代物清偿就是一个无名合同。关于代物清偿，有的学者认为应该严格遵守德国法，作为实践合同；我倒倾向于把它视为无名合同，交不交付实物都成立，可以保护交易。

李建华：请崔老师讲一下商品房买卖合同的预购合同的效力，在预购合同很模糊的情况下，预约本身效力如何看待？

崔建远：关于预约和本约的关系，过去的理解分歧很大。之前认为签订本约是一个行为，而行为之债不能强制履行。如果有预约，不签本约，而且预约符合本约的条件，就应该当做本约。现在的可以强制了，主要有三种：一是直接强制签约；二是规定可以不签，但要赔偿一定款项，而且金额相当于签约的代价，就是间接强制签约；三是替代。我国对后两种方法关注的不够。

第四组：物权法组

主持人：

房绍坤：烟台大学教授

刘保玉：北京航空航天大学法学院教授

讨论摘要：

房绍坤：我们昨天主要针对房屋拆迁问题进行了热烈讨论，今天我们就相关问题继续展开讨论。

曹守晔（最高人民法院法官）：我今天想谈两个问题。

第一问题是，担保物权效力与物权实施问题。这个问题是我写的《物权效力研究》一书中的一个章节，也是2007年中国法学会的一个部级科研项目。物权法实施后，担保法没有废止。这两个法律的协调需要考虑。物权法实施后，法官审理案子时，在遇到物权法和担保法都有规定的问题，担保法能否再适用。有人说不适用担保法了，实际不是这样。有些案子是物权法出台前发生的，担保法可以适用。随着物权法的实施，其与担保法在适用中的协调是要研究的，这对于最高人民法院清理担保法解释也是有用的。我的论文中分了四个部分。

第二个问题是物权效力问题。《物权效力研究》这本书是根据本人参与物权法制定过程重大的焦点问题谈了自己的看法。实务中，物权效力是一个重要问题。前天在中国人民大学举办的庆祝王家福老师八十华诞座谈会上，物权问题引起了学者热烈讨论。王家福老师也特别强调物权作为私权的效力问题。物权在司法实践中很重要。实践中“钉子户”等现象从物权法的角度看更多是物权效力问题，涉及私法效力和公法权限，物权的效力到底有多大。胡锦涛总书记要求全民树立物权意识，我理解就是要尊重物权，尊重私权，体现民法精神——私权神圣，共有财产神圣，这两个神圣体现民法平等原则。因此我在书里就效力谈了自己的看法，物权承载着人权，意味着自由，意味着和谐，物权效力从根本说是公平正义的体现。从实务角度，物权首先是法律赋予权利主体对物的支配力。物权是民事权利，说它是自然权利我也不否认，但是说它是自然权利在实务中确实太抽象。赋予权利主体这种法律之力体现的就是物权效力。物权法对于财富的分配也是可以有所作为的，因为在立法上赋予谁物权效力，不赋予谁物权效力，赋予多大的效力范围，理论基础是什么，价值取向是什么，都是立法者所要考虑的。考虑的根据是社会主义法治理念，公平正义理念。从社会主义法治理念出发，是为了体现公平正义。物权法实施后，物权领域还有很多值得研究的问题，尤其是实践中出现的一些问题，如现在的房屋拆迁问题。王家福老师也和我多次说起这个问题，要求关注研究这类社会热点、矛盾突出的问题。从形式上体现，就是物权的优先效力等。外部对内部的侵犯，实际是物权的排他效力。王利明老师在其所著的《物权法研究》一书中举了西方“风能进雨能进国王不能进”的例子，这个例子是典型的物权效力的彰显，法治社会的体现。这也是老一辈法学家对我们的期望。

总的说，就是物权的效力是公平正义的体现。

    陈传法（北京化工大学教授）：我想就拆迁问题谈点我的看法，现在关于拆迁存在的问题非常严重，有如下表现形式：征收扩大，浪费严重，补偿太少、分配不公。治理这个问题时要找到原因，这是一个由多元原因所构成的问题。

