自动清洗过滤器:试析公务员个人行为与行政机关职权行为的区分二

试析公务员个人行为与行政机关职权行为的区分

摘要：公务行为是指行政人(公务员)以行政主体的名义，行使职权以及与职权牵连的行为。由于享有行使行政权的自然人同时具有一般公民和行政人的双重身份，所以如何区分该自然人行为的性质显然是非常重要的。因为它不仅关系到该自然人相应行为的效力，而且关系到由谁承担相应行为的责任，关系到相对人和行政主体（即国家）的利益。而这项区分工作的关键是找到判断行政人公务行为的判断标准区分公务员的个人行为与职务行为的标准是行政职权因素,公务员的行为只要与行使行政职权无关,则属个人行为;反过来说,公务员的行为只要与行使行政职权有关,则属于职务行为。

[关键词]：公务员  公务员职务行为  公务员个人行为

公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人

员。公务员具有国家代理人身份和公民身份双重身份。与这种双重身份相适应，其行为也

可以分为职务行为和个人行为两个部分。

一、区分公务员的个人行为与职务行为的标准是行政职权因素

公务员的行为只要与行使行政职权无关,则属个人行为;只要与行使行政职权有关,则属于职务行为。当行政机关工作人员以公务员身份出现，代表国家实施行政管理时，其活动属于职务行为；当他以公民身份出现，以个人名义进行活动时，是个人行为，以公务员身份实施的职务行为，由于是代表国家实施的，因此具有强制执行的法律效力，是行政机关的具体行政行为，其法律后果由行政机关承担。而以公民身份实施的个人行为，其法律后果由其本人承担，与其所属的行政机关无关。职务行为是指公务员以行政主体的名义，行使职务以及与职权牵连的行为。职务行为包括以下几种形式[1]：

   1、职务本身的行为。如违法或不适当的行政处罚。

   2、与执行职务牵连的行为。这种“牵连”实质是公务行为的延伸，常常表现为公务员在

执行职务过程中的侵权行为，此行为的发生与其职务活动有着一种法律上的“牵连”。具体

有两种类型，一是滥用职权，二是超越职权。

3-、勤务时间、空间外的职务行为。法律容许特定的“超时空”的公务活动，以弥补法律

调整的空白地带和情势剧变状态。因而，公务员在勤务时空外并不丧失公务资格，其行为

如果出于行政目的，以公务身份出现，则属于公务的范畴。倘若公务员在勤务时空外并非

以职务身份或虽以职务身份但不是出于行政目的的活动则属个人行为。

    4、怠于执行职务，是公务员的一种不作为的行为，往往表现为公务员依其职务，对

第三人有作为之义务而不作为或迟缓履行。怠于执行职务的情形很多，但均须以法律上有

作为义务为前提。公务员违反法律规定的不作为，均可构成怠于执行职务。

二、职务行为与个人行为的界定标准

    国家行政机关公务员的职务行为应符合以下标准：

    1、职务权力，即通常意义上由国家行政机关行使的国家权力，是国家行政机关依法

成立时依法律规定享有的从事一定国家管理职能活动的权力。国家行政机关公务员的公务

行为具有行使公务权力的特征，是该行为区别于机关法人的公务员的公务行为及非公务行

为的本质特征。

   2、职务意向，即国家行政机关公务员行为过程已经明确表示的行使公共权力，从事一

定法律行为的意思表示。公务意向不能狭隘地理解为国家行政机关公务员的个人的心理状

态，而应理解为通过其行为（口头的或行动的）明白表示的机关的意思。

   3、职务形式，即国家行政机关公务员的整个行为过程的客观形态，这种客观形态按

照法律、法规及规章的规定，具有表明职务权力和公务意向的特定含义，是区分职务行为

的外在表现形式的客观标准。职务形式包含三个方面的内容：

    第一是职务身份，国家行政机关公务员、法律法规授权执行公务以及国家机关委托执

行公务的个人或组织的成员。都具有从事特定范围内公务的资格，即其公务身份；

    第二是职务名义，具有公务身份的自然人从事公务活动时声明所代表的机关。

    第三是职务标志，但公务标志一般限于国家行政机关公务员执行公务时表明其身份、

名义、职权、职位的特殊标志，如着装标志、身份证件、装备车辆等。

    以上职务行为的三项标准中，职务权力和职务意向是更本质的标准，而职务形式则是

外在的、形式的标准，是用来验证实质标准的。笔者认为，应当强调的是行政机关的权力

和意向，而不是行政机关的外部特征或标准 。 

    三、职务行为与个人行为界定标准的适用

    我们可以将国家行政机关公务员的行为划分为严格符合上述三项标准的行为和不完

全符合上述标准的行为。前者属于职务行为在理论和实践中不存在分歧，后者是指虽符合其中一项或二项标准，但对是否属于公务行为仍存在分歧。[2]

