重庆牙博士医院:关于劳动争议主体的思考

    论文提要:
    本文从一案例展开，重点围绕主体进行思考。从主体的哲学、法哲学、程序、实体等角度进行论证分析，并对劳务法律关系、雇佣法律关系、劳动法律关系、人事法律关系主体进行了比较。最后从劳动争议案的思维方式及新的劳动争议仲裁法对劳动争议案的影响两个角度，对劳动争议案件审理进行了反思。
    一、案例
    原告系当地的个体诊所的医生，1997年3月被告某卫生院(未经合法批准登记)为了填补其医生力量的不足，将当时富有医疗经验、已经66岁的原告聘为本院的医生。2006年7月原告在上班期间，因工作原因在使用仪器时被仪器砸成残废,当时到被告处治疗，后又到其它地方进行治疗，但原告至今未能痊癒，丧失了继续工作的能力。原告多次与被告协商，要求医院支付医疗费、护理费及医疗期间的工资等，医院不同意支付，期间原告还向劳动仲裁部门申请仲裁，劳动仲裁部门以本案不属劳动争议为由不予受理。故原告于2007年6月诉至法院要求被告按照劳动法规定承担医疗费、护理费及医疗期间的工资等费用。在法院审理期间,原告又增加诉讼请求要求享受工伤保险条例规定待遇。针对上述情况，法院应如何处理，主要存在两种意见：
    第一种意见认为对原告的诉请不予支持。理由：一是原告不具备劳动者资格。根据国务院颁布的退职退休暂行办法，男满六十周岁，应该退休。本案中原告虽然具备从事医务的身体条件，具备继续工作的能力，但从法律意义上讲，已不具备订立劳动合同的主体资格，只能签订劳务合同。二是被告不具备用人单位资格。被告系非法用工单位,与非法用工单位建立工作关系不属于劳动法调整范围。据此，认为原告与被告之间形成的是一种劳务合同关系，不受《劳动法》调整和保护，原告要求被告按照劳动合同方面的法律规定来支付各项费用，是没有法律依据的。
    第二种意见认为应按雇佣关系处理。理由：一是原告不具备劳动者资格。二是被告不具备用人单位资格。三是双方形成雇佣关系。本案被告不符合劳动法规定用工的主体资格，双方不能形成劳动关系，双方只能形成雇佣关系，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条关于雇佣关系规定处理。四是裁定驳回新增的诉讼请求。原告增加的诉讼请求属于劳动法调整范围，因本案并非劳动争议，所以应就新增加的诉讼请求先行仲裁。       
    第三种观点认为，应当支持原告的诉请。理由：一是原告具有劳动者主体资格。因为法律并不禁止超过60岁的人工作。二是被告是劳动法上的用人单位。不能局限于合法单位为用人单位，非法用工单位就不是用工单位。三是双方关系属于劳动关系，产生争议适用劳动争议处理程序。四是就新增诉请应一并支持。因新增请求与讼争的劳动争议因同源于因工负伤这一事实，适用同样法律，所以具有不可分性。法院采纳了第三种观点。
    二、理论分析
   本案涉及法律问题较多，鉴于本案首先面临的问题是主体问题，因此重点围绕主体展开。
    （一）主体的哲学思考
    1、主体是自我观念的产物。自我观念是本能的超越，只有超越了本能，摆脱了必然的控制，人们才能自由。自我观念意识到总是存在着某种自主性、自觉性、自为性、自律性，某种占主导的、主动的地位的东西，勉强命名为主体。
    2、主体是认知的起点。认知是人们自觉不自觉地运用概念、实践等方式认识世界的过程，是主体的本能。所以，主体是认知的起点。
    3、主体是科学研究的重要工具。对主体进行把握、构造，是社会科学研究的重要手段，更是法学研究的核心内容。
    （二）主体的法哲学思考
    1、主体是法律关系的根本要素。没有主体、法律关系、权利、义务便无从谈起。
    2、主体均具有权利能力。也即凡是法律关系的主体，都应具有能够依法享有权利和履行义务的法律资格，即权利义务能力，简称权利能力。
    3、主体具有不等的行为能力。具有权利能力的人要独立地享有权利、行使权利、履行义务，还必须有行为能力。但行为能力是不等的，受到年龄、智力等因素的限制。
    但劳动法律关系主体无论是用人有单位，还是劳动者权利能力与劳动能力是相合的。
    （三）哲学上的主体与法哲学上的主体比较
    1、相同点：A、抽象性B、工具性C、要件性
    2、不同点：A、前者是根本意义上的，后者是法学领域，是具体的。B、前者体现出思辨性，后者体现出实用性。C、前者带有普遍性，后者具有筛选性。
    3、联系：A、前者研究领域的拓展对于后者具有重要的影响。B、后者研究的进展为前者研究提供重要素材。C、前者的思辨方式为后者提供有益的借鉴。
    （四）关于劳动法律关系主体的法理学思考
    法律关系是法哲学研究的重要领域，通过刚才对法哲学主体的回顾，有利于我们认清劳动法律关系主体。
    1、主体是劳动法律关系的根本要素。包括用人单位与劳动者。
