高中文化文学常识大全:第三节 法与政治 第四章 法与社会 法理学　法法网2011年司法考试教材

2011年司法考试教材
法理学 第四章 法与社会 第四节 法与道德
一、法与道德的区别
１．两者起源的时间不同。
２．两者的表现形式不同。
３．两者的具体内容规定不完全相同。
４．两者实现的方式和手段不同。
５．两者调整的范围不尽相同。
二、法与道德的联系
法与道德之间到底有没有联系以及在何种意义上两者存在着必然联系？这历来是法学上争论的主题之一。争论的核心就在于：当法与道德发生矛盾时，到底坚持法律之内的观点，还是坚持法律之外的观点？
马克思主义法学认为，不能笼统地看待法与道德的关系。其关系具体表现在：
１．法律是传播道德的有效手段。
２．道德是法律的评价标准和推动力量。
2011司法考试大纲
法理学 第四章 法与社会 第四节 法与道德
法与道德的联系  法与道德的区别（产生方式、表现形式、调整范围、实施方式等方面曲区别）
2011年司法考试笔记
法理学 第四章 法与社会 第四节 法与道德
一、法与道德的联系
1。在二者高度分化后，法与道德依然在如下方面表现出共同性：
(1) 在发生学上，都由原始习惯脱胎而来，且在发生发展中有相互转化。
(2) 在形式归属上，都属社会规范，具有社会规范应有的规范性、概括性、连续性、稳定性、效率性等属性(程度上存在差别) 。
(3) 在内容上，都蕴含和体现一定的社会价值，总体精神和内容相互重迭渗透。
(4) 在功能上，都是社会调控手段，以维护和实现一定社会秩序和正义为使命。
(5) 杂发展水平上，都是社会文明进步的标尺，且在发展水平上互为标志和说明。
2。关于法与道德的联系，法律思想史上存在三个理论争点，即法与道德在本质、内容和功能上的联系问题：
(1) 关于法与道德杂本质上的联系。西方法学界存在两种观点：
A。 一是肯定说，以自然法学派为代表，肯定法与道德存在本质上的必然联系，认为法在本质上是内含一定道德因素的概念。即“恶法非法” 。
B。一是否定说，以分析实证主义法学派为代表，否定法与道德存在本质上的必然联系。
(2) 法与道德在内容上的联系。近现代法在确认和体现道德时大多主义二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确与道德的调整界线。
(3) 关于法与道德在功能上的联系。一般说，古代法学家更多强调道德在社会调控中德首要或主要地位，对法的强调也更多在其惩治功能上。近现代后，法学家们一般都倾向于强调法律调整的突出作用，法治国成为普遍的政治主张。因为：
A。分工和交换的普遍、常态化使得人们总要和抽象的他人交往，交易信用不再建立在熟悉基础上，而是建立在契约基础上。
B。与市场经济相伴的士利益分化的加剧和价值冲突的普遍化、常态化，利益表达和价值衡平与选择是缺乏程序机制的道德难以胜任的。
C。作为现代生活理念和目标的民主政治是多数人同意的政治，亦即程序性政治。具有高度规范化、制度化和程序化特征的法不得不居于优越地位。
二、法与道德的区别
1。生成方式上的建构性与非建构性。法在生成上往往与有组织的国家活动相关，由权威主体经程序主动制定认可，具有形式上的建构性。道德在社会生产生活中自然演进生成，不是自觉制定和程序选择的产物，自发而非建构是其本质属性。
2。行为标准上的确定性与模糊性。法有特定的表现形式或渊源，有肯定明确的行为模式和法律后果，因而具体确切，可操作性强；同时，其被任意解释和滥用的余地小，易排斥恣意擅断。道德无特定、具体的表现形式，往往体现在一定的学说、舆论、传统和典型行为及后果中，其对行为的要求笼统、原则、标准模糊，只具一般倾向性，理解和评价易生歧义。
3。存在形态上的一元性与多元性。法在特定国家的体系结构基本是一元的，法律上的决策一致是其本性和要求，而这种决策上的一致是通过程序上的正统性达致的。由於信念和良心是道德的存在方式，因而道德在本质上是自由、多元、多层次的。与此相关的士法律评价的共通性与道德评价的个体化。
4。调整方式上的外在侧重与内在关注。法一般只规范和关注外在行为，一般不离开行为过问动机，其所有缜密的设置都主要针对外在行为。道德首先和主要关注内在动机，不仅侧重通过内在信念影响外在行为，且评价和谴责主要针对动机。
5。运作机制上的程序性与非程序性。法式程序性的，程序是法的核心。道德的重心在於义务或责任。
6。强制方式上的外在强制与内在约束。法与有组织的国家强制相关，通过程序进行针对外在行为，表现为一定的物质结果。道德在本质上是良心和信念的自由，因而强制是内在的，主要凭借内在良知认同或责难。
7。解决方式上的可诉性与不可诉性。可诉性是法区别于一切行为规则的显著特征。此外，法的可诉性还意味着争端和纠纷解决的终局性和最高权威性。道德不具有可诉性，主要表现为无形的舆论压力和良心谴责，且舆论的评价或谴责往往是多元的。