1、具有职务权力和职务形式而无职务意向的行为。这类行为一般被称为事实行为，

以区别于法律行为，特指国家行政机关不以发生特定的法律效果而事实上实施的行为。判

断这类行为是否属于职务行为的关键，在于对公务意向的把握。凡是在职务权力的特定行

使方式下，按照一般的正常的推理可以发生的情况，只要国家行政机关没有刻意加以禁止

而致使该情况实际发生的，就可推断为国家行政机关已具有放任该情况发生的意向，如果

这种情况的发生为推行公务所必要，则该行为即属于职务行为。

    2、具有职务意向和职务形式而无职务权力的行为。这是一种典型的越权行为，但并不

能就此将此类行为并入个人行为的范围。对无职权行为的行为性质的认定应从以下 3个方

面考虑：

   （1）行为人所属机关或有权机关的态度。如果行为人所属机关认为自身具有该项职权

而法院或上级机关判断或裁判其越权，则该行为仍属公务职务行为；如果被僭越权力的机

关对该行为予以确认，该行为遂成为该机关形式上有瑕疵的职务行为。

   （2）行为人可行使职权与被僭越职权的关联性。如果行为人固有的、法律授予的或国

家行政机关委托的权限，与被僭越的职权存在密切的联系，或者在权属划分上国家行政机

关之间存在争议，则该行为也应视为职务行为。[3]

   （3）相对一方的公民、法人的判断。只要相对—方的公民、法人根据一般的正常情况做

出判断，认为有足够的理由相信国家行政机关公务员拥有某项职权时，该行为则满足了公

务行为要件，属于职务行为。

    3、具有职务权力和职务意向而不符合职务形式的行为。这就是一般意义上的程序违

法行为。

    4、只符合职务行为标准之一的行为。这类行为都不属于职务行为的范围。仅有职务

形式而无职务权力和职务意向的行为，是典型的国家行政机关公务员的个人行为或冒充国

家公务员的行为；仅有职务权力而无职务意向和职务公务形式的行为，以及仅有职务意向

而无职务权力或职务形式的行为，很难称之为行为，更无法称之为公务员的职务行为。

四、界定行政职务行为的必要性

    公民依法定程序经法定方式成为国家公务员后，使他在原来的公民身份的基础上又

形成了一个新的身份，即“国家代理人”的身份，与行政主体之间形成了一种职务关系。公

务员作为行政主体的“直接代理人”具有不同于普通公民的特殊权利，同时也要承担特殊的

义务。但公务员也并不因此丧失作为普通公民的权利义务，他仍然具有其自身独立的法律人格——自然人人格，这种自然人人格意味着公务员仍然可以依照独立的个人意志行使其

个人的权利。由于行政主体是一个抽象的实体，虽然通过法律使其具有了独立的法人人格，

但是这种法人人格必须通过其“直接代理人”——公务员来实现，其行政管理职权归根结底

要通过公务员来实施。同时，公务员作为自然人人格的永久性载体，其自身的公民权也必

然要通过自己的行为来实现。这样，就产生了对于公务员行为的性质认定问题，即：是实

现其人格权利的个人行为，还是体现行政主体意志的职务行为。公务员的“代理人”身份与

其自身独立的法律人格并存，是产生公务员行为冲突的根本原因。

“行政职务行为”这一概念在法律条款中并没有体现，它只是作为一个学术概念存在。而学

术界提出这一概念的目的就在于对公务员的行为进行区分，确定公务员不同行为的法律效

力、法律后果以及法律责任的承担问题。公务员的行为是否界定为职务行为关系到行为本

身的效力，关系到相对人对公务员的行为的认识和接受程度。由于职务行为是公务员以“代

理人”的身份代理行政主体运作行政权的行为，所以它具有特殊的法律效力，法律后果也应

由行政主体来承担。对于相对人来说，当他认识到公务员的行为是职务行为时，就必须接

受这一行为的特殊强制力和约束力。而对于公务员的个人行为，相对人接受这一行为还有

一个合意的过程，其法律后果也应当由公务员个人承担。公务员行为的界定也是确定国家

赔偿的基础。在未建立国家赔偿制度以前，对于公务员的侵权行为是公务行为还是个人行

为的区分研究并无意义，因为国家机关工作人员侵权均属个人行为。

综上，时间、地域、职权、身份、目的和外观表现都无法单独构成行政人公务行为的判断标准。如果将它们全部作为标准又必然出现互相矛盾而导致无法得出最后结论的情形。其实，这样考察本身的思路是正确的，关键的问题是，我们应从上述要件中确定构成公务行为的实质要件，即必备条件。从公务行为本身的要求看，这种要件应由实体和程序两方面构成。

