龚长春工作室:BT投融资建设模式的法律浅议

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(2011-03-15 11:27:13)转载原文
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原文地址：BT投融资建设模式的法律浅议作者：鼎德律师
BT投融资建设模式的法律浅议
——兼论开发区城市基础设施建设BT模式的法律风险管理
河南鼎德律师事务所  李胜先
【内容提要】
BT投融资建设模式(简称“BT模式”)，是近年来随着国家投融资体制改革，伴随城市基础设施建设和市政公用事业向多元化、社会化、市场化深入推进过程中，迎合建筑产业和金融资本融合需求的市场环境下，为解决各级政府城市基础设施建设资金不足的需求，而被广泛应用的一种城市基础设施建设方式，在河南省内的郑州、新乡、鹤壁、许昌、商丘等地区开始被适用。河南省人民政府豫政[2010]34号《关于进一步促进产业集聚区发展的指导意见》、河南省人民政府豫政〔2010〕80号 《关于推进城乡建设加快城镇化进程的指导意见》、河南省人民政府办公厅豫政办〔2010〕129号《关于印发河南省城乡建设三年大提升行动计划的通知 》 等规范性文件，明确要求建立“政府主导、产业化发展、市场化运作、企业化经营、法制化管理”的城建投融资体制，力推BT等投融资建设模式。但是，由于实施BT模式的管理制度缺乏国家层面的立法规范和制度建设，在BT模式的适用范围和条件、审批程序、招投标管理、项目实施过程中的监督管理、BT模式当事方的权利义务关系、BT模式的融资监管、BT模式的风险、移交支付条件、中介机构作用等等方面存在一系列问题。已经实施的BT项目运作不够规范，名义上属于BT模式，实际上属于国家明令禁止的垫资施工。另外，一些地方政府在建设条件尚未落实的情况下盲目铺摊子，要政绩，上项目，产生风险，造成诸多隐患。  本文作者通过对BT等项目投融资模式的长期跟踪研究，结合参与咨询服务的BT个案项目，从法律的角度，以风险防范和管理的视角，分析BT模式的含义、性质和特点，以及在现实应用中遇到的问题及法律上的障碍与影响，提出法律风险防范和管理方面的一些粗浅建议，供开发区政府、园区管委会在建设实践中参考。
【关键词】投融资  BT模式 BT项目 法律风险 风险管理
【正文】
随着中原经济区区位功能在国家发展战略层面的确定，中原经济区区位优势逐渐凸显，中原经济区必将在“十二五”成为内外资投资的热点区域，河南省内各新区、各开发区、各产业聚集区、承接区、各专业园区的建设和发展必将呈现跨越式发展的局面。伴随中原经济区的跨越式发展，城市基础设施的建设需求和政府投资资金紧张的矛盾日渐突出，利用外资、央企及其他民间资本进入基础设施、市政公用事业和政策性住房等行业和领域已越来越受到河南省政府的重视。2010年年底之前，河南省人民政府密集出台的三个规范性文件明确规定“创新城建投融资机制”，要求建立“政府主导、产业化发展、市场化运作、企业化经营、法制化管理”的城建投融资体制，BT、BOT、TOT、PPP等投融资模式在河南有了政策基础，适时而生，成为缓解各级政府公共投资资金短缺的主要方式。
从BT模式在全国各地的实际实施情况看，这种方式拓宽了政府投资项目的融资渠道，创新了投资建设管理方式，很多城市的重大基础设施项目因此得以提前实施。但与此同时，由于国内配套的法律、法规、政策、管理标准等不完善，导致BT模式在实践中存在诸多问题，主要表现在：适用范围不明，审批权限不清，合同双方基本权利义务不确定，规避招标或不按规定招标，部分项目打着BT旗号搞施工方垫资建设，甚至个别业主为承包方贷款进行担保，对BT模式的管理不明确等。因此，在实际运用过程中经常出现很多法律方面的争议和问题,有的甚至导致BT项目中止或撤销。
一、BT模式的含义与法律特征
（一）BT模式的含义
BT,是Build(建设)和Transfer（移交）两个英文单词第一个字母的缩写，是Build-Transfer的简称，即建设-移交。它是由项目投融资BOT模式（建设-经营-移交）发展、衍生出的一种投融资建设模式。根据世界银行《1994年发展报告》中对BOT模式的解释，BT的基本含义是：由项目（一般为市政、交通等公共项目）所在国的政府或授权机构（简称业主）为项目的建设提供一种特许权协议作为项目融资的依据，与项目的投资者和经营者或者由其组成的项目公司（项目建设投资方）签订合同，在合同约定的期间内，由项目公司承担融资和建设。项目建设完成后，按照合同约定的固定价格，通过项目回购的方式，将建设完成的项目转让给项目业主，项目业主一次性或分期缴纳项目回购款。
