魅族note3功能介绍:劳动争议的预防及其处理-惠诚要闻-北京市惠诚律师事务所常州分所

劳动争议的预防及其处理 发布时间:2008-10-5 7:45:20   作者：邢辉   第一节：目前劳动争议呈现的特征分析       我国现行的劳动合同制度，是1994年7月全国人大常委通过的《劳动法》确立的。十多年来的实践证明《劳动法》确立的劳动合同制度，发挥了十分重要的作用。但是，随着市场主体和利益关系的多元化，现行的劳动合同制度在实施中也出现了一些新情况、新问题、己经不能完全适应新形势的要求。       （一）、劳动争议的特征：      1、案件数越来越多：每年呈20％增长，目前达近万件。《劳动合同法》颁布实施后，又将迎来劳动争议案件发生的高峰期。      2、涉及面越来越广：各类用人单位、多种用工形式、劳动保障权利与义务全方位。      3、处理难度越来越大：历史遗留问题与新问题并存，政策法规不完善和执行不力同在，个案与群体性案件交织。      4、受理及处理结果呈三个“多数”：劳动者申诉的案件占多数，用人单位败诉的占多数，因程序问题败诉的比例多。    （二）、劳动争议的原因分析：     1、因新与旧的矛盾(新机制与旧体制)；     2、多与少的矛盾(人多与岗少)；     3、强与弱的矛盾(强资本与弱劳工)；     4、优与劣的矛盾(保护环境的优劣：严格执法与地方保护)；     从上述原因分析可以看出，有必要根据《劳动法》确立原则，制定一部专门规范社会主义市场经济条件下劳动合同制度的法律，对劳动合同的订立、履行、变更和解除、终止以及相应的法律责任做出更为明确、具体的规定。从《劳动法》与《劳动合同法》的立法目的看，两者的保护重点都侧重于保护劳动者的合法权益，但《劳动合同法》是《劳动法》的继承和完善，对用人单位的用工行为更规范，对劳动者的保护力度更大。因“四个矛盾”在短期内还难以从根本上解决，劳动合同争议可能将大幅增长。认真贯彻执行《劳动合同法》，妥善处理好劳动合同争议，是今后一个时期劳动争议仲裁机构的重要任务。   第二节：劳动关系的确认及处理       (一)、劳动关系基本特征和确认依据。      1、劳动关系的概念和基本特征：      劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。其具有四个要点：一是用人单位招用劳动者为其成员；二是劳动者在用人单位的管理下劳动；三是劳动者提供有报酬的劳动；四是劳动关系是劳动权利义务关系。     劳动关系具有四个方面的特征，即主体的特定性、管理上的隶属性、业务的不可分性、三性的整体性。劳动保障部2005年5月25日印发《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发［2005］12号)第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。       2、劳动关系成立的标志和依据：     《劳动法》第十六条规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。表明劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。但是实际上大量用工并未签订劳动合同，如果仅以订立劳动合同为劳动关系建立的主要标志的话，那么就将大量的非劳动合同关系排除在劳动法的调整之外，显然不利于保护劳动者的合法权益。因此，原劳动部在1995年8月4日印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发C1995)309号1)第1条规定：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并提供有偿劳动，适用劳动法。     《劳动合同法》在总结经验的基础上对劳动关系成立作出修改，《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。把劳动关系的核心，即劳动也就是用工作为劳动关系成立的标志，标明引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立。订立劳动合同是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务，也是证明劳动关系的重要证据之一。把用工之日，通俗地讲，就是劳动者开始上班的那一天。确定劳动者与用人单位建立劳动关系的时间起点意义重大。从双方建立劳动关系之时起，双方才开始履行各自的义务，享有各自的权利。 根据《劳动合同法》和劳社部发［2005］12号文第二条的规定，认定用人单位与劳动者之间存在劳动关系可参照下列凭证：     1、劳动合同与职工名册；     2、工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的凭证；     3、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；四是劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；     4、考勤记录；     5、其他劳动者的证言。      （二）确认劳动关系争议的处理。     劳动关系的确认，是区分用劳动争议与民事争议、正确处理劳动争议的前提和基础。有的是单纯因劳动关系的确认而发生的争议，如工伤认定前因劳动关系确认而发生的争议，而大量的确认劳动关系的争议，存在其他劳动争议中，如劳动关系的解除和终止争议，首先要确认争议双方劳动关系是否存在。      1、劳动合同争议：     《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方劳动权利和义务的协议。建立劳动关系应当签订劳动合同。《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动告同。两法都强调建立劳动关系应当签订劳动合同。当事人之间依法签订劳动合同或其他聘用协议而形成的劳动关系，就是劳动合同关系。因签订、履行、变更、终止和解除劳动合同发生的争议，就是劳动合同争议。在确认劳动合同关系的争议中，比较常见的有劳动合同与劳务合同争议、签订劳动合同争议、无效劳动合同争议等。       （1）劳动合同与劳务合同。     劳动合同是劳动关系协议的法定名称，但在实际工作中，劳动合同的名称五花八门，有的叫就业合同、就业协议、聘用协议，甚至叫劳务合同，仅从字面，上理解，容易产生误解，如有的劳务合同，实际上是劳动合同，而不是民事上的劳务合同。民事劳务合同，是作为独立经济实体的单位之间、公民之间以及他们相互之间就有关提供和使用劳动力问题而订立的协议。区分一个协议是劳动合同，还是民事劳务合同，要看两点：一是看主体，二是看内容。       第一，从主体上看，劳动合同的主体，就是劳动法律法规上的用人单位和劳动者。法律规定，订立劳动合同的用人单位应当依法成立，具有独立承担民事责任能力。订立劳动合同的劳动者必须年满16周岁，具有劳动权利能力和劳动行为能力。劳动合同的双方主体兼有人身性、财产性、平等性和隶属性。民事劳务合同主体之间只有财产性与平等性。     根据劳部发［1995］309号文第4条和第12条的规定，劳动合同的主体不包括以下人员：公务员和参照公务员法管理的人员，以及事业单位中实行聘用制的工作人员；农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)；现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。  ．       第二，从内容上看，约定了工作内容和工作地点、工作时间和休息休假；劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护，及试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等事项的协议，一般为劳动合同，或带有劳动合同性质的协议。劳办发［1995)223号第1条和C1993)224号规定，只要是劳动者与用人单位为确立劳动关系而订立的以劳动权利与义务为主体内容的书面协议，则应视为劳动合同，如企业实行，内部责任制与职工签订的承包合同，一般不属于劳动合同，如包含有工资福利等劳动权利义务方面的内容，则有劳动合同的某些属性。   目前很多学者对劳动合同与劳务合同的联系与区别，进行多方面的比较，其具有理论上的指导意义，在处理劳动争议的实践中则不具操作性。把握以上两点，就可以区分出是劳动合同，还是劳务合同，如大学生勤工俭学协议、大学生就业协议等。但对于劳务(工程)承揽协议，还要根据具体情况作具体分析 。   （2）签订劳动合同的争议：       劳动合同在签订过程中，用人单位与劳动者的地位是平等的，双方可以通过平等协商解决分歧达成一致，一般不需要通过仲裁和诉讼的方式。