高新枫林华府 小学:法治，抑或是民主？

    □沈阳 《改革内参》杂志执行主编，政治学者(南方都市报  www.nddaily.com SouthernMetropolisDailyMark 南都网)

    2011年中国体制内的关键性词语，除了“顶层设计”就是“社会管理创新”。最近国内媒体上出现了一系列文章，有的认为社会管理创新的核心是法治，有的认为核心应该是民主。由于关涉社会稳定和人权保障，针对社会管理创新的核心的讨论之中，我们清楚地看到不同话语者内心深处的理想图景。

    社会管理创新的核心标准，这是一个重大的、与每个人的幸福息息相关的、应该多层次全方位认真讨论的话题。首先，如果不是简单的经济发展和国家强大，政治文明的一般性标准是民主，还是法治？其二，在当下中国，社会管理创新的核心是法治还是民主？单一的以法治或者民主为标准，存在哪些致命性问题？如果试图落实政治文明以促进政府善治，社会管理创新应该以什么为标准？

    尊重民主还是法治？

    1978年以来，中国形成了一系列错误不堪的观点：底层民众就是愚昧的、粗暴的，那些为底层民众的权利辩护的思想就是民粹主义，法国大革命、纳粹、斯大林模式、“文化大革命”都起源于民粹主义；西方历史则被简化成欧洲大陆的理性主义、民主主义与英美的经验主义、自由主义的分野史；启蒙的重头任务就是指出民主是手段、自由是目的，并认为人民民主必然导致多数暴政。

    这种自由主义，正好和上世纪80年代末期90年代初期发育的新权威主义结合起来。后者的观点是，国家的长治久安是个人自由的保障，强大的政府有利于培育市场经济，形成一个强大的中产阶级，在此基础上吸纳民间参与，转型困境就能迎刃而解。简单地说，新权威主义认为应该通过威权促进法治，通过法治保障自由，通过自由促进民主。新权威主义是体制内改革派的共识，例如认为政治体制改革必须有权威、有规划、有秩序地进行。

    从某种意义上说，新权威主义是体制内改革派的主导思想，自由主义是体制内自由派的主导思想。由于工商注册，企业是体制化的；由于事业编制，媒体是体制化的；N G O则是民政注册的体制内。体制本来容易脱离民众，作为共同的体制性话语，其表现出来的共同思维特征就是，拒绝承认不被注册的社会，拒绝面对底层社会的非制度化非政治性抗争，拒绝面对非体制化的各种小共同体。在他们看来，这个社会不是政府的就是反政府的，不是体制的就是反体制的。

    传统的大一统思维，与长期以来的“敌我矛盾”思维结合起来，让社会形成一个错误的共识：体制外的一定是反体制的，至少也是体制的威胁，从而认为“刚性稳定”才是真正的社会稳定。这种稳定观念是今天中国提倡“社会管理创新”在思想上最大的敌人。思想解放、实事求是，就必须不遗余力反对这种偏见。

    所谓刚性稳定，用它的提出者于建嵘教授的观点来说，“这是以政治权力的排他性和封闭性为基础的政治稳定。中国社会的稳定首先是政治稳定，政治稳定的核心不是国家的法律怎么实施，法院或者人大、政府怎么依法运转，它的最大的特点是具有排他性，把垄断政治权力作为政治体制最高甚至终极目标。”

    然而，很长一段时间以来，体制内对刚性稳定的重视一年超过一年。最为典型的就是在维稳上对地方官员(主要是一把手)实行“一票否决制”。地方官员只好动用一切手段将一切看似影响稳定的因素消灭在萌芽状态。贪官污吏，则以“维稳”为理由，动辄对网上言论者进行“跨省追捕”，以满足个人私欲。于是，社会不稳定的真正因素，被这些官员无限扩大化。结果，“维稳”与中国特色的“法治”结合起来，就发展为这样一个逻辑：对民众讲“法治”，是“法家之治”，是选择性执法；对官员则讲“民主”，讲“宽容”，讲“改革”，也就是讲特权。

    地 方 政 府 深 深 地 嵌 入 了 社 会 各 领域 。只 要 有 利 益 可 以 捞 取 的 地 方 ，我 们就能见到政府及其工作人员和他们的家属 的 影 子 。最 近 几 年 来 ，中 国 各 大 型 国有企业蓬勃发展，中央直属企业仗着行政 化 特 权 ，掀 起 了“国 进 民 退”浪 潮 。利用土地所有制保障缺位的制度空间，大江南北发起了一波又一波的拆迁运动，制造了一批又一批的失地农民。河北聂树 斌 案 证 明 了 ，即 使 最 高 法 院 批 示 ，地方想司法不公就司法不公。