目前国内诸如北京、重庆、天津、武汉、昆明等地区都出台了有关BT模式运作的地方性规范性文件，也涉及BT模式的相关制度建设，但立法层次较低，尚处于探索阶段，省内许昌地区的禹州市政府也进行了这方面的有益探索，出台了禹政〔2009〕84号文件《禹州市基础设施工程“BT”建设模式管理暂行办法》。但是在国家立法层面，我国对BT模式还缺乏专门性的法规和权威性的解释，对BT模式的具体含义和运作方式在实践中没有统一性的具体规定。
业界一般将BT模式的含义界定为，以融资―建设―移交为基本特征的BT（Build-Transfer）投融资模式，简称BT模式，也俗称“交钥匙工程”模式。BT模式也被称为回购模式，即政府或政府授权的城投公司（项目业主）把基础设施建设项目的投资、融资、建设通过合同的约定转交给社会资本（项目投资人）承担和运作，投资人按照与项目业主签定的合同要求，包括筹措资金、设计建造、竣工移交等，负责工程项目的投资和建造，并在竣工后向收购人移交，收购人以约定的分期付款方式向融资建造人支付包含合理回报的项目总投资款项。BT模式中，政府成为融资方，政府的融资成本是付给社会资本一定的合理商业利润。政府通过回购方式，减轻了短期融资的压力，增强了财政资金的使用效率，最大化了公共资源。
（二）BT模式的法律特征
BT、BOT等项目投融资模式，是我们国家在市场经济发展改革中，从西方国家逐步借鉴过来的，缺乏本土法律制度建设的土壤。但是，BT模式又非常迎合中国现如今的经济发展环境和水平，是政府破解投融资体制改革难题的一个绝佳切入点。这些客观条件决定着BT模式在法律性质和特征上的特殊性、新颖性和极端复杂性。
1.BT模式法律性质的特殊性。
由于BT模式衍生于BOT模式，BT模式在法律性质方面会存在BOT特许经营权法律性质的争议。但是，在国内的诸多BT模式运作实践中，已不存在特许经营权协议这一行政合同的特点，相反，完全是按照民商事合同行为来运作的。 BT投融资模式所涉及当事人的法律关系主要是通过BT合同确立，其中包括BT投资建设合同、贷款融资类合同、设计合同、施工合同、监理合同以及股东协议等，在众多的合同中，BT投资建设合同是核心。虽然BT投资建设合同有可能体现政府意志，但它的谈判、签订仍然遵守协商一致、意思自治、平等互利原则，并未体现政府的强制性命令，合同订立中的契约自由原则表现出BT投资建设合同作为民商事合同行为的精髓所在，所以，BT模式法律性质的特殊性集中体现在BT合同中。
2.BT模式中法律关系的主体的特殊性。
BT模式运作的实践中，一方为当地政府法人或代表政府法人的授权机构，另一方为社会投资者，可以是内资法人、外资法人。其中政府法人或代表政府法人的授权机构既是一个与投资者地位平等的交易合作方，又是一个实际上具有综合行政职能的行政机关，拥有双重身份，突破了民商事合同的法律性质，有特许经营权的影子。
3.BT模式中法律关系客体的特殊性 。
通常情况下，作为BT模式法律关系中的客体是指BT合同中建设的项目，一般为政府投资的基础设施、市政公用事业和政策性住房等行业和领域，不同于其他的投资项目，属于非经营性城市基础设施项目。
4.BT模式存在多重合同法律关系，法律关系复杂。
BT模式中，法律关系极其复杂。投资、融资、建设、转让等系列活动，当事人与参与人包括政府、项目主办人、项目公司、项目货款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司及其他可能的参与人，BT模式形成了众多当事人参与的纷繁复杂法律关系。
二、BT模式的积极作用
许多地方政府，在城市综合基础设施建设、开发区或产业聚集区一级土地整理和开发等大型公益性基建项目中运用BT模式的成功项目表明，其不仅能缓解政府的财政资金压力，而且在促进政府职能转变，为投资者开辟新的投资渠道，改善基础设施和投资环境等方面都具有积极作用。
（一）从政府的角度看：
1.有利于优化资源配置，缓解地方政府财政资金压力。