对用人单位不依法签订书面劳动合同、违法与劳动者约定试用期、扣押劳动者居民身份证等证件、以担保或者其他名义向劳动者收取财物、未将劳动合同文本交付劳动者的，可以向劳动保障监察部门举报，由其责令改正或限期退还；涉及到损害赔偿的，可申请仲裁。需要通过仲裁解决的常见的争议主要是，因签订无固定期限劳动合同发生的争议。       根据《劳动法》第20条及相关政策的规定，目前应当签订无固定期限劳动合同有四种情形：在同一用人单位连续(不间断)工作满十年以上，双方同意续延的；部队转业干部、复员退伍军人安置到用人单位后，获全国成人最高级以上层次比赛录取名次优秀运动员安置到用人单位后，具有技师、高级技师和中级职称的职工，若本人有要求应当订立；可签订无固定期限劳动合同有一种情形：能够从事原工作且在岗的残疾职工，若本人有要求可订立。       人们普遍反映，《劳动法》关于无固定期限劳动合同的规定，把当事人双方同意续延劳动合同作为应当订立无固定期限劳动合同的前置条件，实际上是把订立无固定期限劳动合同的主动权交给用人单位，如果用人单位不同意续延劳动合同，劳动者就是提出订立无固定期限劳动合同的主张，也难以获得支持。   《劳动合同法》对此作出修改完善，其第14条规定，无固定期限劳动合同通过三种方式订立：协商订立、应当订立、视为订立。劳动者具备下列三种情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，就应当订立无固定期限劳动合同，除非劳动者提出订立固定期限劳动合同，不愿意订立无固定期限劳动合同。既保护劳动者的利益，又防止用人单位利用该条规定限制劳动者的流动。这三种情形是：     (一) 在该用人单位连续工作满10年的；     (二) 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；     (三) 连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。     同时该条及第八十二条第二款规定，用工满1年不订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》对应当签订而不签订无固定期限劳动合同的行为规定了明确的处罚标准，规定：用人单位不按规定订立无固定期限劳动合同的，自应当订立之日起每月支付2倍的工资。      （三）事实劳动关系争议：     事实劳动关系，就是指当事人之间未依法签订劳动合同或其他聘用协议而形成的劳动关系。《劳动法》颁布实施以来，国家大力推行劳动合同制度，取得了很大的成绩，劳动合同签订率不断提高，打破了计划经济条件下僵化的用工模式，促进了劳动力的流动。但是目前劳动合同制度覆盖面还不宽，大量的用工没有签订劳动合同，这类纠纷在劳动争议中占有相当大的比例。从调查情况看，用人单位不愿签订劳动合同，主要基于以下几个方面的原因：一是用人方便；二是逃避责任；三是习惯使然。有的用人单位认为，没有签订劳动合同，双方之间就没有劳动关系，就是劳动者要求确认劳动关系，没有书面的证据，仲裁机构也难以查实。有的认为，不签订劳动合同，需要用人就招，不需要就辞，不交社保，不给补偿，很方便，很划算。从以前的规定和我们处理的劳动纠纷案件看，用人单位不签订劳动合同而与劳动者形成事实劳动关系，往往要承担更多的责任，付出更大的经济成本。《劳动合同法》加大了对用人单位不签订书面劳动合同的处罚力度，长期的办案理念体现了这些规定的精神实质。主要表现在三个方面：       1、事实劳动关系适用劳动法律法规，用人单位承担其规定的相关义务。《劳动合同法》第7条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。表明即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。劳部发（1995）309号第1条也规定，事实劳动关系，适用劳动法。根据法释(2001） 14号第16条和劳社部发（2005)12号第3条的规定，用人单位和劳动者形成事实劳动关系，不能就补签劳动合同达成一致的，任何一方均可提出终止事实劳动关系，并未规定要符合劳动法规定的解除或终止劳动合同的条件和程序。有的认为，不签订书面劳动合同，是法律所不提倡的，因此而形成事实劳动关系，应当严格执行劳动法律法规的规定，用人单位不能随意终止和解除。       2、事实劳动关系相当于无固定期限劳动合同，用人单位承担相应的责任。《劳动合同法》第14条规定，用工满1年不订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同是无终止期限的劳动合同。事实劳动关系中双方并未签订劳动合同，大多数也并未约定终止期限，实际上就相当于无固定期限的劳动关系。       3、事实劳动关系中用人单位承担的经济责任更大。《劳动合同法》第14、82条规定，用人单位用工超过1个月但不满1年未订立书面劳动合同的，应当每月向劳动者支付2倍的工资；用工满1年不订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同，也应支2倍的工资。同时，根据劳社部发［2005］12号第3条的规定，用人单位提出终止事实劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满1年支付1个月工资的经济补偿金。按现行的劳部发［1995］223号文件的规定，用人单位故意拖延不订立劳动合同，给劳动者造成损害的，承担赔偿责任。       （四）灵活就业用工争议：     党的十六届三中全会提出，在就业方式上，要注重采用灵活多样的形式。灵活就业，是解决当前就业再就业的重要途径。灵活就业，也叫非正规就业，其形式多种样，包括非全日制用工、临时用工、季节工、自雇就业等，灵活就业中的临时用工与劳动法颁布前的临时工，是两个不同的概念。计划经济时相对于固定工的临时工，虽然仍然存在于一些人特别是国家机关、事业单位和国有企业管理人员的思想观念和实际管理中，但在劳动法颁布后在法律上已不复存在，两者的权利义务是平等的。我们在劳动争议的处理中应当平等对待。          为规范灵活就业，保护灵活就业劳动者的合法权益，劳动保障部和我省都出台了关于非全日制用工若干问题的意见，《劳动合同法》专节作出规定，我们处理这类劳动纠纷提供了法律依据。正确确认全日制和非全日制劳动关系，要把握好一个概念和四个特征:       在非全日制用工概念中，关键是看劳动者在同一用人单位每日平均工作时间及每周累计工作时间。《劳动合同法》的规定与现行规定比，缩小了非全日制用工的范围，防止用人单位滥用非全日制用工而逃避责任。从现有规定看非全日制用工主要有四个特征点：       1、主体多重：《劳动合同法》规定，从事非全日制的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但后订立的不得影响先订立的劳动合同的履行，实际上是有条件的多重就业。对多重就业的问题，有人认为劳动法是禁止的，但认真分析《劳动法》第99条的规定，后招用劳动者的用人单位承担连带赔偿责任的前提是，给原用人单位造成经济损失。劳动者在两个或两个以上单位就业的，应依法妥善处理劳动时间、劳动保护、社会保险等事项。实际上都是有限制的多重就业。     2、形式灵活：双方当事人可以订立口头协议，如果劳动者提出订立书面劳动合同的，应当订立。     3、用工便捷：不得约定试用期。双方当事人都可以随时通知对方终止用工。     4、责任明了：劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日；工资不得低于最低小时工资标准，包含基本养老、失业、医疗保险费，由劳动者个参保缴费；终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。目前我省大多数地方对支付经济补偿的请求也是不予支持的。       （五）劳务派遣用工争议：     劳务派遣，适应了用人单位灵活用工和劳动者灵活就业的需要，将一些临时性、辅助性、替代性的工作，将由劳务派遣工来担任，可以在一定程度上将用人责任转移到劳务派遣公司，可以起到分担风险的作用；从劳动者来说，通过劳务派遣公司组织就业，可以减少就业的不稳定性，有利于保护其合法权益。                    但近几年，劳务派遣呈无序扩散的趋势，一些用人单位在主要的工作岗位上大量使用劳务派遣工，实行同工不同酬，降低用人成本，并将用工责任完全转移到劳务派遣公司，损害了职工的利益，引发大量的劳动纠纷。劳务派遣，被形象称之为“用工不用人，用人不用工”。它涉及到三方主体、两层关系、两个协议。有人说劳务派遣是“有关系没劳动，有劳动没关系”，是不正确的，劳务派遣中包含着形式上的劳动关系和实际上的劳动关系，它们共同构成一个完整的劳动关系。《劳动合同法》第62条规定的用工单位的义务，就是劳动关系中用人单位义务的一部分。          