从内因方面来看主要有以下两个方面：目的因素和动力因素。目的因素是目前土地财政和政府获利的双重驱动，地方的第二财政超过第一财政，这是个很奇怪的现象，造成这样的原因是：行政成本太高、GDP政绩要求引发一系列面子工程建设 、吸引投资需要大范围基础设施建设、房屋供需不平衡是农业税改革，导致地方财政少等。

外因主要表现在：

1.政府的财政利益驱动与商家的利益追逐高度一致

2.补偿标准过低

3.消极效力法律缺失

4.政府的定位没有明确

5.救济上的司法不作为

具体的措施我不多说，找到原因是很重要的。

我再想谈谈土地征收的公共利益界定，我认为是可以界定的。实际上，作为不确定法律概念，有无确定的必要。但是不是说完全不能界定，作为不确定法律概念有没有确定的必要，如果一个概念没有办法界定，那么这个概念内涵为零。几个理由：

    1、概念本身，确定性以否是变化的2、概念的确定性程度差异3、不同的不确定概念有不同的表现，在含义相对确定的情况下可以做相应判断。，以什么标准界定。日本法界定了公共利益。公共利益两种不同哲学立场，边沁实际上是不承认公共利益。另一种是承认公共利益，公共物品就是公共利益，保护民权，保护个人利益的法律制度本身就是公共利益，然后在具体适用上结合日本立法例。给出一个概念，公共利益是不确定的，为不特定多数人享有的。或者国家利益与个人团体。

赵可星（郑州大学）：我想就曹法官昨天的发言问些问题。有关质押合同，定金合同区分原则，物权变动效力在交付标的物时生效，先行发生的债权效力该如何保护?主从合同的效力该如何适用？法律另有规定的除外，这个规定是不是意味可以依照担保法的规？

曹守晔：不仅是个理论问题也是实践问题，物权法效力问题，合同效力与物权效力的区分，物权法15条，根据二者区分，我个人觉得体现了合同效力独立性，制定了司法解释，这个区分不同学者有不同归纳，我觉得不是物权行为无因性而是物权独立性问题。这个区分不是否认诺成合同与实践合同的区分，合同是诺成还是实践，与合同的实际履行，与作为标的物转移是不同规定。  实践合同与物权法上的变动还有一个区别，物上分动产与不动产，分类标准不一样。

第二个是独立担保的效力问题，制定担保解释的时候，一直有争议，从最高人民法院对担保法的司法解释来看，担保合同是一种从合同，其效力依赖于主合同，这是一个立法原则。理论上的独立担保，国内是不承认的，这是一个缩小解释。我们在做物权法的解释和清理担保法解释时，还是应该坚持这个原则。

    刘保玉（北京航空航天大学教授）：质押合同，抵押合同都是诺成合同。要物合同实践中还有，但范围肯定是越来越窄了。

    王建平（四川大学教授）：公共利益问题，现在是一个怪圈，现在宪法和物权法都有一个为了公共利益，到底这个是一个起点概念还是结果概念？法条中为了公共利益的表述，是起点性的还是结果性的公共利益？我认为公共利益应在起点上界定，而不是结果上。法学界有人认为不可界定，我不赞成。

   房绍坤:还是艾尔肯老师来吧，我看艾尔肯都举两次手了。

   艾尔肯（辽宁师范大学教授）：通过这两天的讨论学习，我思考了很多问题，这也是我本次年会最大的收获。我想谈谈有关公共权益的问题，希望各位老师能帮我解答一些疑惑。一个问题是公共利益问题，最早是梁慧星老师的一种介绍，他认为有16种公共利益，这有时间性民族性的特点，所以一直没有界定。我赞成王利明老师的观点，公益是有国家性的，应慎重对待。一个典型案子，北京四合院改造建设医院，部分人认为建医院是为公益，另有人保护四合院也是公益。我们要慎重处理这个问题，跟国情有关，有很大主观性他点，不好界定。有人和我谈物权法和侵权法的衔接，我想向崔老师请教。而关于罗马法的应用和对我们的启发我想问问费老师的思考。