BT模式从根本上是一种项目融资开发行为，筹集非政府资金投资项目开发是BT模式运作的基础。政府用BT模式建设项目时，政府无须投入任何资金或只投入很少的资金，而由其他投资人投资建设项目，项目竣工后由政府或其授权代表人采购，而采购款可以以投资人可以接受的方式分期完成。这意味着政府可以用未来的资金建设并提前使用现在的产品，这是BT项目建设最具吸引力的方面。
采用BT模式建设工程项目可以使产业资本和金融资本全新对接，形成一种新的融资格局，既为政府提供了一种解决基础设施建设项目融资的新模式，又为投资方提供了利用资本运营追求最大效益的机会。国内最优秀的特大工程承包商可以最大限度地发挥资金、技术和管理优势，在较高的平台上发挥优势，争取较大的利润空间。
2.有助于政府职能转变，提高项目运作效率和质量。
传统的城市基础设施建设，政府既负责提供资金，同时又担负着项目的建设、监督、管理、维护等职能，扮演多重角色，时常陷入繁杂的事务管理，难以集中精力解决基础设施建设中的核心问题和突出矛盾，还要组建较大的专门建设管理机构，而参与建设管理的部门出于自身的利益考量，容易发生扯皮、推诿现象。而BT模式是将项目建设职能从政府手中分离出来交由专业的投资者实施，既实现了建设管理的市场化、社会化与专业化，提高了建设效率，又把政府从琐碎的事务管理中解脱出来，专心统筹财政建设资金的合理匹配和使用，在宏观上对项目实施监督管理。
3.有助于政府化解和防范金融风险。
资金是社会经济快速发展的“血液”，涉及面广，敏感性强，任何社会问题都可能使金融业受到冲击。金融风险一旦爆发，极易形成连动效应，扩大蔓延，危及整个经济和社会稳定。BT方式不要或少要国家投资，同样能达到加大基础设施建设的目的，是一种既能控制债务规模，化解政府财务危机，又能引导内需、扩大消费的有效途径。
4.有利于合理分担风险。
BT模式体现了风险和收益在政府与投资方之间的公平分担与共享，追求安全合理利润，强调参与方发挥各自优势，并共同高度重视政策风险、金融风险、法律风险、债务风险，合理分散和分担风险。
(二)从企业的角度看：
1.开辟了新的投资、融资渠道。
随着投融资改革的不断深入，民间资本不断壮大，庞大的资金存在巨大的增值冲动，很多企业在传统投资领域之外不断寻找新的投资空间。BT模式的出现，使得一直以来由政府垄断的基础设施投资领域向社会资本开放，社会资本可以介入BT项目作为项目投资人，参与基础设施及公用事业项目建设，获得新的利润增长点。
2.投资风险小，获得收益的保障性较强。
投资者按照政府的规划投资，降低了投资的盲目性，在一定程度上更能保证资本的增值。政府及其授权部门与BT模式项目投资人签订的合同，由于最终支付的背后有政府信用的支持，因此投资人遭遇的违约风险较小。
3.实现“政府按揭”融资功能，获得较强的融资能力。
项目投资人成立项目公司后，可以很好的应用政府信用，发挥“政府按揭”的信用融资功能，获得较强的融资能力。在实践中可以运用股权融资、债权融资和项目融资等各种方式，更好的为项目的顺利建设筹备充足的项目资金，保障项目的建设、回购和移交。
4.能推动产融结合。
参与到BT项目融资中的不仅包括具有投资实力的外资、央企、企业集团，还包括银行、保险公司、信托投资公司等金融机构和各类投资性非金融机构，一般都具有较强的融资能力和管理能力，建筑企业生产经营与资本经营相互融合，增强了企业抵御市场风险的能力，实现了资本的有效扩张。
（三）从社会的角度看：
1.有利于基础设施环境加快改善，增强招商引资能力。
在基础设施和公用事业建设领域，资金问题一旦解决，发展步伐就会加快，BT模式解决了资金的瓶颈制约，对改善城市硬件环境，优化城市新区、开发区的投资环境乃至整体环境无疑具有强大助推力量。增强了开发区的核心竞争力，强力助推开发区建设从依靠政策优势转向依靠投资环境和发展远景等综合优势，更有利于吸引各类投资在开发区落户。
2.有利于构建良好的社会信用体系。
BT模式使资源得到优化配置，将先进技术和管理方法引入基础设施建设中，杜绝了建筑市场暗箱操作、转包分包及各种腐败问题，保证了项目的质量和效率，能够优化和改善城市整体建设环境。BT模式项目业主选择的项目投资人通常具有良好的信用基础，因为只有信用记录良好的企业，才能从银行等金融部门顺利实现融资。政府实际上是BT合同的最终债务人，必须妥善落实项目资金来源，这在一定程度上也是对政府信用的考验，政府只有在诚信建设中起到表率作用，才能从根本上推动社会信用体系的完善。