    可以这么说，即使我们以中国宪法本身为参照系来观察，也能得出在刚性稳定战略下，中国社会无论是法治还是民主，都非常有待于发展。

    现代政治普遍强调“依法治国”，“法治”成为这个时代的“政治正确”，被公认为是普遍的价值。当一个人士说出“社会管理创新的核心是法治”的时候，其正当性似乎是不言而喻的。尤其是将法治与人治相提并论之时，强调“社会管理创新的核心是法治”具有毫无疑义的正确性。可是，若有学者针锋相对地提出“社会管理创新的核心是民主”，话题就变得复杂起来。看来，那种以是否符合普遍的价值、拔高其中单一价值元素的分析方法，潜在遮蔽根本性问题的风险。

    以社会管理创新培育民主法治的韧性稳定

    与“刚性稳定”相对应的稳定状态，是“韧性稳定”。除了维护稳定功能外，政治必须疏导功能。承认“韧性稳定”，就必然面对底层社会各种抗议的合理性，就必然承认体制外各种社团本身的合理性。例如，中国的信访事件，绝大多数不带有任何反政府的价值观，并不是所谓“敌我矛盾”。最近几年国内此起彼伏的各种与土地、拆迁、环保相关的“群体性事件”，其实都是人民内部矛盾的体现。

    其实个别非政治性群体事件的法治化解决，有利于让执政者意识到这些问题，从而在个案层面就解决好这些问题。如果一些人权侵犯案件，仅仅因为个别官员的个体素质问题，就通过个案将这些人员从体制内清除出去；如果是大规模的制度性问题，通过对问题成因的分析，政府可以解决问题，例如通过及时的立法、解释法律等手段加以纠正，从而在一般性层面上解决问题。这样政府的影响就可以大大好转，也可以让政府养成专业分析问题、及时解决问题的能力。

    正 是 在 这 个 背 景 下 ，2004年6月 中共十六届四中全会提出要“加强社会建设 和 管 理 ，推 进 社 会 管 理 体 制 创 新 ”，2007年“十七大”提出要“建立健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”。社会管理被纳入更完备的体系性框架之中，社会管理创新成为2009年 底 全 国 政 法 工 作 电 视 电 话 会 议所 强 调 的“社 会 矛 盾 化 解 、社 会 管 理 创新、公正廉洁执法”三项重点工作的组成部分之一。2010年9月29日，中共中央政治 局 第23次 集 体 学 习 主 题 即 为 社 会 管理。2011年2月19日，省部级主要领导干部社会管理及其创新专题研讨班开班；5月30日，中共中央政治局召开会议，研究加强和创新社会管理问题。

    社会管理创新的整体部署，目的在于将社会稳定与社会建设结合起来，形成大众参与的民主化局面；当然，这里的“民主”一 定 是 体 制 视 野 中 的“社 会 主 义 民主”。作为全国政法工作指导方针的“社会矛 盾 化 解 、社 会 管 理 创 新 、公 正 廉 洁 执法”，事实上，也与作为普遍的价值的“法治”带有某种联系。这点也符合“三个至上”的政法工作指导原则，因而是党的革命传统与法治诉求的某种结合。

    就此而言，社会管理创新的目标是将原有的刚性稳定局面发展为中国特色的韧性稳定结构。谈到人类社会至今曾经出现的、且持续至今的韧性稳定，我们能够找到的案例实际并不多。二战前的日本和德国经历过军国主义和纳粹的溃败，因而并不值得我们学习。最为合适的例子当属英国和美国。美国自1787年颁布宪法之后，除了南北战争之后，几百年间没有发生过大的社会动荡。美国的确有过很多社会抗议，例如黑人民权运动，但这种抗议并非针对美国的政体和国体，而保留在维权运动的层面上。英国也是如此，除了17世纪经历过政权更迭之外，基本也是保留了稳定局面。分析其成因，这些国家既具有法治传统，同时又在自治的基础上，发展符合自己国情的民主，也就是法治和民主的统一。

    相反，有一些国家，曾经依靠国家主义价值观建立法治却拒绝民主的国家，最终失败了。例如，19世纪晚期的德国试图建立二元君主制下的法治制度。其特点是既要法治，又要控制。为了吸纳民意，德国通过立法建立了世界上最早的工人养老金、健康、医疗保险和社会保险制度。1900年颁布的《德国民法典》，可与拿破仑法典相媲美。然而，这种努力，虽然为德国建立起了当时欧洲一流的国民经济体系，却没有为德国迎来未来。可见，如果社会管理创新不是发展为保障民主的法治制度，而是盲目强调“社会管理创新的核心是法治”，在以控制为特征的中华法系、大陆法系和计划经济时代的法制传统没有得到有效反思的情况下，就难以将刚性稳定局面转型为韧性稳定局面。

