:制度是如何形成的

制度是如何形成的

朱苏力

有时，一页历史的教训超过多少本书     ——题记

    一

    1801年3月3日，华盛顿，美国国务院灯火通明，一片忙乱。已经就任联邦最高法院首席大法官一个多月但仍然担任着国务卿的约翰•马歇尔正忙着给法官委任状加盖国务院的大印。这批法官是总统依据国会三天前通过的法律于2日提名，3日白天参议院刚刚批准的。作为这种废寝忘食和效率的背景的是这样一个事件：联邦党人在去年底的总统和国会选举中全面失败。从法律上看，午夜之后，亚当斯总统就将离任，马歇尔也将卸去国务卿之职，而他们的对头，共和党（此共和党非美国今天的共和党，而是今天的民主党之前身；这——也许是本文论点的另一种补证）领袖杰弗逊将继任美国第三任总统，作为撤退前的战略部署的最后一步，马歇尔必须赶在午夜之前送了这些委任状。 

    总体的战略部署从1800年末就开始了。由于行政权和立法权均已丧失，联邦党人唯一可能继续控制的阵地就是不直接受大选结果影响的司法领地。因此，当1800年年末，联邦最高法院首席大法官因身体不佳而辞职，杰伊也以“身体不佳”为由谢辞提名后，亚当斯总统提名他的年轻力壮的（时年45岁）国务卿——坚定的联邦党人——马歇尔出任首席大法官。即将卸任的国会还采取了一系列动作，于1801年2月13日和27日先后通过了《巡回法院法》和《哥伦比亚特区组织法》，对美国的法院系统进行了重大的调整。前一法令将联邦巡回法院的数量从3个增加到6个，并因此新设了16名巡回法院法官；又在华盛顿这一对最高政治可能有重大影响的特区增加了5个地区法院，在每个地区还增加一名检察官和一名联邦执行官；最后，又将联邦了最高法院大法官的数量从6名减少到5名。后一法令则在人口稀少但邻近首都的各县设立了42名任期5年的治安法官，这一任期将跨越下届总统选举，杰弗逊总统除修改立法外无法替换。随后，一大批忠诚的联邦党人就任这些官职；其中治安法官是亚当斯离职前一天提名，离职前的当天参议院才批准的，而所有的委任状都必须于当天午夜之前由国务院盖印后送出。否则的话，这批没有“文凭”的联邦党人法官将无法履行联邦党赋予他们的固守阵地的职责。就这样，在新旧总统交接之夜，同时担任国务卿和首席大法官的马歇尔日理万机，有条不紊地指挥着这一撤退，整整工作了一个通宵。送交委任状之事，他委托给了其弟——刚被任命为新设立的华盛顿特区法官的詹姆斯•马歇尔。 

    一切都已准备停当，一个意外事件却打乱了撤退中的联邦党人的如意算盘——詹姆斯并未能将全部的法官委任状送出。当太阳再次升起时，有17份治安法官的委任状仍滞留在国务院。新上任的杰弗逊总统对联邦党人的这些做法早就“义”愤填膺，得知这一消息后，立即指令他的国务卿麦迪逊拒绝发送这些已经签署封印的委任状，并将这些委任状都“如同办公室的废纸、垃圾一样处理了”。与此同时，共和党人为主的新国会也立即引入法案并于1802年3月8日成功地废除了《巡回法院法》，但没有撤销有关治安法官的《特区组织法》。为了防止马歇尔控制下的最高法院对国会的行为挑战，新国会还进一步以法令形式迫使最高法院从1801年12月到1803年2月关闭了长达14个月。当最高法院再次开庭时，已经是1803年。 

    无法获得委任状的威廉•马伯利以及其他三位“亚当斯的午夜法官”万般无奈，他们依据1789《法官法》第13款所规定的联邦最设法院的管辖权提出诉讼，要求2最高法院向新任国务卿麦迪逊发出训令，命令他递交委任状，与此同时，联邦党人对共和党控制的国会废除《巡回法院法》的活动也在巡回法院提出了诉讼。