   崔建远：全国人大很想界定公共利益与商业利益的区分。德国大众汽车公司的案例，体现了公共利益与社会利益统一之下对私人利益的处理。在我国很多征收是打着政府的旗号，实为商业利益，有的甚至连公共利益旗号都不打，因此我觉得这主要不是一个学理问题，而是社会操作问题。有关物权法与侵权法的衔接问题，有的老师希望侵权法的作用范围应更大，到底侵权法的作用有多大，侵权责任的方式到底怎么归属。在立法时，专家没有注意到物权的规定，我认为这是有限制的。物权法第242条、245条 中，限制了一些损害赔偿，使我们难以理解。在适用上，把物权法作为特别法，不能让侵权法范围过于广泛，认为在构成侵权时按侵权，竞合时则采用选择原则。合同法第191条所规定的赠与的瑕疵保证责任，如果不按合同法按侵权法，就很容易实现保护，这样我就回避了合同法，如果按侵权法，则合同法第191的规定就没有意义了。所以不能过于扩大，但是在立法与解释方面有些过于紧缩侵权责任，由此引发了一些问题。

   费安玲（中国政法大学教授）：在公共利益方面我想说几句，公共利益一定要有一个解释，他是一个开放性的命题，不同的公共利益发生碰撞，该如何取舍，我们应该设立一个特别委员会来处理问题。我觉得我国的立法主体是有问题的，应当成立特别委员会来进行这方面的立法，而不是公权性质过重的国家机构。公共利益界定程序的规定也是非常重要的，我国的征收在重蹈82年以前的覆辙，把农民的土地所有权变成了有期限的使用权，这样有何依据？公共利益应该个案认定，这个可以借鉴不动产物权登记的规定。我讨论的这个不是公共利益的本质问题，但是没有程序公正就没有实质的公正，我们就是用了发展是硬道理的貌似合理的现象，对公共利益进行了忽视。

对于艾尔肯老师所提的问题，我想说的是，对罗马法的理解，应该放在当时的的背景下考虑，罗马法的理念非常重要，它特别强调对人的关注，强调人对物的支配与保护，通过人对物的支配来体现其对于人的关注。一定要结合法与正义来理解，强调理念特别重要。第二个是，罗马法制度状态的体系非常重要，强调人格的角度跟支配的结合。 最后一点要考量这是一些制度的萌芽状态，不要与法律的现代化相混淆。

陈传法：公共利益不确定并不能成为不能界定的理由，这个争议并不代表不能界定，法律的规定与法律的适用是有距离的。

刘保玉：公共利益和商业利益经常是交织在一起的。立法采取含糊概括的模式，而具体判断标准留给个案解决，这是一个明智的选择。

董学立（南京财经大学）：我对物权法的几个条文进行了分析，其中第180条抵押财产的范围列了七项，最后一项是兜底条款，其是否包括权利质权和权利抵押权。立法把抵押分三个部分了，破坏了法律的整体性。物权法采取登记生效主义与登记对抗主义，没有登记的抵押权也是一个物权，这个是不周延的。

李凤章（上海大学）：我们国家的土地所有权不是一个完整财产权，因其不能转让。对私权最大的危害来自公权力。最根本的公共利益是保持所有权的稳定。拆迁中要想充分补偿，前提是能确定一个市场价格，但现在的症结是土地不允许交易，没法形成市场价格。

赵可星（郑州大学教授）：我想公共利益的讨论是不是要有个前提，否则恐怕就成为伪命题了。

徐凤真（山东经济学院教授）：个人认为立法不能对农村土地的调整做限制，而这个调整应该交给农民自主决定，法律不应规定，给农民一个自治的问题。

孙宪忠（中国社会科学院教授）：还权于民，大体上走的是把所有权给农民，这个路子对不对，我们以后的研究可以研究。“长久不变”就是朝着所有权方向发展了。大家不妨多研究下。抵押权方面，特殊抵押因其特殊性，应该详细规定，但物权法简单化了。