    因此，如果试图解决中国的问题，将矛盾缓和到社会可以接受的程度，社会管理创新的核心就不能仅仅是法治，还应该是民主，而且更重要的就是民主。必须将法治和民主结合起来，只要民众的创新、抗议活动(包括一些街头运动)没有发展为大规模的流血冲突，我们就要学会面对“人民内部矛盾”。最好的办法是，对政府和官员我们不妨多讲法治，对公民多讲民主和权利，努力在群体性事件和社会抗议活动的分析上，找出可以为体制所吸纳的制度创新的建设性意见；即使是那些看似一时无法接受的观点和行动，除非实在忍无可忍，也要学会尊重。

    国家的发展，本来应该有一个缓冲机制。在英美普通法系国家，陪审团制度是这么一个减压阀。陪审团依据习俗、传统和习惯法在法庭上所作的裁决是有法律效力的，当事人的权利就获得了保障。普通法系国家还有一个建立在普通法之上的衡平法制度；根据这个制度，严重的司法不公，即使某种符合程序正义原则，也可以推翻重审。中国不是普通法系国家，却可以吸收普通法系的某些长处，局部采纳某些做法，发展自己的司法民主化，为韧性稳定的营造创造局面。

    社会管理创新如何面对政府的“良性违法”

    认真分析人类政治发展的各种状态，我们会发现那种“对官员多一些法治和规范，对民众多一些权利和民主”这种民主主义看法存在一个很大的盲区。如果严格根据现有的法律规范来操作，政府及其官员本身如何在一些紧要关头当机立断，进行制度创新？中国的国有企业改革、地方行政机构改革过程中，就存在着大量的类似问题。对此，评论界辩论说，改革事业必须允许改革者“良性违宪”。

    我们都知道，现代政治必须承认依法治国，强调宪法至上。宪法至上意味着违反宪法的事情是绝对不能做的，做了就应该被追究、被惩罚。根据严格的宪法规范学的观点，不存在着任何形式的“良性违宪”。既然如此，那种以“以威权促进自由，以自由发展民主”的道路就必然在这种严格的规范之下被宣布为非法；所谓做最后一个专制者、通过最后一次专制开启民主的做法，也就不可能了。

    这个话题涉及到政治发展中的一个悖论。这个悖论，在政治哲学语境中，就是霍布斯在《利维坦》里说的“利维坦困境”：一个统治者只有力量达到足以消灭其他力量的情况下、合法地垄断一切暴力手段之后，才能真正保护公民权利。美国废除奴隶制之所以进程缓慢，从1787年一直到19世纪60年代，就因为美国实行的是联邦共和为特征的地方自治制度。这种制度极大地阻碍了美国联邦政府主导废奴运动的可能性。只有当南方发动叛乱战争的时候，联邦政府才能顺理成章地废除奴隶制。相反，很多具有大陆法系传统的后发国家，在终结这种不公正秩序上，政府权力越是集中，反而越干脆有力，也就是具有所谓“后发优势”。

    法治国家的宪法本身就是以保障公民权利、营造多中心秩序为宗旨的。很大程度上，我们甚至说，法治国家并不存在良性违宪命题。由于多中心秩序和司法正义、分权制衡体制本身的存在，即使这个国家有一些违法行为，也不会严重到一种大不了的程度。因而，对这些国家来说，宪法可以慢条斯理地予以修改。

    因为早就存在自由的“自生自发秩序”，美国最早拒绝将公民权利写入宪法；后来在以杰斐逊为代表的民主党人的努力下，才将权利条款以修正案的方式写入宪法，并在第十条修正案中强调法无限制即为权利这个原则。没有成文宪法传统的英国也颁布有《权利法案》。大陆法系的诸多国家，纷纷将公民权利写入宪法。

    出于对以自由和权利为代表的现代性浪潮的尊重，各个国家的诸多宪法性文件，无论是如何颁布的，几乎没有一个文件拒绝声明自己坚持的是民主。因此，“良性违宪”在这样的社会，由于宪法本身从来未曾得到真正的尊重，一直都是一个伪命题。能够确认，这些国家的转型，最终都取决于危机时刻的当机决断。

    回到现实来分析，就系统论而言，由于社会管理创新理论更多存在于一个“子系统”之中。这个“子系统”的存在意义就是如何从技术上和方法上改善工作，加强维护社会稳定。因而，社会管理创新理论是附属于其他大系统之下的。

    为了减少这些工作人员基于维稳战略而被“一票否决”的种种不安与恐惧，我们期待国家实质意义上的管理创新，尊重《宪法》序言所强调的革命传统，尊重底层社会和各种制度外社团所表达出来的不满和抗议，从而改善国家的运行和政府机关的工作。

    可以这样总结，民主政治与司法正义，理应成为中国社会管理创新的目标。《宪法》列举的公民九大权利，无论是政治权利，还是经济社会权利，以及其他权利，必须得到尊重。“人民民主”、“依法治国”、“人权保障”和“政治文明”，既然写入了执政党的党章和国家的《宪法》，就理应成为执政党和这个国家的底线。