高中数学人教版必修四:第一节 法的概念 第一章 法的本体 法理学　法法网2011年司法考试教材

2011年司法考试教材 法理学 第一章 法的本体 第一节 法的概念     
    一、法的定义 
    法律职业是指以专业法律知识为基础的法律工作。它有两个基本涵义：
    第一，法律职业与其他需要以专业知识为基础的工作一样，是一种专门的行业；
    第二，从事法律职业的人需要拥有专门的法律知识和技能。
    
    从考试命题的角度来说，法律职业的概念不重要，重要的是法的定义。重点应该掌握的是法的定义。然而官方的教材并没有直接给法下一个明确的定义。为了大家的学习方便，我们觉得有必要给法专门下一个定义。
    根据马克思主义的一般理论，结合国内外法学研究的成果，可以把法定义为：法是由国家机关专门创制的，以权利义务为调整机制，并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范。它是意志与规律的结合，是阶级统治和社会管理的手段，他应当是通过利益调整从而实现社会正义的工具。
    以上法的定义，来自张文显主编的《法理学》（二十一世纪法学规范教材）（法律出版社，2004年4月版）
   
    二、法的现象
    法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象－－法本身； 
    法的现象和法的本质是法学认识的统一对象的不同方面。在认识法的本质时，必须首先揭示法的现象。法的现象是具体的、活生生的、无限丰富的。
    其次，法学研究又不能仅仅停留在现象阶段（尽管现象本身同样具有研究价值），而是必须揭示法的本质。抓住了法的本质，就抓住了法的根本。 

    三、法的本质
    法的本质即法的根本性质，与法的现象相对称，是法的内在矛盾，或者说是法这一事物的决定因素。对法的本质问题，不同社会历史时期的法学家给出了不同的解答。主要有以下几种：
    (1)神意说，认为法即神意。托马斯•阿奎那持此观点。
    (2)理性说，认为法是理性。其中又有对理性的不同认识而产生的不同观点。西塞罗持此观点。
    (3)意志说，认为法是意志。比如卢梭就认为法是公意的宣告。
    (4)权利说，认为法即权利的表现或派生物。商鞅持此观点。
    (5)自由说，认为法是自由得以协调实现的全部条件。康德持此观点。
    (6)利益说，认为法是为了社会利益的体系。耶林持此观点。
    (7)社会控制说，认为法是社会控制的形式。庞德持此观点。
    与上述诸学说不同，马克思主义法的本质学说认为：
    １）法的关系既不能从它们本身来理解，也不能从人类精神的一般发展来理解，相反，它们都根源于物质的生活关系。法律是统治阶级或取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现。 
    ２）法体现统治阶级意志，要经历一个复杂的过程。它取决于统治阶级同被统治阶级的阶级斗争状况，也取决于统治阶级内部各阶层、集团或个人的矛盾和斗争。在一定情况下，法的内容规定不仅反映统治阶级的意志，而且同时又反映被统治阶级以及统治阶级的同盟阶级的某些要求和愿望。
    ３）不仅统治阶级意志的内容，而且包括法本身，都是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定的。 

    四、法的特征
    １．法是调整人们的行为或社会关系的规范，具有规范性 
    法不是一般的规范，而是一种社会规范。其特点乃在于它所调整的是人们之间的相互关系（社会关系）或交互行为，在这一点上，法作为社会规范，不同于思维规范、语言规范，也不同于技术规范。
    法作为社会规范，如道德规范、宗教规范一样，具有规范性。所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式。指导人们行为的性质。它表现在：法律规范规定了人们的一般行为模式、从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向，法所规定的行为模式包括三种： 
    （１）人们可以怎样行为（可为模式）；
    （２）人们不得怎样行为（勿为模式）； 
    （３）人们应当或必须怎样行为（应为模式）。

    从效力上看，具有规范性的法，不是为某个特定的人而制定的，它所适用的对象是不特定的人；它不仅仅适用一次，而是在其生效期间内反复适用的。 

    ２．法是由国家制定或认可的，体现了国家对人们行为的评价，具有国家意志性
    国家的存在是法存在的前提条件。一切法的产生，大体上都是通过制定和认可这两种途径。所谓法的制定，就是国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动。通过这种方式产生的法，称为制定法或成文法，即具有一定文字表现形式的规范性文件，如中国的各种法律（宪法、刑法、民法通则）即属此类。所谓法的认可，是指国家通过一定的方式承认其他社会规范（道德、宗教、风俗、习惯等）具有法律效力的活动。法的认可主要有两种方式： 
    （１）明示认可，即在规范性文件中明确规定哪些已有的道德或习惯等规范具有法律上的效力，这种认可的规范往往构成规范性文件的内容。
    （２）默示认可，即国家没有明文规定哪些社会规范是法律，而是通过法院判决时援引的方式承认它们的实际法律效力。以这种方式存在的法，往往是通行于一定地区、一定民族之间的习惯法，如经国家认可的家法族规、村落规约（乡规民约）、行业（行会）规范等。 

    “法由国家制定或认可”还意味着：体现国家意志的法具有统一性和权威性。也就是说，一个国家只能有一个总的法律体系，而且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。法的表现形式可能是多种多样的（如成文法和不成文法），但这只是形式上的差别。不能因为这种形式差别，而认为一个国家并存二元或多元的法。从体现国家意志的角度讲，法总是一元的。