    二

    马歇尔大法官所面临的局面非常微妙也非常棘手。他非常想利用这个机会来教训教训杰佛逊总统和共和党人；同时为了使联邦党人真正能够有效利用司法对抗共和党，最高法院的权威也必须提高，使其真正成为与国会和总统同等的机关。然而，马歇尔也深知，这个汉密尔顿曾认为“既无钱又无剑”的最高法院的权威很有限，无法强迫政府和国会服从最高法院的判决，就在此前，马歇尔曾将马伯利的请示转告麦迪逊，要求麦氏就此问题给予答辩，然而麦迪逊毫不理睬。因此，即使最高法院作出判决，麦迪逊还会如此对付。这样一来，不仅判决毫无用处，更重要的是会“偷鸡不成反蚀把米”——马歇尔个人的和最高法院的权威都会进一步降低。但如果为避免这一尴尬而拒绝审理这些案件，则意味着——至少在他人看来——马歇尔在共和党人猖狂“反攻倒算”面前屈服了，他和最高法院也将同样灰溜溜的。干还是不干（To be or not to be），这是一个哈默雷特式的问题，甚至更为哈默雷特——无论干不干都可能是输家。 

    马歇尔选择了马伯利诉麦迪逊一案进行反击（在另一案中，马歇尔认定新国会废除《巡回法院法》的行为合宪）。在该案判决中，马歇尔狡猾地（不带贬义）将问题概括为三个：1.马伯利是否有权获得委任状；2.如果马伯利的权利被违反了，法律上可以有什么救济；3.如果法律上可以给予救济，是否可以由最高法院发出训令。在这份长达27页的判决书中,马歇尔用了整整20页对前两个问题作出了肯定的回答。但是，从逻辑上看，说麦迪逊违法并不自然而然地等于最高法院有权力和权利命令麦迪逊纠正自己的违法。问题的关键在于，联邦法院有没有这个权利向麦迪逊发出这个训令？ 

    马伯利所依据的是1789年的《法官法》第13款，这一款规定最高法院对这类问题有一审管辖权，可以向麦迪逊发出训令。但是，马歇尔说，依据美国宪法第三条，马伯利的案件不属于宪法规定的联邦最高法院一审管辖之内，1789年的《法官法》实际上扩大了最高法院的管辖权。因此，宪法和法官法之间在这一问题上的规定相互牴牾。当宪法和普通立法有冲突时，马歇尔指出，必须服从宪法，因为宪法是最高的法律，不允许国会以一般立法来改变其内容。也许有人会说，国会可以解释宪法和法律，作扩大的解释，但马歇尔指出，确定法律规定的含义断然是司法部门的领地和责任，如果发现两个规则有冲突，必须由法院来决定谁有效。马歇尔的解释是，与宪法相悖的法律是违宪的，也因此是无效的。因此，尽管马伯利享有权利，尽管麦迪逊不送达委任状违反了马伯利的权利，尽管马伯利应当得到法律救济，但是，最高法院对此问题没有管辖权。“悬崖勒马”，有利有节，马歇尔巧妙地利用了一个法律技术问题在判决的最后否决了马伯利的诉求，也就避免了同杰弗逊的正面冲突。

    三

    马歇尔是极其精明、大胆和狡猾的。在他看来，只要选准了，一个马伯利案件就足以教训杰弗逊了。他追求的效果是，当面煽杰弗逊的耳光，对方还不能还手。他也的确做到了这一点。首先，马伯利判决直接抨击的对象就是杰弗逊政府，而不是国会，但这一判决毕竟又否定了马伯利的诉求。其次，这个判决否决了国会的立法，但否决的又不是本届国会颁布的法律或决定；而且这一否决本身并没有对行政机关或立法机关的活动构成限制，而仅仅与司法机关本身有关。第三，这一判决尽管主张了司法审查的权利，创立了审查国会立法的先例，但这种主张不是一般化的，并且就这一判决本身来说是限制了而不是扩大了最高法院的管辖权。所有这一切都意味着，这个判决在政治上更为容易为行政和立法部门接受，杰弗逊挨了打，也只能往肚子里咽。而一旦对手咽了下去，就意味着对手接受了这样一个原则，即联邦最高法院有权解释宪法并判断国会立法和执行机关的法令是否合宪，并成为一个先例。不论杰弗逊是否清醒地意识到了这一点，事实是，他就这样眼睁睁地看着马歇尔把一个极为重要的，然而宪法上并无明文规定的权力抢到手中。这个判决，大大提高了联邦最高法院的威信，从根本上改变了它自建立以来的“鸡肋”形象，初步形成了三权分立和制约平衡的格局，对此后美国政制的定型具有极其深远的影响。100多年后，这一判决赢得了著名的美国历史学家比尔德一个绝妙的赞誉——“伟大的篡权”。 