董学立：公权力是强大的，所有权的本意是我同意才行。可征还是不可征是质的问题，补偿多少是可以谈的问题。所有权保护是不能放弃的。

谭启平（西南政法大学教授）：我们在中国国情下讨论公共利益。在社会主义公有制下，补偿是比公共利益益更重要的。法律是通过程序规范补偿，不是用钱多少考量，合理与否是相对标准。不是让任何一方一口价决定。在征收中，当事人间是能找到合理利益的平衡点，不一定是任何一方的利益最大化，但各方利益要平衡，法律要有这种平衡机制。另外，把公共利益的判断交给法院，这种想法作为理论设想是可以的，但是，司法实务中很难做到，最终可能法院还是得借助法律。通过诉讼，可以解决当事人的心里预期。实践中权利被侵害和权利滥用都有。补偿多少当事人是有心里预期的。既不能让被拆迁方的利益遭受损害，也要解决漫天要价。

王淑华（山东建筑大学法政学院）：公共利益的设计是解决什么问题，是限制私权利，是限制其对物的支配权，还是对正当补偿的问题，这个有待明确。 通过公益限定，还是通过合理补偿解决拆迁问题。补偿再多也不能补正公益缺失。意思自治与公益冲突时，公民有公益的容忍，但是是有限度的。我们应该周延公共利益的内涵。

耿卓（中南财经政法大学）：对于调研中的调研术语，我们在解读时应慎重。比如不能仅从百分之五十以上的人是怎样认为的，就定论该怎样做。

中国政法大学学生：各位老师好，我是费安玲老师的学生。我想提个问题，在考虑拆迁问题上，我们能否从更务实的角度出发?因为毕竟有利益在。除了从被拆迁人的角度看，是否也要看下开发商的利益，考虑下扩宽投资渠道方面。

孙宪忠：发展事业好，但炒房子就不好。

曹守晔：地役权是用益物权，有物权效力，与物权排他性也不矛盾，只是比所有权的效力弱点。不同物权的效力范围、程度是不同的。

刘保玉：我们今天的讨论热情而激烈，既有考虑到宏观方面的问题，也有谈到微观方面，各位老师都很好的表达了自己的一些学术观点和看法。大家的热情讨论集中体现了当代法学家所应有的责任心和使命感，展现了作为学者所应有的风范，感谢各位的发言！

第五组：民法其他制度研究

主持人：

傅鼎生：华东政法大学教授

讨论摘要：

张新宝（中国人民大学法学院教授）：我想就继承法说一下看法。以最近二三年社会经济条件发生了重要变化，主要体现在两方面，一是家庭结构方面，二是家庭个人财产方面。继承法主要是以这两个要素为前提，展开制度构建，而现在这两个要素都发生了变化。在家庭结构方面，旧时三代同堂不在少数而现在核心家庭较多，父母带著未成年子女生活组成三口之家，兄弟姊妹也少，人数一少就导致继承人之间的人数有所改变，而继承法中的第二顺序继承人的兄弟姊妹就形成了事实上没有，可能导致一种情形，也就是在继承开始后没有合法的继承人，这种情形与我国的人口政策有密切联系，不利于公民合法财产的利益保护，因此在这个制度构建上我有一个建议，应适当的扩大继承人的范围，与世界上主要国家的民法接轨，建立第三顺序的继承权顺位，使稍微远一点的亲属比如侄子、叔叔、姑姑、伯伯、舅舅等可以享有第三顺序的继承权，使这些财产不致于成为无主财产，因为成为无主财产而被国库收归所有，不仅没有公平正义的法理基础，也不利市场经济，这是我第一个想法。第二再谈财产状况，我记得我本科时上一门课叫政治经济学，考试时有一道题问汽车究竟是生产资料还是生活资料？答案必须答生产资料，答生活资料是错误答案，但时至今日，汽车已经不是生产资料而是生活资料。我想说的是人民的财产客体大大的增加，很多家庭有了汽车，有了属于自己的房屋，甚至还有一些其他的投资，财产状况大幅的增加，而在85年继承法的旧时规定之下，实际上以法定继承为主，遗嘱继承为辅而相对简略，基于财产所有权保障之延伸，虽然有许多人反对私有财产权神圣的观点，但作为一个民法的精神来说它是一个民法的基础，所以完善遗嘱继承制度可以更大的保护遗嘱人的意思自治，保障遗嘱人与受遗赠人的利益，我想这是非常重要，有个例子有个小三生了个孩子，也就是未婚同居者的非婚生子女的权益如何保护的问题，即便他遗嘱将财产给了这个未婚同居者尤其是给了这个非婚生孩子，我想他这个行为应该是合法的，孩子是无辜的，不因为父母是否具有婚姻关系而在法律地位上有所差异，甚至在法律上与婚生子女是有相同的法律继承权的，由于改革开放以来社会家庭结构已发生相当大的变化，继承法应跟上更新脚步，以期更完整的保护公民财产权。