    ３．法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系，具有国家强制性 
    一切社会规范都具有强制性，都有其保证实施的社会力量。所谓强制性，就是指各种社会规范所具有的、借助一定的社会力量强迫人们遵守的性质。例如，道德规范主要依靠社会舆论、传统习惯以及人们的内心确信等来加以维持，违反道德规范不仅要受到社会舆论直接或间接地蔑视和批评，承受相应的道德责任和道德制裁，而且也将受到自我良心的谴责，由此而在一定程度和一定范围内制约着人们的行为。宗教规范的实施主要是通过精神强制的方式，但也必须依靠清规戒律、惩罚制度来保证教徒的遵守。
    法不同于其它社会规范，它具有特殊的强制性，即国家强制性。法是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施的。在此意义上，所谓法的国家强制性就是指法依靠国家强制力保证实施、强迫人们遵守的性质。也就是说，不管人们的主观愿望如何，人们都必须遵守法律，否则将招致国家强制力的干涉，受到相应的法律制裁。国家的强制力是法的实施的最后的保障手段。 

    ４．法在国家权力管辖范围内普遍有效，因而具有普遍性。任何社会规范都是有约束力的。所谓约束力，就是指规范的效力。法与其它社会规范相比较，其约束力有自己的特点，表现在： 
    （１）范围不同。
    （２）形式不同，法的约束力与法的强制性是相关联的，以国家强制力为后盾，以相应的法律制裁措施来保证。 

    在此意义上，法具有普遍性。所谓法的普遍性，也称“法的普遍适用性”，“法的概括性”，就是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。具体而言，它包含两方面的内容：其一，法的效力对象的广泛性，在一国范围之内，任何人的合法行为都无一例外地受法的保护；任何人的违法行为，也都无一例外地受法的制裁。法不是为特别保护个别人的利益而制定，也不是为特别约束个别人的行为而设立。其二，法的效力的重复性。这是指法对人们的行为有反复适用的效力。在同样的情况下，法可以反复适用，而不仅适用一次。

    法具有普遍性，在国家权力管辖范围内普遍有效，是从法的属性上来讲的。就一个国家的具体法律的效力而言，则呈现出不同的情况，不可一概而论。有些法律是在全国范围内生效的（如宪法、民法、刑法），有些则是在部分地区或仅对特定主体生效（如地方性法规、军事法规）。而那些经国家认可的习惯法，其适用范围则可能更为有限。因此，不能将法的普遍性作片面的理解。 

    ５．法是有严格的程序规定的规范，具有程序性
    法是强调程序、规定程序和实行程序的规范。也可以说，法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。程序是社会制度化的最重要的基石，程序性也是法的一个重要特征。 
    说法律具有程序性，其理由在于：一方面，法律在本质上要求实现程序化；另一方面，程序的独特性质和功能也为保障法律之效率和权威提供了条件。在一定意义上可以说，法治发展的程度，事实上取决于一个国家法律制度程序化的程度及对法律程序的遵守和服从的状态。一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家，就不会是一个法治（法制）国家。
    通过以上对法的外在特征的分析，我们看到：法是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。从结构上看，法这种社会规范又是一个由各具体的法律规范（规则）所构成的相互联系的整体（体系），其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和法律义务。法通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。 

    五、法的作用
    法的作用是指法对人们的行为、社会生活和社会关系发生的影响。法的作用可以分为规范作用与社会作用两类。法的这两种作用之间的关系，是一种手段和目的的关系：规范作用是手段，社会作用是目的。 

    （一）法的规范作用
    法的规范作用是法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。 
    １．指引作用。法的指引作用表现为：法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为，必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生影响。法对人们行为的指引，也相应有两种方式：确定的指引和有选择的指引。
    ２．评价作用。法的评价作用表现在：法律对人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断、衡量的作用。 
    ３．预测作用。法的预测作用，也是法的可预测性，表现在：人们可以根据法律规范的规定可事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果。
    ４．强制作用。法的强制作用，亦即法的强制性，表现在：法为保障自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。 
    ５．教育作用。法的教育作用表现在：通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。

    （二）法的社会作用 
    法的社会作用是法为实现一定的社会目的（尤其是维护一定阶级的社会关系和社会秩序）而发挥的作用。按照马克思主义法学观点看，在阶级对立的社会中，法的社会作用大体上表现在两个主要方面：
    １．法在维护阶级统治方面的作用 
    （１）调整统治阶级与被统治阶级之间的关系。
    （２）调整统治阶级内部的关系。 
    （３）调整统治阶级与其同盟者之间的关系。

    ２．法在执行社会公共事务方面的作用 
    社会公共事务是相对于纯粹的政治活动而言的一类社会活动。其特征是：
    这些事务的直接目的并不表现为维护政治统治，而在客观上对全社会的一切成员均有利，具有“公益性”。调整社会公共事务的法律，在主要方面体现着社会性（非政治性），但按照马克思主义法学的观点：它在本质上与法在维护阶级统治方面的作用并不矛盾。因为，至少从统治阶级的角度看，调整和维护社会公共事务方面的法律，在根本上与维护政治统治是一致的。

    （三）正确认识法的作用 
    １．法的作用的重要性
    法以其独特的方式对人类生活发生着重要的影响：
    首先，自从有了国家之后，法律在人类社会中扮演的角色愈来愈重要，逐渐代替了宗教、道德、习俗等社会规范在调整人们的行为和社会关系中原有的影响力，成为最主要的社会调整手段。
    其次，法律是社会运动和发展的最重要的稳定和平衡的工具，它以其稳定性和可预测性为激变的社会生活确立相对稳固的规范基础。
    第三，法律具有其他社会规范所不具有的优点，例如它的国家强制性、权威性、公开性、程序性等等。 

    ２．法的作用的有限性
    法并非无所不能，它也有其有限性，表现在： 
    １）法只是众多社会调整手段中的一种。
    ２）法作用的范围不是无限的，而是有限的。 
    ３）法自身特点而产生的有限性。