    必须看到，尽管作为一个里程碑式的案件，马伯利案得到后代美国法学家一致赞美，但这个案件的处理有许多地方都违背了司法常规，甚至是“违法的”（往好听里说，即所谓“创造性的”）。首先，马伯利案件的发生与马歇尔任职国务卿直接有关，依据司法惯例，马歇尔在这样的案件中必须回避。其次，为了便利“公报私仇”，马歇尔特意在司法判决的写作上“不远万里”，绕了一个很大的弯子，他以超过4/5的篇幅论证杰弗逊当局的行为非法，仅以不到1/5的篇幅否决了自己的管辖，还“搂草打兔子”式地创立了司法审查的先例。如果他真是为了维护宪法的权威，如果他真的仅仅是试图创立司法审查的先例，那么无论就逻辑上看还是就司法惯例上看，那么他完全可以、甚至必须直截了当地从讨论管辖权开始（管辖通常是司法首先要讨论的问题），并宣布1789年《法官法》第13款违宪。但如果是这样照章办事，那就不是马歇尔了。因此，几乎是在完全讨论了马伯利案的实体问题并作出了“判决”之后，他才开始讨论程序，并淡淡地说了一声，“哦，对对,这里没有我说话的份。”第三，马歇尔甚至也并非真正想维护马伯利的权利。因为，据后来的学者的一些研究，并从马歇尔一贯的司法风格来看，只要马歇尔愿意，他完全可对1789年《法官法》第13款作出不违宪的解释。更重要的是，联邦最高法院此前曾经依据过这一款向政府官员发出过训令并得到了执行。因此，无论是依据“先例必须遵循”的原则，还是依据“禁止反悔”和“合法依赖”的原则，马歇尔都可以、甚至必须将错就错。他之所以不怕麻烦地来纠正这种小小的“失误”，只能有一个解释，就是要避免发生下面冲突后必定会给自己和联邦党人控制的法院留下的难堪。而马伯利个人的权利却为此牺牲了。

    四

    如果仅仅是在一般意义上，我们完全有理由谴责马歇尔狡诈多端、玩弄权术，说他“公事私办（对马伯利），私事公办（对杰弗逊）”，说他缺乏司法职业道德，不“把（马伯利的）权利当回事”（借用德沃金的一部书名），等等。但是，本文并不想就马伯利案本身论个是非，而是谋求从此获得关于制度如何发生和形成的一些启发；因此，仅仅追求个人的动机或以“道德”来评价历史和制度的形成是不贴切的，至少是不完整的。

    近代以来，由于对人类理性的力量的过分崇拜，我们如今几乎习惯于将某个后来人认为良好的制度视为一种正当理性的逻辑展开，是个别人或少数精英清醒意识和追求的产物，把一个制度同后来者构建起来的关于这一制度的理性等同起来；我们不仅日益注重制度设计，而且在设计时，也往往注重所谓的制度的“本质关系”；在考察一个制度时，也习惯于从善良愿望出发考察它的纯洁、崇高的起源。而一个制度的失败，也往往归结于先天的不足或创制者的道德缺陷。我不敢对这种观点作出一个一般性的判断，但是，马伯利案却表明，至少有些制度的发生和形成全然不是如此。为如今众多法学家、法律家赞美的司法审查制度的发生完全是一个历史的偶然（尽管并且仅仅在后来者看来，其创立在美国的语境中可以说是一种必然，我将在后面论及），是党派间的争权夺利，政治家的不共戴天，他们的激情和狡诈、他们的斗争和妥协的产物，是追求各自利益的副产品。至少在这一制度的发生中，传统的法哲学或法理学教科书上最为津津乐道的道德或正义所起的作用并不象人们想象得那么大，尽管法学家经常并仍然这样告诉人们。在这里，起源似乎并不重要，制度实际发生的作用和意义并不会因为起源的神圣而增加，也不因起源的卑贱而减少。制度在发生学上的伟大意义往往是后人回头展望之际构建起来的，在后来者的总体历史观的观照下和理性塑造下才带上了神圣的光环；而这种光环常常使得我们不能或不敢以一种经验性的求知态度来“凝视”（福柯语）它和凝视我们自己。 