陈雪萍（中南民族大学法学院）：接着此话题我想到了秘密信托，可以供非婚生子女或其他身份较为需要隐密的人的财产权以完善的保障，这样你的财产可以交给一个合法的受托人，他可以为你进行管理，然后你只要设定条件他就可以把财产移转给你想移转的那个人，所以不光只是继承法可以保障你想保障的隐密利益，其他的法律制度也是可以做到这一点的。关键是信托法相当不完善，这回到我昨天所说的可以借鉴英美日信托法，我这里举个例子，两个人同居过几年又不想在一起了，而房子之前登记在男方名下（此案例发生在房屋产权不能登记在双方共同名下时期），男方主张登记在谁名下就是谁的，之后两人一闹要分财产了就产生房子应归谁的法律问题，此时如果有一个很完善的信托法律制度的话就可以很好的解决这样一个问题，按照英美的信托法不管你是结婚也好还是同居也好，也可以解决婚外同居所衍生的财产问题等实际存在却难以依据现行信托法律制度解决的问题，它有一个归复信托的制度，也就是只要能举证当初这房子你有贡献，你可以透过这个归复信托制度在双方分手之后，请求回复同居人这一方的个人财产这个部分，这种案件在现实生活确实有所需要相关制度，也就是财产争议问题，结了婚问题还算好解决，那没结婚可能就会面对这种棘手的问题。

孙宪忠（中国社会科学院教授）：我想说一下民法调整对象问题，在我们中国的背景下，物权法颁布以后，我们还能不能坚持传统民法中自然人和法人作为规范的主体，再加上国家这一主题，是否还能强调他们的平等主体身份，平等主体之间的财产关系和人身关系能否还能得到坚持？我想解释一下传统民法是否能有效批评龚老师的理论的问题。有人疑问，国家进入民法生活领域是否还能说民法主体之间平等，国家是否能和自然人等主体之间平等。但实际上国家怎么能进入民法生活领域，我认为这毫无法学依据可言，国家这类公法法人进入民法生活领域，那么都应当属于是法人，而不应当单独称其为“国家”这一主体。在特殊的法律关系领域，例如投资，国家是如何进入的呢？我国经过多年演化之后，物权法相关条文中讲了一些国家投资的问题，国家投资设立的企业进入民事经济生活领域，到底是国家投资的企业进入民事领域，还是国家机关进入？这个问题很重大。作为民事法律领域的研究人员，我们完全没有办法接受公有制企业代表国家行使所有权的概念。有些人认为在这些企业之上存在双重所有权，但我认为其实国家就是企业的股东或是股权人，他们就只能通过股东或股权人的身份享受权利，但企业对自己全部财产享有所有权，即便国家是唯一的股权人，也不能说是国家对企业的财产享有所有权，因为企业和其他民事主体可能发生法律关系，若是国家可以在此类中行使所有权，那便会损坏其他相关权利人的利益，这对民法秩序也会造成很大损害。这里重要的是必须将股权和所有权明确区分开来。