三、BT模式的可行性、合法性及适用范围
（一）BT模式的可行性与合法性
基于当时建筑市场管理的需求和建筑业的健康发展，1996年6月建设部、国家计委、财政部联合发布了《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》，明令禁止带资承包、垫资施工。2006年1月，建设部、财政部、发改委和中国人民银行又共同发布了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，明确规定，在政府投资项目中严禁施工单位使用带资承包方式承揽政府投资项目，且将带资承包、垫资施工的禁止范围界定为“政府投资项目”。在《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》出台后，在法律界和建筑界曾有过关于BT模式合法性、可行性的争论，认为BT实质上就是“带资承包”，应属严禁使用的建设模式。但此后，在国家投融资体制改革的强大推动力下，各地方BT项目的探索性开展，以及规范BT操作的地方性规定的出台，从实践操作及地方立法层面对BT的合法性、可行性给予了肯定。
1.国家层面规范性文件等的相关规定。
（1）建设部［2003］30号《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第四点第七条规定：提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设—转让（BT）、建设—经营—转让（BOT）、建设—拥有—经营（BOO）、建设—拥有—经营—转让（BOOT）等方式组织实施。
（2）《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）第三条第五款规定：鼓励社会投资。放宽社会资本的投资领域，允许社会资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域。第三条第六款规定：引入市场机制，充分发挥政府投资的效益。各级政府要创造条件，利用特许经营、投资补助等多种方式，吸引社会资本参与有合理回报和一定投资回收能力的公益事业和公共基础设施项目建设。对于具有垄断性的项目，试行特许经营，通过业主招标制度，开展公平竞争，保护公众利益。
（3）2005年国务院发布国发（2005）3号文件《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》。
（4）2010年5月7日国务院发布（2010）13号文件《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》。大力鼓励和引导民间资本进入基础产业和基础设施领域（包括交通、水利、电力、石油、天然气、电信、土地整治、矿产资源勘探开发等）、鼓励和引导民间投资进入市政公用事业和政策性住房建设领域（包括城市供水、供气、供热、污水和垃圾处理、城市公交、园林等）、鼓励民间投资进入社会事业领域（包括医院、养老院、诊所、卫生所、、职业技术学校等）、鼓励民间投资进入社会福利服务机构领域（包括文化、体育、旅游产业）、鼓励民间投资进入金融服务领域等。
2.河南省地方层面规范性文件等的相关规定。
（1）2010年3月10，河南省人民政府发布了豫政[2010]34号文件《关于进一步促进产业集聚区发展的指导意见》，该意见关于基础设施投资建设机制部分明确规定，加快建立以集聚区投资开发公司为主体，市场化运作、社会化参与、多元化投入的基础设施投资建设机制。按照“谁投资、谁受益”的原则，支持外资、民资和社会资本采取BOT（基于基础设施特许权的“建设—经营—移交”投资模式）、BT（投资非经营性基础设施项目的“建设—移交”投资模式）、PPP（公共部门与私人企业合作模式）等方式，投资建设集聚区基础设施。
（2）2010年10月28日，河南省人民政府发布了豫政〔2010〕80号文件《关于推进城乡建设加快城镇化进程的指导意见》，该意见关于多渠道筹集城镇化发展资金部分明确规定，采用BOT(建设——经营——移交)、TOT(移交——经营——移交)等多种方式吸引社会资本参与城市基础设施建设,建立公益性基础设施和商业性基础设施开发相结合的长效机制。按照“先期出资、收益分享、依法办理”的原则,探索开发商投资土地一级市场、先期参与城镇土地开发等筹措城镇基础设施建设资金的办法。