程序要件：现代各国行政程序法对行政人进行公务行为时的基本程序要求是表明身份，这既是保障相对人（被管理方）合法权益的需要，也是确保行政人忠于职守的需要。在有些没有行政程序成文法的国家，这种程序规则已被确认为基本的公正原则。表明身份意指行政人在进行公务行为时向被管理方明确声明或通过动作和公务标志说明他具有某种行政职权并已开始行使行政职权的行为。没有这种声明便无法达到行为的公务性质，除非立法作出了例外的规定。明确声明通常以口头和书面两种形式进行。这种声明一般应公布被代表行政主体的名称，以使相对人明了眼前的真正的国家代表-行政主体。暗示声明通常由行为动作与公务标志结合而成。这种声明必须足以达到使相对人要相信其代表某行政主体进行管理行为的程度。所谓公务标志是指为使社会识别用于表明具备某种行政人身份或用于行政的器具的外形标记。如公安人员佩带的制服、警车、电警棍、“执勤”袖套、手枪等。

实体要件：行政人本身已具有行政职权的性质似乎表示职权不可能成为实质要件，然而，真是行政人所拥有的职权，也只有职权才是实体要件的唯一内容。没有行政职权的非行政人肯定不可能为公务行为，但是有职权的行政人在表明身份以后的行为是否一定就是公务行为呢？回答这个问题必须以各国现行法律的规定为标准。当一国只把行政行为等同于合法行为时，行政人表明身份以后的行为只在职权范围内才属公务行为，否则就是私人行为。行政赔偿制度尚未确立时代各国采用的就是这种标准。但是，今天，各国普遍都把行政人表明身份后的越权行为归为行政行为，并允许相对人对其提起行政诉讼。现在的问题是：越权超出怎样的限制，该行为就变成了个人行为。或者说，越权超过多少度数后该行为已丧失公务行为成份。这个度数就是行为与职权的牵连程度，即当行为在地域管辖权、事务管辖权、层次管辖权方面全部逾越时，该行为即丧失公务行为的性质。此时表明身份，已经失去其重要性，尽管不表明身份肯定导致行为的非公务性，但表明身份也并不等于行政人行为即为公务行为。比如，其出差在外县的一税务人员在声明代表国家后对该县一违章建筑作出罚款2000元的处罚。这种行为已不具有任何公务的气味，所以属个人行为，而不是公务行为。至于在合法行为可能是公务行为之间是否还存在非公务行为，这还要继续从各国立法分析。实际上，各国立法在这个问题上都没有明确规定，主、客观学说也因此而起。相比之下，客观说是符合时代潮流和行政法价值目标的

在界定职务行为与公务员人个行为时应注意以下两个问题

（1） 注意职务行为范围与行政侵权赔偿侵权行为范围的区别。[3]

    职务行为范围是指哪些行为属于职务行为。而行政赔偿侵权行为范围，则是指行政

机关、公务员的哪些侵权行为造成的损害应由行政机关承担行政赔偿责任。职务行为范围

与行政赔偿侵权行为范围是密切联系的，当职务行为违法行使造成受害人损害的，公务行

为就同时成了侵权行为；行政赔偿侵权行为范围越大，职务行为范围的界定也就越宽。但

职务行为范围与侵权行为范围是有区别的，侵权行为的范围一般要大于职务行为范围，有

些行政侵权行为本身并非个人行为，不能把构成行政赔偿责任的侵权行为都视为职务行为。

（2）注意职务行为与违法行为的关系。

    职务行为与违法行为属于两个既联系又区别的范畴。职务行为主要揭示行为与国家

权力的相关性；而违法行为主要反映行为的违法性和危害性。违法行为不仅包括违法的职

务行为，而且包括合法职务行为实施过程中发生的有关违法行为。违法行为必定不具有合法性，但职务行为不必然具有违法性。[4]