张新宝：在学术上我们要允许不同声音的存在，这些不同问题有时候反映的是价值问题，有时候又是深层法则或是纯理论问题。其中有个问题比较麻烦，国家是所有土地的所有者，这是这个社会的主要矛盾，包括房价等，这个问题如何解决？这样一个地主是否能够促进社会生产力的发展？我认为这样一个地主存在，可能导致地主和开发商之间相勾结，损害普通民众的权利。

孙宪忠：对于国家经营土地这个问题，当然体现了一些社会主义理想，从道德上来讲是存在正当性的，如消灭土地作为天然不平等资本的理想，但又如何在中国最终演变为一种土地财政手段，并衍生出如此激烈的矛盾，而政府仍是一如既往，实际上很难理解。除此之外，耕地资源也在不断减少，大家都不再重视发展农业，要守住耕地资源实在是很困难的事情，实际上就是政府经营土地导致的问题，地方政府通过改变耕地用途来扩大财政。关于政府经营土地的最主要出发点和理论支撑点，便是所有的建设用地都必须是城市土地，即所有的所有权都必须属于国家，这种情况在90年代初建立起来，在这之前还存在集体建设用地使用权。集体建设用地使用权之所以会被舍弃，是因为其可能会导致有些土地的开发会逃出国家的控制，没有将土地增值交到国家手里。新的城市拆迁条例将政府作为主体，政府直接面对老百姓，有些人说这使老百姓的权利受到很大威胁，我在做研究的时候感觉到，实际上政府受到法制约束要比私人企业受到的约束要大。一是因为让政府作为主体可以让政府直接承担法律责任，二者是政府在现实生活中无论如何受到的约束要更大些，政府一般不会在老百姓面前胆大妄为，所以我认为还是应当让政府直接面对老百姓。有些人说政府作为主体可能使老百姓的拆迁补偿很低，若是开发商作为主体还可以通过政府来对其施加压力，我认为这不是主要问题，主要是政府应当将拆迁补偿标准作出统一的规定，并按这一标准执行拆迁事宜，使拆迁透明化。

傅鼎生：因土地储备而征收土地是否属于公共利益，政府是否能够强行改变农民身份，从而剥夺其土地。实际上有很多农民都不想变成居民。

蒋瑛（浙江工商大学法学院教授）：从善意的角度上来讲，法理学上有社会保障这一说法，存在着双低保，政府引导着整个社会的发展，土地政策的调整，农村土地的集约使用，从社会法角度，实际上是有进步意义的。

刚刚付老师讲到，原来的农民不愿意变成居民。我想讲一个现象，在某个地区，政府有这样的规定，政府内部的公务员如果本身属于非城市居民，那么其有两种选择，一个是放弃农民身份转为城市居民，另一个便是放弃公务身份，回到农村，这被称为所谓的退出机制。这一现象主要是由于这一地区获得了很大的发展，导致周边土地增值很大，政府为了保证真正农民身份的人而非一些早已不是农民的人，从此获得利益，而颁布了这一规定。

李霞（山东大学法学院）：对于土地拆迁这一方面，我认为有三个问题：一是大家都在谈论法律制度问题，但实际上我们最应该做的是田野调查。二是中国目前在推动城市化进程，从而推动民众福祉，这作为一种政策来进行推进，而不是利用法律，但民众实际上对此存在着不同理解，我们应当了解民众的想法，并以此为根据来制定法律制度。三是还存在一个假设，即政府在拆迁当中面对民众其是否真的完全是善意的？政府实际上也存在着自己的利益，这一利益与民众利益不一定符合。

罗思荣（杭州师范大学）：在集中精力这一方面，可能是集中精力办大事也可能是集中精力办坏事，我认为在土地拆迁这一方面上，我们现在是集中精力办坏事。解决土地问题，我认为在世界上其实也存在着可以借鉴的方法，并不是一定要创造出来一个什么制度。在这一问题上，我认为最主要的问题还是权利争取问题，有谁能为了农民的利益主动站出来？