在劳务派遣劳动争议中，重点要注意三个方面：     第一，要审查劳务派遣单位的主体资格，是否符合《劳动合同法》第57条规定：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。对不具备合法用工的劳务派遣组织所招用的劳动者，由用工单位承担用人单位的用工责任。     第二，要从程序和内容两方面审查劳务派遣劳动合同和劳务派遣协议，劳务派遣单位是否告知劳动者劳务派遣协议的内容，被派遣劳动者是否享受同工同酬的工资待遇，是否做到了用工单位不得再派遣、用人单位不得自我派遣。       第三、劳务派遣岗位的范围《劳动合同法》第66条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗上实施。     第四、劳务派遣劳动合同不得随意解除。其劳动合同的解除分为劳动者解除，即协商一致可解除和劳动者权益受侵害可解除；用工单位退工与用人单位解除，即要达到《劳动合同法》第39条和第40条第1、2项规定的“用人单位随时通知解除”条件和“劳动者患病或非因公负伤及不胜任工作解除”条件，用工单位才可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位才可以与劳动者解除劳动合同。不适用因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化而解除劳务派遣劳动合同，也不适用用人单位经济裁员的规定。     第五、在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位要承担连带赔偿责任。   第三节：履行和变更劳动合同争议的预防处理   （一）履行劳动合同争议。     劳动合同的履行，指的是劳动合同双方当事人按照劳动合同的约定，履行各自的义务，享有各自的权利。《劳动合同法》第3条、《劳动法》第17条都规定：劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人应当(必须)履行劳动合同约定(规定)的义务。       1、劳动合同的履行应遵循三个原则：    （1）全面履行原则。《劳动合同法》第29条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。要求双方当事人在任何时候，均应当履行劳动合同约定的全部义务。    （2）合法原则。《劳动合同法》要求双方当事人必须遵守法律法规，不得有违法行为。体现在三个方面：一是及时足额支付劳动报酬。拖欠或者未足额支付的，《劳动合同法》第30条第2款规定，可依法向当地人民法院申请支付令。二是严格执行劳动定额标准。不得强迫或者变相强迫劳动者加班。安排加班的，应当支付加班费。三是有权拒绝、批评、检举和控告。对违章指挥、强令冒险作业有权拒绝，不视为违反劳动合同；对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权提出批评、检举和控告。     （3）诚实信用的原则。这是市场经济活动中形成韵道德准则，适用于一切权利的行使和义务的履行的领域。有人认为“诚信原则几乎是大陆法系民法中唯一基本原则，属帝王条款，君临全法域之基本原则。”不仅在劳动合同的签订，还包括在履行中都要遵守诚实信用的原则，要求用人单位和劳动者讲究信用，诚实不欺，做到诚实用人和诚实劳动。       2、劳动合同履行中常见的劳动争议有：劳动报酬支付争议和社会保险待遇争议。     (1)、劳动报酬支付争议常见的争议有：克扣和无故拖欠工资争议、加班工资支付争议。     第一、克扣和无故拖欠工资争议。     根据劳部发［1995)266号第3、4条的规定，“克扣”指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资，不包括：法律法规、厂纪厂规、劳动合同明确规定的，效益浮动工资、事假等应减发工资。“无故拖欠”指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付工资，因不可抗力原因；或生产经营困难、资金周转受到影响，经工会同意的，不属于无故拖欠。用人单位应当执照劳动合同的约定和国家法律的规定及时足额支付劳动者的工资报酬，不能克扣和无故拖欠，但是可以依照规定代扣代缴个人所得税、个人负担的社会保险费、法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费和法律法规规定可以扣除的其他费用。对职工罚款的金额，一般不要超过本人月标准工资的20％。每月扣除赔偿企业经济损失的金额一般不要超过本人月标准工资的20％。扣除后低于当地最低工资标准的，按最低工资标准支付。     第二、加班工资支付争议。 当前，加班工资支付争议时有发生，主要有三个方面的情况：     一是一些用人单位为追求利润最大化，不是通过加强管理、改进技术来实现，而是逼迫劳动者加班加点不支付加班工资，或确定过高的劳动定额，变相迫使劳动者加班。     二是有的单位因生产经营性质，需要劳动者节假日工作，或工作岗位特点难以实行标准工时制，但又不办理综合计算工时制和不定时工作制的审批。     三是有的单位因生产任务不均衡或工期紧，安排劳动者加班，但是未支付或足额支付加班工资。 处理加班工资支付争议，要把握三点：     (1)根据不同的工时制认定是否存在加班情况。目前，我国实行三种工时制，即标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制。实行标准工时制的岗位，是否存在加班容易认定，但其中有些事业单位，也可根据实际情况灵活安排周休息日，还有一些紧急情况需要立即处理或抢修的，要具体分析。对哪些岗位实行综合计算工时制、不定时工作制，需要到劳动行政部门办理审批，仲裁机构只需把握是否经过审批，没有经过审批的，按标准工时制的规定认定是否存在加班。实行不定时工作制和综合计算工时工作制，也均应采取适应方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。综合计算工时工作制中，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；是法定节假日的，应支付加班工资。     (2)要有证据证明确实存在加班的事实。根据《工资支付暂行规定》(劳部发(1994)489号)第6条的规定，用人单位应当提供两年以上的书面工资支付记录。对两年以上未支付的加班工资，如在仲裁时效内，则劳动者要提供证据证明。     (3)要在仲裁时效内。最高人民法院司法解释(二)放宽了工资支付争议的诉讼时效，在后面将专门介绍。   第三、特殊情形下工资支付争议。     用人单位在劳动合同的履行中，会遇到各种客观情况，不能按约定支付，工资报酬，应按相关规定进行处理。这些特殊情况是：     (1)试用期工资支付争议。《劳动合同法》第20条规定，劳动者在试用期的工资，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％，并不得低于最低工资标准。并且，对违法约定试用期已经履行，以试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间支付赔偿金。     (2)病假工资支付争议。根据1953年的劳保条例，职工因病或非因工负伤停止工作连续医疗期在6个月以内的：连续工龄不满2年，发本人工资的60％；满2年不满4年的，发70％；满4年不满6年的，发80％；满6年不满8年的，发90％；8年以上的，发100％。停止工作医疗期超过6个月的：连续工龄不满1年，发本人工资的40％；满1年不满3年的，发50％；3年以上，发60％。根据劳部发（1995)309号第59条规定，按上述方法发放工资的，职工病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准，但不得低于80％。为简便起见，在实际工作中，大多数此类争议案件是按不低于当地最低工资标准的80％确定。     (3)生活费支付争议。主要有因用人单位原因造成停工停产工资支付争议、困难企业对职工有限期放假的生活费支付争议和停薪留职生活费争议。根据《工资支付暂行规定》的规定，非劳动者原因，单位停工停产在一个支付周期内的，要按劳动合同支付工资。超过一个支付周期的，劳动者提供了正常劳动，其工资不得低于最低工资；劳动者没有提供正常劳动，一般发放生活费。困难企业对职工有限期放假，应发放生活费。停薪留职是否发放生活费，根据双方的协议确定；未约定的，一般不发放生活费。     (4)最低工资争议。最低工资是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务，支付的最低劳动报酬。最低工资标准不包括加班工资，住房伙食补贴，中夜班、高低温、有素有害、井下的津贴和福利待遇，但包括了劳动者个人应承担的社会保险费和住房公积金。