合法的职务行为一般必须具备四个要素，即时间、名义、公益、职权要素，这是判断

职务行为是否合法的必要条件，也是认定合法成立的职务行为的充分条件。所以，凡公务

员的行为符合上述四要素的都可以界定为职务行为。在特殊情况下，由于某些职务行为的

实施并没有法定时间限制，同时也是出于提高行政管理效能的需要，只要公务员的行为符

合名义、公益、取权三个要素的，也应当认定为合法成立的职务行为，除非法律法规对公

务员的公务时间有明确的规定。

    的行为若符合其中一个或多个要素，对于这些行为应界定为职务行为或个人行为就是

一个比较复杂的问题。因为这些行为从一开始就是违法行为。所以，对于公务员的违法行

为才是真正需要“综合考虑各要素”并加以界定的行为。那么，对于公务员实施的违法行为

应当如何“综合考虑各要素”并进行界定呢？必须要把握以下两个原则：

    首先，考虑与职权相关程度的原则。界定公务员的行为是否为职务行为，职权要素

是其中最重要的相关因素。职务行为在多数情况下属于行政行为，其中有部分表现为行使

行政职权过程中的行为，即实施行政行为过程中与职权相关的行为，属行政行为的延续，

比如交警在确认交通事故责任之前的现场勘查行为。而行政行为成立的一个最主要的条件

是行为主体在客观上有行使行政职权或职责的行为，那么在一般情况下，职务行为的成立

条件也应当是与行政行为相一致的，即只有公务员的行为是行使行政职权的才能界定为职

务行为。对于属于行政行为延续性的职务行为，与行政职权的相关程度也是认定其是否为

公务行为的重要条件。例如警察甲对乙实施了治安拘留，并在拘留过程中殴打了乙。那么

甲殴打乙的这一行为显然是与甲行使行政职权的行为有关，是行政处罚行为过程中的一个

延续性行为。倘若乙被拘留以后，警察丙由于与乙有私怨，到看守所殴打了乙，那么丙的

这一行为显然与职权本身无关，因为丙并没有实施对乙进行拘留的职权行为，所以不应界

定为职务行为。

其次，考虑相对人的主观认识原则。相对人对公务员行为性质的认识也是界定职务行

为是否成立的一个重要原则。相对人对公务员的行为性质的判断一般是基于两个方面：首

先要看公务员的行为在外在形式上是否足以使相对人认识到其公务员身份。这种外在形式

在实践当中是十分复杂的，最常见的是出示证件、佩带公务标志、着装等，也应当包括行

为实施过程中所表现出来的足以使相对人认识到行为本身性质的内容。比如制作专门的询

问笔录、检查笔录、制作现场处罚决定书等，这些行为足以使相对人认识到公务员的身份，

从而自觉接受其行为的约束。其次，是看公务员的行为是否足以使相对人认识到是代表行政主体行使行政职权的行为。行政职权是抽象意义上的行政权的转化形式，是行政权的外

在具体表现，也是相对人判断、识别职务行为的认识基础。相对人在认识到公务员的行为

是以某种行政职权为依托的，并且这一职权属于公务员相应的职权范围，相对人才会服从

并接受这一行为。而相对人对于公务员“相应的职权”的识别显然是从公务员所代表的行政

主体的职权范围来进行判断的，行政主体内部的职责权限分工并不是相对人的认识标准。

因为公务员对外实施公务行为，代表的是其所属的行政主体，而不是内部机构和自己担任

的职务。由于某些行政事务的复杂性，行政机关之间的专业职权划分比较细致，致使相对

人对某些行政职权的权限划分并不明确，公务员即使行使了其所代表的行政主体所不具有

的职权，由于基于上述两个方面的判断，只要公务员的行为在社会观念上足以被认为是执

行公务的行为，他就会自觉接受这一行为拘束力和强制力，就会产生公务行为的法律效果，

其法律后果应由行政主体来承担。

[注解]：1李蕾《公务员公务行为和非公务行为界定标准》

       2陈章干《行政法讲义第二编》

       3马德怀《行政赔偿》

        4《最新国家公务员职务犯罪违法行为表现形式、查处法律依据与处罚标准及典型案例分析实务全书》

  5应松年主编《行政法与行政诉讼法词典》， 中国政法大学出版社1992年8月第1版第94页。

   6 江必新：《国家赔偿法原理》， 中国人民公安大学出版社1994年9月第1版，第68—69页。

 7 武步云：《行政法的基础理论——公共权力论》， 《法律科学》1994第3期第15页。

 8 王利明主编《民法·侵权行为法》， 中国人民大学出版社1993年7月第1版，第413页。

 9 罗豪才主编《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年9月第1版，第102页。

  10 罗豪才主编《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年9月第1版，第104页。   

  11王家福主编《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年9月第1版，第535页。

12江必新：《国家赔偿法原理》， 中国人民公安大学出版社1994年9月第1版，第70页。

  13  曹竟辉：《国家赔偿法实用》第226页。

   14 肖峋：《中华人民共和国国家赔偿法的理论和实用指南》，中国民主法制出版社1994年7月第1版，第128页。

  15  姜明安：《国家赔偿法研究》，中国政法大学出版社1991年版，第41页。

  16  龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年3月第1版，第360页。

17《马克思恩格斯选集》第4卷第114页。

    18王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年3 月第1版，第102页。

     19赵永纯：《试论公务员执行公务行为的构成》，《法律适用》1993年第12期第44—45页。