    如果再扩大一点来考察，这一点甚至格外明显。因为被一些学者当作人类理性的高度设计之典范之一的美国宪法本身就没有明文规定司法审查制度，然而，这一制度却在美国产生了，并成为其宪法制度的不可变更的重要组成部分；而后来，特别是二战以后，当其他国家谋求把这一制度当作制度来齐整地、有目的地追求或移植时，反倒没有一个国家建立起了美国式的司法审查制度，不仅“走样”，而且根本没有美国的那种权威。这倒印证了中国人的一句老话，“有心栽花花不发，无意插柳柳成荫”；也再一次印证了马克思早就指出的事物的逻辑不等于逻辑的事物的深刻命题。之所以不相同，是因为制度形成的逻辑并不是如同后来学者所构建的那样是共时性的，而更多是历时性的，制度的发生、形成和确立都是时间流逝中完成的，是在无数人在历史活动中形成的。正是在这个意义上，弗格森、休谟、门格尔、哈耶克都称制度是人类行动的产物，是演化的产物。 

    也正因为此，我认为，许多美国学者对马伯利一案对司法审查制度形成的意义或多或少地被夸大了。从严格意义上看，在马伯利一案中只是发生了司法审查的事件，为这种审查提出了某些理由，并在一定程度上为此后司法机关审查国会立法的合法性铺了路。但它创造的仅仅是一种可能性，而不是必然性。一个先例仅仅只是一个起点，而只有在这一先例为后人所遵循时才成为制度。从抽象层面上看，马伯利一案并没有决定后来者必须遵循它；在习惯关注实体问题的普通人看来，马伯利判决中最重要、最直接的问题是最高法院的管辖权或马伯利能否获得委任状，因此它并不必定只能解释为司法审查的先例。事实上，不仅在此后任职大法官的30余年里，马歇尔一直没有对国会立法进行司法审查，而且据一些美国宪法学者的研究，在此后相当长的时间内，马伯利判决的这一深远意义确实一直为人们所遗忘或忽略，一直到了1857年，在声名狼藉的德里德•斯考特一案中，联邦最高法院才再一次审查并否决了国会立法。然而，这一次，联邦最高法院否决了国会的一个与废除奴隶制有关的立法（密苏里和约），并因此——用一些美国法律史学家的夸张的语言来说——引出了美国南北内战。只是到这时，司法审查作为一种制度、一个原则才可以说真正得以确立，在这个意义上，制度倒是后来者构建的，而不是“先行者”创造的。借用钱锺书先生的话来说，马伯利案是一种事后追认的先驱，“仿佛野孩子认父母，暴发户造家谱，或封建皇朝的大官僚诰赠三代祖宗”。这种不限于评论家或法学领域内的普遍现象表明，在诉诸和认同传统之中实际隐藏了认同者自身的强烈创造欲望和创造能力。 