劳动者提供了正常劳动，用人单位实际发放给劳动者的工资不得低于最低工资标准；如果在试用、熟悉、见习期间提供了正常劳动，但未完成合同约定的劳动定额或承包任务的，其工资也不得低于最低工资标准。     根据《劳动合同法》第85条规定，用人单位未依约依法及时足额支付劳动报酬的、低于最低工资标准支付工资、安排加班不支付加班费的，应责令限期支付劳动报酬、最低工资差额部分、加班费；逾期不支付的，加付应付金额50—100％的赔偿金。其区别在：第一，用人单位安排加班的才支付加班工资，对劳动者自愿加班的不支付加班费；第二，将以前规定的补发工资、加发经济补偿、支付赔偿金三项措施改为补发工资、加付赔偿金两项；第三，加付赔偿金的前提是，劳动行政部门责令限期支付而单位逾期不支付；第四，将25％的经济补偿和l一5倍的赔偿金变更为50--100％的赔偿金。实际上，在劳动争议案件的处理中，仲裁机构很少适用1—5倍的赔偿金的规定，对多数用人单位来说，减轻了经济赔偿的责任。     为积极解决拖欠工资的问题，最高人民法院司法解释(--)和《劳动合同法》都规定，用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬的，劳动者以单位的工资欠条作为证据可以直接向人民法院起诉，申请支付令。同时规定，当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议，用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者直接向人民法院起诉的，人民法院可以按照普通民事纠纷受理。这免除了通过一裁两审的繁琐程序，方便劳动者依法追索工资，及时保护劳动者应得的工资收入。当然，劳动者也可以先申请劳动仲裁，通过仲裁来处理纠纷。       (2)社会保险待遇争议：     社会保险争议分为社会保险行政争议和社会保险劳动争议。根据《社会保险行政争议处理办法》(劳动保障部令第13号)第2条、《企业争议处理条例》(国务院令第117号)第2条规定，其主要区别是：一是主体不同。社会保险行政争议，一方主体必须是经办机构，另一方主体是公民；法人或者其他组织。劳动争议的主体是用人单位和劳动者。二是范围不同。社会保险行政争议，是经办机构在依照法律、法规及有关规定经办社会保险登记、变更或者注销手续、审核缴费基数的、记录缴费情况或者查询缴费记录，核定、支付、调整、停止社会保险待遇，办理社会保险关系转移或接续手续等方面事务过程中，与公民、法人或者其他组织之间发生的争议。劳动争议，是用人单位因执行国家有关保险规定发生的争议。三是处理机构不同。保险争议处理机构是经办机构和劳动保障行政部门的法制工作机构。劳动争议处理机构是各级劳动争议仲裁委员会办公室。 结合社会保险的职能和业务及劳动争议的性质和处理实践，下列社会保险方面的争议属于劳动争议：       第一、劳动者因用人单位未依法为其办理社会保险的争议。该争议应为劳动争议，全省大多数仲裁机构都受理了此类案件。     仲裁机构处理此类劳动争议应从两个方面认定：其一，确认用人单位和劳动者是否属于参保范围。《劳动法》第72条规定，用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。但各项社会保险的参保范围是不同的。根据《社会保险费征缴暂行条例》及湖北省管理办法，《失业保险条例》《工伤保险条例》及湖北省实施办法等的规定，养老保险的参保范围，基本上与劳动关系的主体范围是一致的；失业保险增加了事业单位及职工；医疗保险范围最广，包括国家机关、事业单位、社会团体工作人员在内的城镇所有单位及职工，但乡镇企业及职工、个体工商户及雇工视条件逐步纳入；工伤保险则为企业及企业化管理事业单位，有雇工的个体工商户。对事业单位、民间非营利组织及工作人员，劳社部发（2005)36号已作出规定，但我省的办法还未出台。生育保险为企业及企业化管理事业单位。对企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳。只要属于法律法规和政策规定的参保范围，对劳动者请求用人单位为其办理社会保险的主张，就应当支持。    ·       第二，确认劳动者应当参保缴费的年限。有人认为参保缴费的年限，应由社会保险经办机构来认定。这一说法有一定的道理，但是具体问题要具体对待。对劳动者申请仲裁时用人单位已为其参保缴费，只对以前的参保年限有异议的，仲裁机构应告知向有关部门申请处理，生效的仲裁裁决中认定的劳动关系存续事实，可以作为该机构处理的依据。对劳动者申请仲裁时用人单位未为其参保缴费，仲裁机构应当裁令用人单位为其参保缴费，补缴社会保险费的年限按有关规定执行。根据有关规定，用人单位应当自成立之日起30日内办理社会保险登记。凡劳动合同期限在1个月以上的，用人单位均应为职工办理各项社会保险。社会保险费由用人单位按规定缴至与职工解除或终止劳动合同之日止。补办社会保险的年限按各险种实施时间和劳动关系存续时间确定，如劳动者在《失业保险条例》实施前参加工作，可要求用人单位从其实施时补缴，但军队机关事业单位无军籍职工，从2000年7月1日起，按国家规定参加本地失业保险，缴纳失业保险费，享受失业保险待遇。社团及其专职人员、民办非企业单位及其职工、国家机关和与之建立劳动合同关系的工人则从2002年8月3日参加失业保险。       关于社会保险缴费基数问题，根据《社会保险费征缴暂行条例》第10条和《社会保险行政争议处理办法》第6条第1款第2项的规定，社会保险缴费基数应由社会保险经办机构核定，仲裁机构一般不作认定。     目前机关事业单位劳动争议逐渐增多，难以处理的突出问题是其合同制职工的养老保险问题。因国家和我省均未出台全面推行的办法而难以操作，推行力度大的地方，解决起来容易点，但有的地方难以参保。如省仲裁办对省直机关事业单位劳动合同制职工的养老保险问题，首先要求单位补办，如补办不成，则保留养老保险关系，待国家和我省相关办法出台后再按规定补办。     第三、劳动者与用人单位发生的社会保险待遇争议（包括：五险一住房公积金）。当前，很多劳动者因用人单位没有依法为其办理社会保险参保缴费手续，而错过补办补缴的机会，难以从社会保险机构享受相关待遇。有的接近法定退休年龄，既使补缴，也不能享受养老保险待遇；有的甚至已达到或超过法定退休年龄，单位还未为其参保，而补缴非常困难；有的解除或终止劳动关系已经失业后，才要求单位补失业保险；有的医药费难以承担，要求单位予以报销；有的在工作中遭受职业伤害，要求单位给予相应工伤保险待遇等。        劳动者被解除或终止劳动关系后，不管是失业，还是再就业，其失业保险已难以补办，对其失业保险待遇的损失，用人单位应予承担。例如：《湖北省失业保险实施办法》的规定，劳动者工作每满1年，支付3个月失业保险金的失业保险待遇损失；工作年限每增加1年，增加2个月，最长不超过24个月。农民合同制工人的生活补助减半支付。但要引起注意的是，如果劳动者工作年限满9年，按该省办法应支付19个的失业保险金，而《失业保险条例》规定，累计缴费时间不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月。应按条例的规定处理这一问题。       医疗保险具有即时结算的特点，用人单位未为职工办理医保，应按该单位医疗费的有关规定，由单位报销(支付)发生的医疗费用。       对劳动者要求用人单位给付工伤待遇纠纷的处理，各地做法不尽相同。在工伤纠纷中，工伤认定是劳动行政部门的职能，是一种行政行为，应由相关部门作出。停工留薪期、康复性治疗、配置辅助器具、疾病与工伤关联、旧伤复发的确认；劳动能力、生活护理等级、供养亲属劳动能力、因病或非因工负伤劳动能力的鉴定等，由劳动能力鉴定委员会负责。仲裁机构一般不应对这些作出认定，主要任务是确认劳动关系是否存在、哪些工伤待遇应由用人单位应承担。       根据《工伤保险条例》，工伤待遇分为三类：     一是工伤医疗待遇，包括工伤医疗费、住院伙食补助费、就医交通费、停工留薪期工资福利。     二是伤残待遇，包括生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。     三是工亡待遇，包括一次性工亡补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金。其具体标准已非常明确，不在此作一一介绍。     目前，全省生育保险覆盖面还不宽，省政府令230号第6条规定，企业及企业化管理事业单位应参加生育保脸，但很多单位并没有参保，对未参保单位女职工生育发生的医疗、药费，产假期间的生育津贴，由用人单位参照工伤保险待遇的标准执行，或按单位的规定执行。      （ 二）变更劳动合同争议：       劳动合同的变更，指的是在劳动合同履行期间，劳动合同双方当事人协商一致后改变劳动合同内容的行为。《劳动合同法》第35条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。