（3）2010年11月26日，河南省人民政府办公厅发布豫政办〔2010〕129号《关于印发河南省城乡建设三年大提升行动计划的通知》，该文件关于着力改革创新,破解城乡建设发展瓶颈创新城建投融资机制部分，明确规定建立“政府主导、产业化发展、市场化运作、企业化经营、法制化管理”的城建投融资体制。全面放开城市基础设施建设市场,鼓励和引导民间资本进入基础设施、市政公用事业和政策性住房等行业和领域。建立混合经营的城市基础设施投融资机制,灵活运用BT(建设—移交)、BOT(建设—经营—移交)、TOT(移交—经营—移交)等融资模式。
（三）BT模式的适用范围：非经营性基础设施和公用事业项目。
关于BT的适用范围没有专门统一的法律予以明确规定，但散见于国家和地方政府的规范性文件。(国发[2004] 20号)《国务院关于投资体制改革的决定》，和2010年5月7日国务院发布（2010）13号文件《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》已明确规定：“鼓励和引导民间投资进入市政公用事业和政策性住房建设领域（包括城市供水、供气、供热、污水和垃圾处理、城市公交、园林等）、鼓励民间投资进入社会事业领域（包括医院、养老院、诊所、卫生所、、职业技术学校等）、鼓励民间投资进入社会福利服务机构领域（包括文化、体育、旅游产业）”。河南省人民政府办公厅发布豫政办〔2010〕129号《关于印发河南省城乡建设三年大提升行动计划的通知》，也明确规定“全面放开城市基础设施建设市场,鼓励和引导民间资本进入基础设施、市政公用事业和政策性住房等行业和领域”。上述政策可作为BT模式在河南获得发展的重要政策依据。
四、BT模式运作的一般流程
（一）BT模式的运行形式
BT模式中,政府或政府授权的公司与项目投资人或项目投资人筹建的项目公司签订合同,由项目公司进行项目的投资、融资和建设。项目公司由投资人筹建和投资，实践中一般由有实力的具有总承包资质的建设企业领衔，联合投资商、供应商，组成联合体共同参与。
（二）BT项目主要运作程序大致如下:
1.确定项目阶段
政府根据需要选择并确定哪些项目可采用ＢＴ方式来建设。政府的工作就是进行技术、经济及法律上的可行性研究,项目实施的决定权最终由政府做出。项目业主取得地方政府有权审批部门（如地方发改委等）的相关授权批文，明确项目采用BT模式运作及其BT招标方式（如邀请招标），使项目运作合法合规。
2.项目准备阶段
项目确定后通过招标来确定投资人。政府要制定项目技术参数的研究报告,列清项目的性质和规模,根据该报告准备招标文件。项目发起人在正式招标之前要对候选承包商进行资格审查,通过对各公司的组织状况、财务状况的分析,确定正式参加招标的公司名单。项目公司主要工作是制定投标文件和报送详细的项目建议书。
3.招标、签订合同阶段
项目发起人按照标的的衡量标准，对各投标者的标书进行评价和选择。确定中标者后,同中标者谈判确认项目合同条款,双方签订合同,形成法律文件。BT项目通过招标确定投资人，并由项目业主与中标融资人签订融资建设合同。
4.融资、建设阶段
融资人组建具有独立法人资格的项目公司，将筹集和足额到位自有资金、银行贷款和其他来源的资金，划入项目公司专户存储、专账管理，直接进行项目建设或通过招标确定施工单位。
基础设施的ＢＴ项目,其建设由承建商与项目公司签订总承包建设合同,且均采用固定价格、固定工期的“交钥匙工程”的方式(即项目从方案的选择、规划、设计、建筑施工、提供设备与安装,直到试车、开始生产,由承包商一包到底。待工程建成,设备安装完毕,经过试车,在产品质量完全符合合同规定的标准的条件下,移交项目)。
5.移交、回购阶段
项目竣工验收合格，符合回购条件的，由项目业主按照BT合同约定的条件进行回购（有的地方还要求双方应签订回购备忘录并报相关部门）。按照ＢＴ合同规定,项目建成后,要将项目移交给政府或授权机构。ＢＴ项目正常的移交,政府要向项目公司支付费用。支付的标准不是基于项目移交时的公平价格,而是基于项目建成的技术规格。根据对项目性能的审计、检查情况,以及确认项目是否已恰当地维护且能正常工作的情况,可以对支付额进行调整。如果在移交时,项目设施损坏较多,则视修复费用从项目公司的履约保证金中扣除。