    2、劳动者主体具有劳动法权利能力。《宪法》第四十二条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。……劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。”
    3、劳动者主体具有不等的行为能力。根据劳动者的体力、智力、年龄等因素，应规定出不同的劳动者主体的行为能力。关于此处的行为能力法律没有明确规定。
    （五）关于劳动法律关系主体的规定
    1、积极规定
    A当然用人单位包括在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（指一般雇工在七人以下的个体工商户），民办非企业单位，劳务派遣单位等。
    B、准用人单位包括国家机关、事业组织、社会团体。
    C、劳动者包括（1）与用人单位建立关系的劳动者，国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；（2）实行企业化管理的事业组织的人员；（3）其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。
    （2）消极规定。也即不是劳动法主体的包括：
    A、公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，
    B农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外），
    C现役军人、家庭保姆及勤工助学的在校大学生。
    （六）关于劳动争议诉讼主体的认识
    围绕劳动法律关系引发的争议，就是劳动争议。
    1、劳动争议法律的渊源。主要包括《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》、《民事诉讼法》、《工伤保险条例》及最高人民法院、劳动和社会保障部等的相关解释、规章等。
    2、主要体现在民事诉讼程序。主要包括民事诉讼法意义上的劳动者本人，直系亲属，供养亲属（包括该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹）；民事诉讼法意义上的用人单位及劳务派遣单位。
    （七）关于实体劳动法律关系主体的认识
    1、劳动实体法的渊源。主要包括《劳动法》、《劳动合同法》、《民法通则》、《刑法》、《工伤保险条例》及最高人民法院、劳动和社会保障部等的相关解释、规章等。
    2、主要体现在民法与刑法。A民法，包括职工、用人单位，劳务派遣单位。B、刑法，内容涉及单位直接责任人与职工之间的劳动关系。
    （八）关于劳动争议关系主体的思考
    1、劳动争议关系主体涵盖程序与实体意义上的主体。
    2、劳动争议关系主体当然包括非法用工单位 
    第一、现行立法注重实质上的劳动关系。根据《工伤保险条例》第六十三条规定及劳动部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，可知因伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与非法用工单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与非法用工单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。同样，也不会因为合法用人单位非法招用童工就免除该合法单位的劳动法责任。
    第二、这种做法值得赞许。这种处理方法注重实质上的用人单位与劳动者之间的劳动关系，而不局限于合法用人单位与非法用人单位之分，是值得赞许的，也体现出特殊法优于一般法的原则。
    第三、本案被告属于劳动争议关系主体。《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（国务院令第117号）第三十九条：国家机关、事业单位、社会团体与本单位工人之间，个体工商户与帮工、学徒之间，发生的劳动争议，参照本条例执行。该规定与新颁布的《劳动争议调解仲裁法》并不冲突，且与《劳动合同法》相吻合。 
    （九）关于劳动者主体的思考
    1、劳动者主体的法律规定
    A、宪法第四十二条规定公民有劳动的权利与义务，劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。
    B、劳动法第七十三条规定当人们处于退休、患病、负伤、因工伤残、职业病、失业、生育等七种情形下仍为劳动者。
    C、工伤保险条例第六十一条规定职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。