表明劳动合同变更要符合三个要求：一是应遵循一个原则，即协商一致的原则；二是采取法定形式，即应当采用书面形式；三是变更后的劳动合同文本由双方各执一份。        劳动合同在履行过程中，用人单位和劳动者因情况发生变化可以变更劳动合同。劳动合同变更的情形有：       1、主体变更。主要是用人主体发生变更，包括用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项发生变更，不影响劳动合同的履行。用人单位发生合并或者分立，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。《劳动合同法》第33条、第34条己作出规定。这两种情况，应当从形式上变更劳动合同，没有变更的，原劳动合同也应当继续履行。      2、岗位变更。工作岗位与工作内容和工作地点紧密相联，其变更就是工作岗位的变更。对工作岗位的变更，采取两种办法处理：一是因用人单位的原因，如企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，或劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行等，而需变更劳动者的工作岗位。根据《劳动合同法》第40条第3项及第41条第3项的规定，这种情况的变更，要符合劳动合同变更的三个要求，否则就无效。二是因劳动者本人原因，如患病或非因公负伤不能从事原工作的、或不胜任工作，用人单位变更劳动者的工作岗位。按《劳动法》第26条、《劳动合同法》第40条第1、2项的规定，用人单位有权变更劳动者的工作岗位，不需与劳动者协商一致，但用人单位要有劳动者不胜任工作岗位的证据，如工作考核记录等，这种情况下也需要在形式上变更劳动合同。       3、薪酬变更。薪酬变更的情况比较复杂。因为根据{劳动法}第47条、《进一步深化企业内部分配制度改革的指导意见)(劳社部发［2000)21号)的规定，用人单位可以用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。可以根据生产经营特点采取灵活多样的工资支付形式，如计件工资、浮动工资、营销人员的销售收入提成等办法。无论哪种形式，都应与职工的岗位职责、工作业绩和实际贡献挂钩。劳动合同约定的工资经常与实际发放的工资是不一致的。对实际发放工资与劳动合同约定的工资标准不一致引发的争议，一般应作为工资支付争议处理。涉及到劳动合同变更中的薪酬变更，主要指劳动合同约定的工资支付形式和工资支付标准的变更，特别是工资支付标准的变更。劳动者经济因用人单位降低其工资标准发生争议，如用人单位直接降低劳动者的工资，或通过提高工作任务而间接降低工资标准。这种变更应遵循劳动合同变更的三个要求。如鄂高法［2004］95号第17条规定，劳动者明知工资调低而在60日内未提出异议的，视为劳动者同意工资调整，劳动者以此为由提出解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的，人民法院不予支持。       （三）中止劳动合同的争议：       劳动合同的中止只有一种情况，根据劳部发［1995)309号第28条的规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。用人单位在此期间不承担劳动合同规定的义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，中止期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。   第四节：解除和终止劳动合同争议的预防处理       （一）劳动合同解除争议：     《劳动合同法》、《劳动法》都将劳动合同解除分为双方协商一致解除劳动者单方解除、用人单位单方解除；均规定只有符合法定情形，采取法定的方法，才能解除劳动合同。《劳动合同法》对《劳动法》作出了一些修改，体现规范性与灵活性的结合，既保证劳动者的辞职权和用人单位的辞退权，又保证就业的稳定性，进一步规范用人单位的用工行为。       1、协商解除。     《劳动法》第24条和《劳动合同法》第36条都规定，双方协商一致，可以解除劳动合同。协商一致解除分为劳动者提出的协商解除和用人单位提出的协商解除。由谁提出，其法律后果是不同的。劳动者提出的，用人单位可不支付经济补偿金；用人单位提出的，应向劳动者支付经济补偿金。       2、劳动者单方解除。     （1）试用期解除。《劳动法》及相关政策规定，劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同，并且用人单位在劳动合同中有关试用期内解除劳动合同的程序约定应符合此规定。因考虑到劳动者随时通知解除劳动合同，会对用人单位的生产经营或工作造成一定的影响，《劳动合同法》作出修改，规定在试用期内劳动者可以提前三日通知用人单位解除劳动合同。       2、提前30日书面通知解除。《劳动法》、《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者提前30日书面通知解除劳动合同，无需征得用人单位同意，超过30日，用人单位应予办理，用人单位不得以特别约定排除或限制劳动者的权利。劳动者未提前30日书面通知或未以书面形式通知的，用人单位可不予办理；       3、利益受侵害随时通知解除。当前一些用人单位不依法依约为劳动者者提供相应的劳动保护或劳动条件、缴纳社保费、未及时足额支付劳动报酬；或损害劳动者合法权益；或以欺诈、胁迫、乘人之危，违背劳动者真实意思订立、变更劳动合同致使劳动合同无效，劳动者可依据《劳动合同法》第38条规定，通知用人单位解除劳动合同。《湖北省劳动合同规定》也有相关规定，但《劳动法》只规定在工资拖欠的情况下，才可以随时通知用人单位解除劳 动合同。       4、立即解除不需事先告知。《劳动合同法》第38条第2项规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。在这种情况下，如果要求劳动者通知用人单位，就难以保护劳动者的合法权益。       劳动者单方解除劳动合同，用人单位一般不需要支付经济补偿金。但劳动者因权益受到侵害，或受强迫劳动、强令冒险作业的情况下，用人单位应当支付经济补偿金。 法律虽然支持劳动者的辞职权，但是劳动者行使辞职权也要依法进行，否则就是违法解除劳动合同的，根据《劳动法》和《劳动合同法》第90条的规定，给用人单位造成经济损失，要承担赔偿责任。       3、用人单位单方解除。 （1）在劳动者试用期内解除。根据《劳动合同法》第39条第1项、第24条及相关规定，用人单位在劳动者试用期间可以解除劳动合同，但应当说明由：一是劳动者被证明不符合录用条件，即不符合用人单位招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件；二是劳动者有本法第39条规定的严重过错的情形；三是第40条第1项、第2项规定的情形。 除上述三种情形之外，用人单位不得解除劳动合同。超过试用期，不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。并且，根据劳办险字［1989)3号的规定，劳动者在试用期内患病或非因工负伤，可以享受3个月的医疗期。但如果被证明不符合录用条件，也可以解除劳动合同。      （2）、因劳动者的严重过错而解除。在劳动合同履行期间，因劳动者严重违反用人单位的规章制度；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；被依法追究刑事责任；或以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同；或同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同，不支付经济补偿金。对其中规定的重大损害，由劳动仲裁委根据企业类型、规模和损害程度等情况，对企业规章中规定的“重大损害”进行认定。       用人单位的规章制度，是处理劳动争议的重要依据。根据《劳动法》第4条、《劳动合同法》第4条的规定，用人单位规章制度应遵循三个原则：     一是内容合法全面。直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假；劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度，应符合法律法规的规定。     二是规定具体可行。其规定要具有可操作性。     三是程序体现民主。要经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。     法释（2001)14号第19条规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。