移交、回购标志着一个ＢＴ建设项目的结束。
五、BT模式的缺陷和实践中产生的问题
在我国各地区，以及省内各地市，很多政府投资的基础设施项目都采用了BT模式，但BT模式在法律制度建设层面还是新生事物。由于运用BT模式建设的项目通常规模都较大，投资额度高，融资环节复杂，建设管理技术复杂，建设周期长，涉及的项目相关方较多，法律关系不明晰，相应的项目各方面临的风险也较大，如政策风险（政府诚信、政府政策的稳定性和连续性）、融资风险（贷款）、财务风险（汇率风险）、当地政府到期回购支付风险（当年可支配财政）等，在实际的操作中也产生了一系列问题。
BT模式在融资、建设、移交、回购等环节的操作方式上还处于总结经验和不断探索阶段,从而存在一些不足和缺陷。实践中出现的问题主要表现在以下几个方面:
1.BT模式缺乏权威专门的立法规范，法律制度建设缺失。
BT模式作为脱胎于BOT模式的投融资项目建设方式，目前在我国没有完善、成熟和配套的法律和政策运行机制，法律制度环境很不健全。它从招标、融资、建设、移交、回购等环节到订立的相关合同文本,到招商方和投资方权利和义务以及BT建设项目在特定期间内的权属,等方面都没有专门的法律法规予以明确规定，以至于在实际的操作过程中,不同地方、不同项目、不同招商方和投资人都有自己的合同文本和操作方式。而在目前情况下，这也是对各级政府的挑战，因为要么不发生法律冲突，要么不发生纠纷，否则，是否能寻求到适当的法律救济方式，是投资人规避风险的最后途径，也是投资人最终决定是否拿出金子的决策因素。 确切的说，使用BT建设基础设施依赖于政府的支持，支持的程度如何，须视项目本身的特点和项目所在地政府工作机制是否健全和完善。
2.项目立项不科学，长官意志、政绩工程频现，滥用政府信用。
BT模式并不是一本万利的印钞机，严格按照规范的模式操作，会带来政府、企业双赢的局面；如果项目立项不科学，脱离本地政府财政实力，盲目上马，对BT投资主体的准入条件不严格审查，允许没有经济实力的企业承建工程，完工风险、融资风险、资金回收风险都会被无限放大。最终导致项目搁浅或中止，引发一系列法律问题和社会风险，透支了政府信用。
3.操作不规范，问题较多。
采用BT模式必须经过确定项目、项目准备、招标、谈判、签署与BT有关的合同，移交等阶段，涉及到政府许可、审批等诸多环节，牵扯的范围广，操作的难度大，障碍多，不易实施。再加上各地政府缺乏实施BT模式的制度建设环境，关于政府投资项目管理的法律法规缺乏，与BT模式配套的规定和操作规程欠缺，导致在业务实践操作中比较混乱、不成熟，问题较多。尤其表现在，招标时对投资方的资格审查不严，BT模式合同缺乏规范性和法律风险的防范性，项目业主与项目公司关系缺乏协调，参与各方法律关系不明确等问题。
4.BT模式项目谈判时间长，相关方多，协调沟通难度大。
BT项目大都各具特色，没有先例可循，项目的投资方和政府及授权机构要花相当长的时间相互阐明各自的意愿。其中涉及到如何分担项目风险的问题，往往是双方谈判中不宜达成统一的难题。
BT模式中，涉及到的项目相关方很多，而且很多参与方均有自身熟悉的项目操作模式和方法，要在统一的项目模式框架下运作，都存在较长适应和磨合期。并且，虽然有着共同的利害关系和利益目标，但也存在互相矛盾的局部利益。如项目公司在保证质量的前提下，希望施工承包方的报价尽可能低，同时就工期费用提出索赔，从而减少项目的投资额，提高投资收益率。而施工承包方则要保证自身的最低盈利标准，而采取相应有损BT方的策略。
5.BT模式项目中，资质不符合规定的转包、分包情况严重。
由于BT模式中，政府只与项目投资方发生直接联系，建议由项目公司负责落实，因此，项目的落实可能被细化，建设项目的转包、分包情况严重。在缺乏严格监管的情况下，资质不合格的企业或项目公司会违法出面参与项目的融资、建设和管理，这给工程的质量和项目的按期完工带来相当大的隐患。
6.BT模式中融资监管不足。
由于我国的金融服务体制及信息系统还不完善，没有对投资人等参与方建立完善的信用评级体系，使BT项目招标时业主无法真正了解投资方或项目公司的真实信用级别和融资能力。由于BT项目周期较长，一般的投资方会同时参与多个投资项目，向多家金融机构或投资公司进行债权融资，不可控风险较大，在发生债务危机时，会极大影响BT项目的建设。