    从以上我们可以概括出劳动主体的唯一构成要件：劳动能力要件。
    2、关于劳动能力的理解
    法律对于各法律部门主体的能力规定的较全，比如民法规定年满18周岁者具有民事行为能力。而关于劳动能力的规定则没有。马克思说过“我们把劳动力或劳动能力，理解为人的身体即活的人体中存在的、每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和。”又说“劳动首先是人和自然之间的过程，是人以自身的活动来引起，调整和控制人和自然之间的物质变换过程。人自身作为一种自然力与自然物质相对立。为了在对自身生活有用的形式上占有自然物质，人就使他身上的自然力——胳膊和腿、头和手运动起来。当他通过这种运动作用于他身外的自然并改变自然时，也就同时改变他自身的自然。他使自身的自然中沉睡着的潜力发挥出来，并且使这种力的活动受他自己控制。”[1]对上述马克思的论述我是这样认为的，劳动能力必须具备三种属性：一是体力多与年龄有关，二是智力也即认识力或辨别力，三是控制力也即意志力。鉴于劳动能力的三种属性均与年龄有关，因此民法中限制民事行为能力人、完全行为能力人均具有相应的劳动能力，而无民事行为能力人因不具备基本的智力与控制力，所以不具备劳动能力。尽管劳动能力的三种属性可以因各种原因暂时地失去，但并不影响劳动者构成。如果永久性地失去三种属性之任一种，则当然不属于劳动者，尽管其可能有劳动权，因为劳动权与劳动者毕竟不是一回事。
    3、本案原告属于劳动者
    （1）国务院的规定是对劳动者的保护。国务院颁布的退职退休暂行办法虽规定了60周岁的退休年龄，但这种规定主要侧重于对劳动者的保护，并非禁止超过60周岁的人参加工作。
    （2）本案原告属于劳动者。原告具备完全劳动能力、经验丰富，且其自愿参加劳动，用人单位又自愿聘用，其与用人单位之间形成的仍属劳动关系，应受到劳动法的调整和保护，故对原告依照劳动法规定要求被告支付各种费用的诉请法院应予支持。
    （十）关于本案的一点思考
    1、劳务法律关系、雇佣法律关系、劳动法律关系、人事法律关系主体的比较
    第一、劳动法律关系与人事法律关系是特殊法。
    （1）先产生劳务关系。从社会进化角度说，人类在早先是打猎，然后在土地上劳作，这当中更多地体现出互相帮助的劳务关系。
    （2）再产生雇佣关系。在私有制出现后，生产力有了进一步发展，雇佣关系才产生发展，但是大规模的工厂劳动仍未出现。
    （3）后产生劳动关系。在生产力极大发展的封建社会末期资本主义社会初期，工厂的出现为集中化、规模化的社会劳动提供了条件，于是劳动关系及相应的调整法律应运而生。
    （4）劳动法律关系是特殊法。脱胎于劳务关系、雇佣关系并受到法律调整的劳动法律关系，适应社会规模化、集中化需要，所以调整社会生产力关系的法律任务主要交由劳动法来完成，具有特殊性。
    （5）劳务与雇佣法律关系是普通法。A、讨论基础。我们今天所说的劳务法律关系、雇佣法律关系及劳动法律关系均是建立在生产力相对发达的经济基础上，但是，劳务法律关系、雇佣法律关系仍不能适应社会关于劳动集中化、规模化发展的需要。B适应简单民事、经济活动。劳务与雇佣关系更多的是满足普通百姓的日常生产需要，所以对它们的调整归于民法领域。C、雇佣关系较劳务关系是特殊法。雇佣关系因存在雇主对雇员的“控制”，雇员对雇员的利益服务，存在剩余价值，所以雇主对内承担无过错责任，对外承担替代责任。而劳务关系纯粹是合同关系，不存在剩余价值，合同之外无责任。D雇佣控制程度发达不到制度管理层面。只有在用人单位与劳动者之间及人事法律关系中才存在制度管理的特点。所以雇佣由普通法调整。
    （6）人事法律关系是与劳动法律关系并列的特殊法。
    A几乎同时发展。几乎与调整直接生产物资关系的劳动法发展的同时，调整非直接生产物资关系的劳动法也发展起来，也即调整古代孟子说的劳心者与其单位的劳动法也发展起来。
    B建立在劳力者劳动基础上。因这种劳动关系主要从事管理、科研等目的为主，所以，是建立在劳力者基础上的。
    C体现出契约化特点。其中事业单位的人事关系越来越多地体现出契约化特点，因其不适合归入纯粹调整物资生产性劳动法律调整，也不适合归入纯粹调整平等主体之间人身与财产关系的普通民事法律调整，所以与劳动争议并列为民事案由，体现出其虽然脱胎于民事母法，但仍不独立，还须借民事诉讼程序解决纷争，必要时还得需民事法律调整，以体现公正。但是，现在人力资源与社会保障部的成立，也许反映了大劳动法的时代快要到来。
    第二、劳务法律关系、雇佣法律关系、劳动法律关系、人事法律关系主体的比较
    （1）相同点。A缔约主体B劳动关系的主体
    （2）不同点。A准入资格不一样B调整法律不一样