    由此，我们还可以看以，即使一个总体上说来是有用、有益的制度也不是万能的，不存在只有好处没有缺点的制度。一个制度并不仅仅因为它是制度，就不会在具体问题上，有时甚至是重大历史问题上出错。司法审查并没有使马伯利被侵犯的权利获得法律救济；而德里德•斯考特案否决废除奴隶制的国会立法，更表明司法审查制度有时，而不仅仅如同我们习惯想象的那样只是出了坏人或好人不当使用时，也会变成正当且必要的社会、政治变革的一个障碍。但是，我们评价一个制度无论如何不能仅仅以个别事件的实质性对错为标准，而是要对一个制度作出总体上的利害权衡，而这种权衡是公众在历史上选择的产物。同时，这还表明，社会的构成在任何时候都不可能领带某一个制度，而需要的是一套相互制约和补充的制度；这些制度不仅包括成文宪法和法律明确规定的，而且并且可能更重要的是包括了社会中不断形成、发展、变化的惯例、习惯、道德和风俗这样一些非正式的制度。 

    尽管容易产生误解，但本文的目的其实并不是要贬低司法审查制度，而只是谋求通过考察历史来展现制度实际是如何发生的。因此，当我说制度的形成不是理性设计的或具有偶然性时，这并不意味着说制度的形成完全是随机的，无需任何条件的。马伯利案之所以可能成为司法审查制度的开端，显然有多种社会的因素，包括有法学家、法律家的职业因素。例如，美国当时的社会经济发展都要求一个更为强有力的联邦政府（美国宪法就是对此的一个回应）和联邦最高法院，在这个意义上，司法选择得以真正确立是一种社会的公共选择；英美法形成的遵循先例的司法传统对这一制度的确立意义重大，在这个意义上，司法审查又是传统的产物；美国当时各派都具有相当的正当的政治力量以及基于这种力量基础之上才可能出现的妥协，在这个意义上，制度的确立是一种政治力量对比的产物；马歇尔此后长达30余年担任的首席大法官以及他对最设法院权威之精心呵护，在这个意义上，司法审查又是司法人员稳定和司法经验积累的产物；以及后代法官能从特定特角将马伯利案件开掘出来，并赋予司法审查的意义，在这个意义上，司法审查又是后代法官的慧眼下的再创造。当然还有其他一些我们可以想到的以及我们今天的想象力也无法触及的因素。所有这一切，构成了一个制约着但并非决定了河水流向的河床，而水流的冲刷也将不断地改变着河床。但是，必须指出，所有这些构成性因素只是我们今天回头来才辨识和理解，甚至判定一种必然；而在现实生活中，由于人必须且总是向前生活，因此，历史究竟如何发展，究竟会形成什么样的制度，又会如何形成，所有这类问题，对于身在此山中的愿意反思并具有一点反思能力的当代的人来说，大约总是具有某种无能为力甚至是荒谬之感。 

    当然，这也并不必然得出我们只能且应当无所作为的结论。正如同这个司法审查制度的故事所例证的，促使人们作出具体行动的更多是他在当下情境中产生的欲求，是他的激情，而不是、也不可能是在对遥远的未来进行总体反思后的选择；相反，理性只是这种欲求、这种激情的奴隶。因此，即使从历史的角度看来似乎是必然的事物，我们也无法否认个体活动的创造性因素；更无法否认后来者对于传统的重新构建作用。例如，当年，最高法院的第一任首席大法官杰伊因无所事事宁肯辞职到国外当大使；1800年亚当斯也曾希望杰伊再度出山，而杰伊拒绝了这个“鸡肋”，亚当斯不得已才提名马歇尔出任首席大法官。事实上，杰伊也并非等闲人物，作为《联邦党人文集》的三名作者之一，1800年联邦党人的总统候选人之一，他在美国政治法律思想史中的地位和在美国宪法创制过程中的作用甚至超过了马歇尔。然而，只是在马歇尔手中，才出现了马伯利诉麦迪逊，才出现了麦克洛诉马里兰州等一系列对美国意义极其深远的案件。最后，就是从上面对马伯利案的剖析，我们也足以领略，马歇尔大法官个人的政治魅力、机警、不带贬义的狡猾和分寸感，以及他对司法技术的娴熟并创造性运用，所有这些个人性因素在制度发生和形成中的作用都不容忽视。而这一切因素，我想，即使马歇尔本人也未必清楚地自我意识。

    而且，即使意识到了，就一定能够超越甚或是把握吗？