7.BT项目质量得不到应有的保证
在BT项目中，政府虽规定督促和协助投资方建立三级质量保证体系，申请政府质量监督，健全各项管理制度，抓好安全生产。但投资方出于自身利益的考虑，在BT项目的建设标准、建设内容、施工进度等方面存在着一些问题，致使建设质量得不到应有的保证。尤其是BT项目中的隐蔽工程，这要求业主负起责任，实行单方委托监理人员旁站式监督执行。
8.BT项目回购款缺乏保障，投资人利益可能受损，回购风险和政府违约风险大。
BT项目都是政府投资项目，是以政府的财政资金来支付的，BT项目的立项前提就是政府财政未来的可预期收入。可现阶段大量的基础设施项目都是为新区、开发区而建设，发展远景不明，个别开发区政府缺乏BT项目还款保障机制，对进行城市基础设施和公共事业项目建设，不量力而行，致使政府不能按约定如期回购或未能全部回购，从而产生回购风险和违约风险。
六、BT模式运作的法律风险管理建议
面对BT模式在实际运作过程中存在的缺陷和出现的问题，各地政府的管理和应对能力，以及采取的措施不尽相同，在个别地方仍存在个别项目在政府内部封闭运行的情况，政企不分、管理粗放、违反法定程序操作，甚至出现寻租腐败等问题。但对BT模式的管理和制度建设方面，逐渐趋于一致：在国家有关法律法规和政策许可的范围内，尽快制定地方性法规等规范性意见，用法律来约束、规范BT模式的运作，因为，所有的风险和问题最终都将以法律风险的形式暴露出来。增强与BT模式相关的法律风险管理意识，提高与BT模式运作相关的法律风险管理能力，必将提到各开发区和新区政府工作的日程。
（一）积极推进投融资体制改革，加强对BT模式的法律理论和实证研究，加快地方BT模式的立法进程，制定规范的操作规程，助推新区发展。
《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）明确规定：“各级政府要创造条件，利用特许权经营、投资补助等多种形式，吸引社会资本参与有合理回报和一定投资回收能力的公益事业和公共基础设施的建设”，这是试行BT的政策依据。加快突破发展，推进城市化，基础设施建设的步伐不能放慢，所需的大量建设资金除加大财政投入以外，必须用足政策，引入市场化投融资方式，以“时间换金钱”，把通过以回购方式分期支付投资或者依法置换抵押土地使用权支付投资的BT模式，作为公共基础设施项目建设的有效融资路径。
由于BT模式诞生的时间短、经验少，是典型的新生事物。BT模式在具体操作中有项目确定、招标选代理业主、与中标者谈判、签署与BT模式有关的合同、移交项目等多个阶段，涉及政府许可、审批、标的确定等诸多环节。因此，最基本最重要的是要有明确的BT合同管理制度，在管理上，对项目的投资概算、设计方案的确定，工程质量的检验以及财务审计等都应从法律上确定政府权力与相对人权利的平衡。所以更应加快地方立法步伐，在国家有关法律法规和政策许可的范围内，应尽快制定出台地方性城市基础设施项目BT融资建设管理试行办法，让BT模式在省内从一开始就沿着良性方向运作。
（二）建立BT项目风险防范预警及管理机制。
BT项目所需资金越大，实施时面临的风险就越大，风险的管理与妥善处置关系到项目成效，需要对投资风险的管理对策进行研究。因而，从项目跟踪阶段就进行有效的风险分析和评价，确定风险种类，拟定相应的风险回避对策，以确保项目的顺利进行。一是有远见、规避未来的风险。如政治风险、经济风险、法律风险、环境与移民风险、经营风险、技术风险、融资风险、市场风险等；二是合同中增加防范风险的条款；三是建立谈判的专业队伍，提高谈判博弈水平。
政府有关部门要将风险防范贯穿于BT项目实施的全过程，重点做好投资人及施工企业信用风险、项目控制风险、金融财务风险的防范工作。设定风险预警指标，加强风险调查和监测，编报预警报告，采取相应措施，及时预防、控制和化解风险的发生。完善风险管理体制，逐步建立风险识别、评估、预警、转移、回避、退出机制，确保将风险降低到最低限度。
（三）加强组织协调，强化政府对BT项目的监督。