劳动者对用人单位的规章制度提出异议的，用人单位应举证证明规章制度不违反国家法律、行政法规以及政策的规定，并已向劳动者公示。       对劳动合同的效力问题，司法解释(二)规定，劳动者请求优先适用合同约定的，集体合同或者劳动合同的效力高于用人单位制定的内部规章制度。       （3）因双方的客观情况而解除。在劳动合同履行中，用人单位和劳动者双方的客观情况经常会发生变化，有些情况还不足以影响劳动合同的履行，但有的情况影响到劳动合同的履行。根据《劳动法》第26条、《劳动合同法》第40条的规定，从劳动者来看，主要是患病或非因工负伤医疗期满后，不能从事原工作也不能从事另行安排的工作；不能胜任工作，培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作；从用人单位来看，是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议。       劳动者患病或非因工负伤医疗期满，是指劳动者停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限，一般为3—24个月。对于癌症、精神病、瘫痪等特殊疾病在24个月尚不能痊愈的，·经企业(未参保)和当地劳动部门(已参保)批准，可以适当延长医疗期。根据劳办发（1994)214号规定，精神病患者在医疗期内已治愈或病情很轻并等到稳定控制，经鉴定具有劳动能力的，应适当安排其工作，不得因病解除劳动合同；医疗期满能够从事工作的，安排力所能及的工作。经鉴定丧失劳动能力的，可解除劳动合同，并发给本人标准工资3—6个月的医疗补助费。       对上述三种情况，用人单位可以采取两种方式解除劳动合同：一是提前30日以书面形式通知劳动者本人；二是额外支付劳动者一个月工资，其借鉴一些国家和地区的代通知金制度。我省一些劳动仲裁机构早巳采取这两种方式处理这类纠纷，因为，虽然未作出明确确定，但根据《劳动法》及劳部发［1995］223号的规定，用人单位未提前30日以书面形式通知解除劳动合同，违反了法律的规定，而有的劳动者已离开了用人单位，并不要求再回单位工作，让用人单位支付经济补偿金的同时，再支付1个月的工资损失，较为合理。      （4）裁员解除。《劳动合同法》考虑到用人单位调整经济结构、革新技术以适应市场竞争的需要，放宽了用人单位在确需裁减人员时进行裁减人员的条件：一是增加了企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员；及其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行两种可以裁减人员的法定情形。二是放宽了用人单位裁减人员的程序要求。规定用人单位需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10％以上的，才应当按照以上规定的程序执行；裁减人员不足20人且占企业职工总数不足10％的，无须按照以上规定的程序执行。       与此同时，补充规定了用人单位在裁减人员中应当承担的社会责任；一是规定了裁减人员时应当优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的职工。并规定：用人单位在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。       （5）限制解除。《劳动合同法》在《劳动法》的基础土，规定对从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间；在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的职工，不能因双方的客观情况而解除劳动合同，或裁员解除劳动合同。       对用人单位单方解除劳动合同，还应根据《劳动合同法》及《工会法》的规定，事先将理由通知工会，研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。       （二）劳动合同终止争议：       根据《劳动法》第23条的规定，劳动合同期满或者当事人约定的终止条件出现，劳动合同即行终止。它将劳动合同的终止分为两种情形：一类是法定终止，即劳动合同因期满而终止；一类是约定终止，即劳动合同因当事人约定的终止条件出现而终止。虽然劳动法规定了约定终止，但在实际工作中不易操作，反而一些单位借此规定，将本应是劳动法规定的劳动合同解除的情形，如用人单位主体变化、消灭，转产等生产经营情况变化等约定为终止情形，以规避解除合同的经济补偿义务。因此大多数地方在劳动合同鉴证和劳动争议处理中，对这些约定终止情形都未认可。       针对《劳动法》中的不足，《劳动合同法》作出修改与完善：     一是取消了约定终止。     二是在保留期满终止上增加了劳动者开始依法享受养老保险待遇；死亡，或者宣告死亡、失踪；用人单位被依法宣告破产，被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者决定提前解散的等主体灭失的法定终止情形。     三是增加终止劳动合同的限制情形：劳动者在本单位连续工作满15年，且距法定退休年不足5年的，不得终止；劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止；1—6级工伤职工没有提出终止的，不得终止；未进行离岗前业健康检查，或疑似职业病病人诊断、医学观察期间，不得终止；基层工会专职非专职主席、副主席、委员任职期间，不得终止。     四是规定部分劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿金。即用人单位主体灭失终止、劳动合同期满终止(用人单位维持或提高约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的除外)。对于劳动合同期满的截止时间，是指劳动合同期限最后1日的24时。有工作任务而超过最后一天24时的，应以完成工作任务的时间为准。目前，一些单位没有掌握这些规定，提前1日办理劳动合同终止手续，使劳动合同终止变为劳动合同解除，多支出了经济补偿金。       （三）劳动合同解除或终止的手续。     根据《劳动合同法》及现有规定，解除或者终止劳动合同，用人单位应当办理相关手续：一是在解除或者终止劳动合同的同时，出具解除或者终止劳动合同的证明。二是在解除或者终止劳动合同十五日内，为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。三是劳动者办理工作交接。用人单位支付经济补偿。四是用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。     一些用人单位在劳动合同解除或终止时，不向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明；或劳动者提出解除劳动合同，用人单位为留住或惩罚劳动者，扣押档案，而发生劳动争议。在处理未出具解除或终止劳动合同证明的争议中，有的认为，用人单位未依法出具解除或终止劳动合同证明书，表明双方劳动关系还在存续，用人单位应继续履行用工主体的相关责任。实际上，用人单位虽未依法出具解除或终止劳动合同证明书，但有证据表明劳动合同确已解除或终止，说明劳动关系已经解除或终止，只需要求用人单位补办解除或终止劳动合同证明书，给劳动者造成损害的，按照《劳动合同法》第89条规定承担赔偿责任。对劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押档案或者其他物品的争议，应按照《劳动合同法》第84条规定承担赔偿责任。     （四）劳动合同解除或终止的责任。       当前，因用人解除或终止劳动合同，引发的经济补偿、经济赔偿和违约金支付争议占很大的比例。正确理解和把握《劳动法》、《劳动合同法》和相关政策，是妥善处理这类纠纷的前提。        1、经济补偿争议。     （1）用人单位不支付经济补偿金的情形。从现有规定看，劳动合同解除或终止时，用人单位在10种情形下可不支付经济补偿金：一是双方协商一致，劳动者主动提出解除劳动合同的；二劳动者提前30日书面通知解除劳动合同，或自动离职的；三是在试用期内劳动者或用人单位解除劳动合同的；四是在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的；五是用人单位因劳动者的严重过错而解。除劳动合同的；六是劳·动者依法获准出境(包括港澳台)定居或自费留学的；七中解除“挂名”人员挂靠关系的；八是聘用的离退休人员提前解除书面协议的；九是劳动合同期满，用人单位维持或者提高约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的；十是劳动者开始依法享受基本养老保险待遇，或死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的。      （2）用人单位支付经济补偿金的情形。从《劳动合同法》的规定看，解除或终止劳动合同，用人单位在六种情形下应支付经济补偿金：一是用人单位提出，经双方协商一致解除劳动合同的；二是劳动者因利益受侵害而解除劳动合同的；三是劳动者因用人单位强迫劳动、强令冒险作业解除劳动合同的；四是用人单位因劳动者患病或非因工负伤、不能胜任工作，及劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，而解除劳动合同的；五是用人单位裁员解除劳动合同的；六是劳动合同期满终止，因劳动者的原因没有续订的，六是用人单位被依法破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者决定提前解散的而终止劳动合同的。与《劳动法》的规定相比，增加了劳动合同终止的两种情形，以经济手段引导用人单位与劳动者订立长期或者无固定期限劳动合同。       （3）经济补偿金的支付标准。《劳动合同法》第47条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。准确计算用人单位应支付的经济补偿金，要把握好三个方面的内容：     一是要确定劳动者“本单位工作年限”。大多数案件很清楚，但在有些特殊情况下，劳动者不在用人单位工作年限计算为“本单位工作年限”，如军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位“本单位工作年限”。在行业直属企业间成建制调动、组织调动等原因而改变工作单位的，由行业主管部门规定是否为本单位工作时间。因用人单位合并、兼并、合资、单位改变性质(改制改组)、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“本单位的工作年限”。由中方单位安排到合资、合作企业工作的中方职工，其原单位工作时间和在合资、合作企业工作时间合并计算。       二是要确定计算经济补偿金的基数。经济补偿是以劳动者的月工资为计算基数的。劳动者的月工资，是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均的实发全额工资，包括奖金、加班工资、国家规定的津贴及补贴等，不包括计划生育补贴、冬季取暖补贴、上下班交通补贴以及洗理费等社保福利费用，劳动保护费用及稿费、讲课费等未列人工资总额的劳动报酬及收入。       三是对劳动者的月工资要“限高”。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平均工资3倍的，支付标准按职工月平均工资3倍支付，最高不超过12年。劳部发(1994)481号文和《湖北省劳动合同规定》并没有“限高”，而是“保低”。劳部发［1994)481号文对劳动者患病或非因公负伤、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化、单位裁员二种情况解除劳动合同的，劳动者的月平均工资低于企平工资的，按企平工资支付。对协商一致和劳动者不胜任工作而解除劳动合同的，则按劳动者本人的月平均工资计算。《湖北省劳动合同规定》没有这样区分，规定在上述五种情况下解除劳动合同，本人月平均工资低于单位平均工资，或者劳动者离岗多年、难以查实本人工资记录的，按单位平均工资计算。单位停产多年，按当地上午度企平工资计算。但国家对破产企业职工一次性安置费、国企辅业改制职工安置费，也实行了“限高”，即不超过当地企平工资的3倍。       2、经济赔偿争议。     根据《劳动合同法》的规定，用人单位和劳动者违法解除或终止劳动合同，都应当向另一方承担相应的赔偿责任。考虑到劳动者的弱势地位，用人单位承担的赔偿责任要多些。       （1）用人单位应承担的赔偿责任。主要有以下几个方面；     第一，用人单位违法解除、终止劳动合同，按经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。     第二，用人单位违法未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，承担赔偿责任。     第三，解除或者终止劳动合同，未依法支付经济补偿的，责令限期支付经济补偿；逾期不支付的，加付应付金额50—100％的赔偿金。     第四，用人单位招用未解除劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。承担连带赔偿份额不低于生产经营直接经济损失、商业秘密经济损失总额的70％。难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润，并承担调查费用。     根据法律规定，因违反劳动合同请求精神赔偿，不予支持。      （2）劳动者应承担的赔偿责任。主要是，劳动者违规解除劳动合同，或者违反约定的保密义务或者竟业限制，给用人单位造成损失的，承担赔偿责任。对违规解除劳动合同，劳部发C1995)223号文规定，应赔偿用人单位支付的招收录用费、培训费、生产、经营和工作的直接损失等。对违反合同中约定的保密事项，劳动者和使用该商业秘密的单位或个人按《反不正当竞争法9第20条赔偿。       3、违约金争议。     《劳动法》及劳部发（1996)355号、劳办发［1995］264号文规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。但必须、经双方当事人平等协商，不能由任何一方单独决定。只要约定内容不与法律、法规、规章相抵触，且公平、合理、合符实际，劳动仲裁委可将其作为处理劳动争议的依据。但一些用人单位利用其强势地位，约定在劳动者单方解除劳动合同时支付过高的违约金，从而实际上剥夺了劳动者依法解除劳动合同权、自主择业权。为了防止用人单位滥用违约金条款，保护劳动者的自主择业权，《劳动合同法》规定，只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金：       一是在培训服务期约定中约定违约金。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定支付违约金。约定的违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。实际支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。劳力发［19953 264号规定，用人单位出资培训，指有支付货币凭证情况的培训。劳动者在试用期内提出解除劳动关系，不支付培训费用。试用期满，约定的服务期，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期递减支付；没有约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期递减支付；没有合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期递减支付。双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。合同期满，不支付。       二是在竟业限制约定中约定违约金。用人单位可以约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竟业限制的约定不得违反法律、法规的规定。竞业限制期限不得超过2年。       除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。对于约定由用人单位承担的违约金，《劳动合同法》没有作出禁止性规定。   第五节：劳动争议仲裁证据运用及时效       （一）劳动争议仲裁证据运用：     仲裁证据，是法定主体依法收集并提供的，用以证明案件真实情况，符合法定形式的一切物质资料。包括书证、物证、证人证言、当事人陈述、视听资料、鉴定结论、勘验笔录。仲裁证据在确保合法、公正、及时处理劳动纠纷中发挥十分重要的作用。这里重点介绍举证责任和运用规则。       1、举证责任。     举证责任，又称当事人举证，是指仲裁主体依法承担的提出证据证明其主张的义务，又称当事人证明责任的分担。包括提供证据的责任、主要的说服责任、承担不利后果的风险责任。一般举证原则：民事平等主体“谁主张、谁举证”；行政不平等主体“谁作出行政行为、谁举证”；劳动具有隶属关系的平等主体属性，既实行“谁主张、谁举证”，又实行“谁作决定、谁举证”，还实行“谁有过错，谁举证”。     一是主体分类原则：谁主张、谁举证。当事人对自己提出的仲裁请求所依据的事实或者反驳对方仲裁请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。