李霞：威海市有这样一个试点，政府先将待拆迁的房屋买下，然后将房屋土地卖给开放商，这个试点进行了两年，没有产生什么纠纷，我觉得这一做法应当获得关注。

傅鼎生：我提出两个问题，一是城中村，城中村现象的出现，村是否还是村，如果是村又是建立在什么基础上？如果不是村，便是城市的组成部分，村便成了国家所有权了。这个问题非常突出。上海有个全国十大乡村，其周边已经被城市包围，这个村已经很富，很多人认为这个村已经不是村，但也有人认为这仍然是村，因为农民的身份没有改变，村的建制没有改变。从地理学上来讲，农村和城市无法划分，但从规划上来讲，存在一个红线，可以将城市和农村明确划分出来，还有一个行政区划意义上的概念，比如说县级市，这个县中的所有地方都是市的组成部分。我提出这个问题就是想引起大家思考，如何来保护农村土地。第二个问题是民法典的制定上，我想到人格权法的问题，这里面涉及到人身保护问题，这个问题又有个延伸，死者的权益保护及胎儿的权益保护问题。这里我们主要考虑死者的遗存我们如何保护。保护死者遗存的法律依据是什么存在着争议，一个观点是对活着的人的权利的延伸。也有人说是对家属权益的保护，但死者没有家属怎么办？还有人说是继承，即不仅有财产权继承还存在人身权继承。第四个是法律利益的保护，但死者没有权利能力如何会有法律利益？在制定民法典的时候，人身权是否需要类型化？人身权中是否包含紧急救助？如果包含紧急救助，那是否需要类型化，还是应当包含在生命健康权里面？

艾尔肯（辽宁师范大学法学院）：我有这样一个问题，人权法能否独立成编？这一问题一直有争论，我一直存在疑惑。

张新宝：关于这个问题，我觉得从纯粹理性来讲，人格权跟物权和债权相并列并没有问题，但是问题在于人格权里面究竟包括什么呢？现在存在建议稿和一审稿两种，但实际上内容基本相似，人格权上的内容确实很少，成为一编太过单薄。那么可否将人格权放在人法当中？我觉得这也是一种思路。人格权是否独立成编并不是一个价值判断问题，而是一个立法思路问题，只要人格权的内容规定好了，是否独立成编，影响并不大，重要的是保护的广度和深度之上，而是否独立成编只是一个次要问题，我对此并没有明确的支持还是否定，这就是我的观点。

另外简单回应一下付教授刚刚提到的问题，人格权是否需要进行类型化的问题。类型化世界是事物本质的方法，但并不是唯一方法，有时候过分坚持类型化，反而会使事物的本质被掩盖起来。类型化应当是在一个科学理性主义的支持下进行。还有之前提到的居住安宁问题，我认为这应当归属为隐私权这一类。人格分为人格独立、人各自有、人格尊严，这是基本概念，在此基础上发展出其他权利，应当以此为基础规定人格权，而不能搞出几十种、几百种来，还应当有一个保底条款，规定那些我们现在认识水平无法认识到的，但是未来可能会出现的情况。

傅鼎生：尽管我们第五组的人不多但讨论问题却很深入，为了便于下午的汇报，我们来看一下我们这两天讲了哪些内容。第一，我们说了离婚补偿，第二我们说了动迁中的法律关系，再来陈老师说了信托受益人权利的物权效力，这是从日本信托法的修改谈起，商事法高管责任问题，也就是商事侵权的问题；再来温老师讲了一个民法典的体例安排，今天我们也讲到了口头遗嘱制度的完善，与张老师提到的继承法修改的两个问题、民法典人格权问题。

王歌雅（黑龙江大学法学院教授）：我们这组之所以能坚持到最后，除了各位同仁的积极参与之外，还有我们付老师的人格魅力吸引了我们，再来我们也要感谢秘书长参与到我们这组来，使我们这组的讨论力量更加强大，接下来我们鼓掌谢谢我们的主持人与秘书长！

 出处  中国民商法律网

http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=50989