政府应当根据BT项目的特点，建立BT项目财务跟踪监督制度、BT项目沟通协调管理机制、以及项目实施过程质量和工期监控制度，统筹发改委、财政、建设、国土、环保、审计、工商管理等职能部门参加的工作小组，尤其应吸纳一些具备建筑、法律等专业知识的人员，主动学习借鉴外地的经验，实行“一事一议”，加强对BT项目的指导、监督和管理，积极协调解决实施中的矛盾和问题，确保BT项目的正常进行，并在此基础上逐步推广用于其它基础设施项目。在必要的时候可以引进外脑，利用专业的社会中介服务组织，参加项目的管理和监督执行。
（四）建立BT项目还款保障机制，给予BT项目企业相应的优惠政策。
采用BT模式进行城市基础设施和公共事业项目建设，应量力而行。属于市政府财政还款的项目，应根据政府建设财力状况，实行动态平衡。市财政局会同市国土局、市城投公司等有关单位采取切实措施，确保BT项目回购资金按时支付。市国土局及相关部门应落实经批准作为BT项目还款保证的土地计划。
以BT方式进行基础设施建设，建设周期长、投资回收慢，BT项目企业承担的风险更大。所以，应当把对BT方式投资者优惠政策确定下来，以消除BT项目投资者的顾虑。把BT项目投资者加大建设费用等方式提前收回投资，转移到以确定的优惠政策中来，实施有利于企业投资的项目管理政策、财税优惠和补贴政策、社会保障政策等，切实降低项目投资风险。
（五）寻求法律支持，完善BT模式的具体运行机制
BT项目的核心在于建设，而建设的重要内容之一在于投资承包人必须有较强的投融资和工程施工组织管理能力，按规定的期限将项目建成。在资格审查时，要对投标人的财务状况、银行的资信等级、银行的授信额度等方面的情况作详细了解，严格把关，确认投资承包人具备相应的项目组织与管理能力及同类工程的经验，搞好参与招标企业的投资能力审核，避免被中标单位操作成“带资承包”。特别要关注那些集投资建设于一体的施工单位，防止其在中标后因资金实力不足而通过转、分包的形式，将项目分解成若干个分项“带资承包”项目，把投资风险转嫁给各转包单位或分包单位产生三角债及拖欠工人工资。同时，要合理确定回购条件和程序。
在BT项目的谈判、签约、履行以及转让过程中，一定要寻求专业法律服务机构与律师的支持，这对于BT项目的健康有序运行十分必要。应该说，没有专业法律服务的支持，BT模式是不完整的。
1. 在BT项目的谈判中
当政府主管部门将采用BT方式融资进行基础设施建设时，作为法律服务工作者的律师等，要参与商务谈判、起草法律文件、提供法律咨询、提出司法建议等。如果是通过招标投标方式从优确定投资者，公证机构应该积极介入，依据《中华人民共和国招标投标法》和司法部《招标投标公证程序细则》审查整个招投标过程，特别是对开标过程的真实性、合法性进行现场公证。
2. 在协议签订过程中
BT项目企业确定后，政府主管部门应与该项目企业签订《投资建设合同书》，这个合同书是BT项目的核心协议，此后的一些协议，都应依据此合同，专业律师应从形式要件、实质要件等进行审查，确保这一合同的真实合法有效。
3. 在BT项目履行过程中
BT项目企业进行建筑工程、物资采购等一系列的招投标活动和签订一系列的合同，包括项目承包合同、借款合同、建设承包合同、建筑安装合同、勘察设计合同、运输合同、租赁合同、供用电合同、保险合同等，律师都可提供服务，律师应根据具体工程类别，对设计方面、建设方面、物资采购方面、设备供应方面的具体情况进行深入细致地分析，帮助完善其合同条款，依法严格审查，出具相应的法律意见书。协助项目业主或政府监督合同的履行，严把法律风险关。
4. 在BT项目的回购过程中
BT项目的投资方完成BT项目工程建设后，向政府提出书面申请，由政府组织交工验收，合格后投资方向政府申请移交，政府书面确认后，政府即拥有该BT项目的所有权和使用权。本阶段律师根据投资法律文件确定的各方权利义务，制作履约时间及风险披露表，提示委托履约及违约风险，对方违约时及时行使抗辩权及其他保护措施。
现国家关于BT模式的制度建设还处于探索和研究阶段，迄今尚无适用于BT项目的专项立法，因此在实际操作过程中存在很多法律空白，政府的引导与推进工作十分必要。地方政府应加快地方立法步伐，在国家有关法律法规和政策许可的范围内，应尽快制定出台地方性城市基础设施项目BT融资建设管理办法等规范性规定，让BT模式在省内从一开始就沿着良性方向发展。
参考文献：
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