    （3）联系。从发展轨迹上看，隐约可以看见劳动法律关系与人事法律关系的主体脱胎于劳务与雇佣关系，但随着社会发展，对这几种关系主体的调整经验也可能互相借鉴。比如在英国公务员管理制度中引入企业管理经验。
    2、本案应由劳动法调整。首先，不适用人事争议案由。本案原告虽然受聘于卫生院这一事业单位，但并不占用其编制，不受其编制管理。其次，不适用劳务争议案由。虽然原告从事的是非直接生产物资性工作，但工作九年来，已远远超过劳务短暂性、补充性的特点。再次，不适用雇佣争议案由。（1）雇佣关系属民事法律调整范畴，虽然在雇员受人身伤害时实行无过错责任归责原则，但这更多地体现出民事法律公正这一基本原则,在赔偿力度、保障力度上远不如劳动部门法。（2）与风险成本经济学原理吻合。风险成本经济学原理要求风险大的经济活动应尽量分散风险，否则当风险来临时会带来致命一击。因此，社会保险应运用而生。当然，从事简单民事活动也存在风险，只不过人们常常忽略风险成本，当风险真的来临时，仅靠法律的有限功能是难以抵挡的，因此，应该具备风险意识，参与保险。（3）雇佣适合于低级生产力的发展。其发达程度不足以形成雇主与受雇人管理与被管理的生产关系。所以，雇佣关系由民法调整。综上，不从事直接生产性工作并非适用劳动法律关系调整的必然原因，在当今信息化社会，劳动高度分工，究竟一项劳动关系是什么性质，还要看其工作的时间、工作的性质及劳动者与接受劳动者之间的关系而定。
    在本案劳动关系主体资格均具备的情况下，以上讨论正说明本案应由劳动法调整。
    3、原告诉讼请求应支持。一是原告应享受工伤保险条例规定的待遇。因原告是在工作中因工作原因受伤的，其诉讼请求应依法予以支持。如果本案情形不构成工伤，则一是病假工资请求应支持。参照劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题意见》第59条规定“职工患病或非因工负伤作治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当最低工资标准支付，但不能低于最低工资的80%。”对原告要求医院支付医疗期间的工资等应酌情支持。二是对医疗费、护理费可适当补偿。从契约法角度，劳动法律关系是民法的特别法。在适用特别法不能实现公平时，可适用民法通则第一百三十二条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”及关于民法通则的解释第157条“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”责令医院适当经济补偿，维护公平。
     4、应优先适用《工伤保险条例》
    （1）《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》采相对过错责任归责原则。即让非法用人单位与劳动者共同承担了“非法”一过错责任。这与典型的工伤无过错归责原则及分散风险的需要是不一致的。对于保护劳动者利益也是不全面的，因此这种做法是不值得称道的，是违背实质正义的。
    （2）优先适用《工伤保险条例》。鉴于《工伤保险条例》原则性规定了非法用工单位劳动者获得的待遇不低于本条例规定的工伤保险待遇，因此，在实际处理时应根据伤残人员实际情况灵活适用《工伤保险条例》，适当参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，但原则是不得低于工伤保险条例待遇标准。
    三、对劳动争议案件审理的反思
    1、劳动争议案的思维方式
    我国是大陆法系，成文法在我国法律体系中占有重要地位。成文法的背景、精神、理念、思路、原则及条款是我们理性推理大前提，而公共政策、民间习惯、法学理论则是理性推理大前提的辅助。案件事实是理性推理的小前提。这是我们经常使用的一种思维方式。这种思维方式的优点在于简洁明了。缺点在于应对劳动争议这种既涉及国家利益、社会利益与个人利益，又涉及专业领域的纠纷心有余而力不足，原因在于大前提比较稳定的特点易导致僵化。因此，综合采用包括利益平衡、因案找法等多种思维方式的辩证推理成为承办劳动争议案件法官的首选。比如按安全生产法理解本案原告在尚有民事侵权的情况下还有相应的请求赔偿权。
    2、新的劳动争议仲裁法对劳动争议案的影响
    新法主要有几个亮点：一是延长了申请仲裁期限。规定为一年比原来的六个月更有利于保护当事利益。二是规定了支付令制度。新法第十六条规定，“因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。”三是规定了部分裁决终局制度。这为突破劳动争议“一调一裁两审”体制埋下了伏笔。因为这种体制的优点尽管不少，但缺点也不容忽视，最明显的就是处理周期长，延误了许多案件的处理时机。 （作者：刘宝）