主张劳动合同(或劳动关系)成立并生效(工伤除外)、变更、解除(用人单位作出、劳动者因用人单位违法情形提出除外)、终止的一方当事人对劳动合同(或劳动关系)成立和生效、应予变动的事实承担举证责任。       二是公平原则：实行举证责任倒置，包括：     第一，用人单位举证。因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同或劳动关系、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生争议的；劳动者因用人单位未按规定支付劳动报酬或提供劳动条件、未依法参保缴费、存在其他违法情形提出解除劳动合同发生争议，是否存在的相关情形的；当用人单位和职工提出工伤认定申请时，就是否存在劳动关系发生争议的；及工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录、考勤记录，由用人单位承担举证责任。       第二，义务方举证。劳动合同的履行争议，负有履行义务的一方承担举证责任。      第三，根据举证能力确定。依据有关法律或本规定无法确定举证责任承担时，仲裁委员会可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人等因素确定举证责任的承担人。     三是无需举证的情况：一方当事人自认，另一方当事人无需举证。但“默认”要经仲裁员“充分说明并询问”，阐述法律后果，并告知其有反驳权利和提出有利申请权利。自认原则上不得撤回。在仲裁庭辩论终结前，并经对方当事人同意；有充分证据证明其承认行为是受胁迫或重大误解情况作出的且与事实不符的，可以撤回。在仲裁过程中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协时所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的仲裁过程中作为对其不利的证据。       2、举证期限。     一是申诉或反诉时举证：申诉人向仲裁委员会申诉或者被诉人提出反诉，应当附有相应的证据材料。二是按仲裁委举证通知书举证：一不少于十五日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书之日起计算。三是当事人协商举证：并经仲裁委员会认可。四是30人以上集体争议案件举证：由仲裁委员会根据案件具体情况确定。五是申请延期举证：确有困难的，在举证期限届满四日前以书面形式申请，由仲裁委员会决定。申请延期不得超过两次。六是重新指定举证期限：在举证期限届满前增加、变更仲裁请求或者提起反诉的，仲裁委员会可以重新指定举证期限。七是逾期举证后果：在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利，对方当事人同意质证的，或仲裁委认为该证据可能影响案件处理结果必须进行质证的除外。八是证据补充：当事人未提供，仲裁委认为该证据可能影响案件处理结果必须进行质证的除外。       3、举证不能和证据不足的法律后果。没有证据或者证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，仲裁委依据举证责任分配原则作出裁决。有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事入主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的及本规定第六条规定(用人单位举证)的情形除外。       （二）仲裁时效。     仲裁时效，是指当事人请求劳动仲裁机构依强制程序保护其合法权益而提起仲裁的法定有效期限。通俗地说：仲裁时效是指法律规定当事人的某种权利必须在一定时间内行使，超过这个期间就不再受法律保护了。       (一)时效的起算。《劳动法》第82条规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日的60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。“劳动争议之日”就是劳动者知道或者应当知道其权利受到侵害的日期。《劳动法》将《企业劳动争议处理条例》规定仲裁时效为6个月改为60日，是为了及时处理劳动纠纷，维护劳动者和用人单位的合法权益，但实践证明，这一规定时间过短，反而不利保护劳动者的权益，因此，劳动争议调解仲裁法中，又将仲裁时效恢复到6个月。去年，最高人民法院根据农民工工资清欠的需要，出台了司法解释(二)，对工资支付等争议的时效作了适当放宽。     第一，劳动关系存续期间工资支付争议，用人单位书面拒付通知送达之日，或劳动者主张权利之日为“劳动争议发生之日”。由用人单位举证。拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位不得以劳动者申请仲裁超过60日为由不再支付。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。     第二，解除、终止劳动关系争议，劳动者收到解除、终止劳动关系书面通知之日，或劳动者主张权利之日为“劳动争议发生之日”。由用人单位举证。     第三，劳动关系解除、终止后支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，用人单位承诺支付之日，或解除、终止劳动关系之日为“劳动争议发生之日”。由劳动者举证。     第四，劳动者请求用人单位承担工伤待遇的，应从劳动者向用人单位主张工伤待遇之日起算；但从劳动者治疗终结之日或伤残等级评定之日起计算最长不得是过一年。     (二)时效中止。确因不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁的，申请仲裁期间中止，从中止的原因消灭之次日起，申请仲裁期间连续计算。“其它客观原因”包括下列情形：       第一，具有最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第172条规定的情形的：在诉讼时效期间的最后六个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力的，可以认定为因其它障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止。     第二，发生劳动者生病住院治疗等意外情况的。         (三)时效中断。出现下列情况时，仲裁时效中断：       第一，向对方当事人主张权利：提出书面请求、有证人证明曾向用人单位口头提出请求的；       第二，向有关部门请求权利救济；到政府信访部门申诉的；       第三，对方当事人同意履行义务；进行过协商或曾达成和解协议。       申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。当事人不服仲裁裁决向法院起诉的期日为不变期日，不发生中止、中断和延长的情形。       (四)、时效延长。确已超过仲裁期限，但有符合劳动部门、鄂高法［2004］95号规定的不可抗力和其他正当理由的，时效可延长。   第六节：劳动争议仲裁法律使用原则      《劳动法》第77条规定：用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申诉请调解、仲裁、提起诉讼，也可协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序。在实践中，我们把它称为“一调一裁两审”。       一般处理劳动争议的依据：    （一）法律、法规、规范性文件  劳动争议案件的适用法律、法规及文件，其地位、层次与效力，依次如下：     1、宪法一一国家的根本法。通常规定一个国家的社会制度、国家制度、国家机构、公民的权力、义务等。在任何国家，宪法的地位最高、效力最大，即高于其他所有的法律、法规，任何文件，都不得与宪法相悖。     2、法律一一由国家行使立法权的机关依照法定程序制定，由国家强制力保证执行的行为规则。在我国，根据宪法规定，法律由全国人大代表大会制定。     3、行政法规一一由国务院制定并发布，全国各级人民政府必须执行的规定。     4、行政规章一一国务院各部委，在自己的职权范围内，制定并发布在全国贯彻执行的规定。     5、地方法规一一省级人民代表大会并发布在全省范围内执行的规定。     6、其他规范性文件一一省级政府以下机构制定的规定。    （二）当事人依法订立的合同、协议。如：劳动合同、集体合同、委培合同、培训协议等。    （三）出台（印发）程序与实体内容均合法的用人单位规章制度。《劳动法》第4条、《劳动合同法》第4条都规定了用人单位建立规章制度的内容、程序，是规范用工管理，处理劳动纠分的依据之一。