“与其杀不辜，宁失不经”

——由《尚书》谈到麦吉文的《死刑》

    罪犯固然可恶，但是刑罚，特别是死刑，是让现代人揪心的问题。美国更有一个让人揪心的习惯，即让恶性犯罪受害人的家属观看犯罪人死刑的执行。有一个美国律师曾经转述一位受害人母亲对注射死刑的评论：“这个办法太仁慈了，我希望恢复以前使用的电椅。”站在受害人的立场，人们如何能忍心呼吁对罪犯的宽恕？尤其是对那种泯灭天良残害妇女儿童的“人渣”。问题是，他们真的是“人渣”吗？叫嚷对他们处以死刑真的能够让受害人亲属得到慰藉吗？就像那位观看死刑后仍然愤愤不平的母亲，她的心灵因为仇恨再一次受到创伤。西方社会在实践上长期存在死刑，但是在思想文化上态度一直模糊，支持和反对的声音一直并存。由死刑想到现代人已经完全不能接受的诛九族。由株连之恶俗，我们也许能够更清楚看到死刑作为一种刑罚与现代文明的内在冲突。

    《尚书·大禹谟》“今文无，古文有”，也就是被看作是东晋晚出的伪古文，其中有关于刑罚的如下言论：“罚弗及嗣，赏延于世。宥过无大，刑故无小。罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。好生之德，洽于民心。兹用不犯于有司。”宋代蔡沈《书集传》解释说：“辜，罪。经，常也。谓法可以杀，可以无杀。杀之则恐陷于非辜，不杀之恐失于轻纵。二者皆非圣人至公至平之意。而杀不辜，尤圣人之所不忍也。故与其杀之而还彼之生，宁姑全之而自受失刑之责。”其实秦汉以来，繁密的刑罚和株连成为法律已经是不争的事实。所以《大禹谟》和蔡沈的解读都可以看作是对现实律令和司法的批评。即使在张居正指导小皇帝读《资治通鉴》的明朝，人们在原则上也不赞成“刑官苛刻，不恤民命”。所以张居正用当时的白话对万历皇帝说，“与其杀无罪之人，使之含冤而死；宁可失经常之法，而从轻以生全之。”他还批评官员行使重刑沽名钓誉的恶俗：“问事深刻的（苛刻的），反说他是有风力的好官，名誉顿起；平恕的，反说他罢软（疲软无力）不称其职，多致后患，以此成风。”张居正甚至认为刑法过重不仅是秦朝灭亡的原因之一，而且是明朝仍然保留的一个弊病，把问题说的很重。他显然不反对死刑，但是不赞同滥用之，主张在案情不明时宁可宽恕嫌疑人。这样的思维在中外法律思想史上是非常先进和现代的。然而明清两朝的律法都进一步加强古代的缘坐夷族之诛，对谋反等重罪用之尤甚，使得张居正在这里的议论显得苍白无力。

    去年6月参观南京雨花台的时候，我注意到方孝孺的墓被修缮得很整齐，周边环境也清雅。我对这位被明成祖屠戮的江南才子很有好感，因为少年时读了鲁迅《为了忘却的纪念》一文。鲁迅先生对方孝孺有怜恤之心，在怀念柔石的时候，说到这两位台州人的“硬气”和“颇有点迂”。方曾为建文帝的大臣，朱棣自立为帝以后命令他起草即位诏书，以诛九族相要挟，方回答说：“便十族奈我何！”结果这位永乐皇帝以方的门生友人为第十族，一并杀害，株连而死者八百七十余人。在雨花台的新修墓园内有“方孝孺后裔江阴六氏”捐建的碑铭，可见满门抄斩以期斩草除根还真是一件很难做彻底的事情。《大禹谟》说“罚弗及嗣” ，历代《刑法志》对株连也都有批评。《汉书》称连坐法为“过刑”，称鼓吹株连的观点为“谬论”。《新唐书》赞美唐太宗对从坐刑罚的改动，太宗曾经质疑说：“连坐皆死，岂定法耶？”《明史》对成祖的严刑峻法颇有微词，指责他“悉指忠臣为奸党，甚者加族诛、掘冢，妻女发浣衣局、教坊司”。民国初年编写的《清史稿》最有意思，把凌迟、缘坐和刺字列为首先需要废除的旧法，并就株连议论说：“今世各国，皆主持刑罚止及一身之义，与‘罪人不孥’之古训相符合。”犯罪而不连累妻子儿女，即《大禹谟》的“罚弗及嗣”和《孟子》的“罪人不孥”，被认为是贤德君主的“王政”，而且为历代文人所记诵，但是到明清，株连之法愈演愈烈。可见被奉为权威的经文以及对经文的记忆并未能影响立法司法实践和社会心理。连坐最终被废止，依赖的是对外开放和世界潮流大势的推动。

    株连这个毛病古今中外都有，但是成为堂堂正正律法的情况在西方法制传统里似乎仅限于奴隶法。罗马法对自由人有流放法。古希腊和罗马最早的国王还没有系统成型的法律体制，不过对自己的政敌不吝啬使用死刑，也常常倾向于斩草除根。消灭敌人的家庭以绝后患是古代血亲复仇的一个遗留传统，应该也是连坐法和株连思维的一个原始因素。雅典和罗马在实现共和民主后既无族诛的法律，也不轻易剥夺有罪公民个人的生命，常以流放取代死刑，但是未经国家许可自行由流放地返回者可以用死刑处分之。罗马奴隶法就不那么客气了。奴隶主对奴隶的权力没有成文法令的制约，但是奴隶主不可以无缘无故虐待和残杀奴隶，原因是这不仅被看作是道德败坏的行为，也被认为是糟蹋“财产”的浪费，要受到监察官的处罚，譬如被开除出元老院。当然，奴隶是没有权利控告自己主人的，奴隶主对“犯错”奴隶的处分权得到法律明确的认可，所以监察官制度从来不是一种有效防止奴隶遭受虐待的办法。罗马法最残酷的法律是一种奴隶连坐法。在公元10年，元老院通过一道特别的法令，规定：如果任何奴隶主在自己的住处被谋杀，所有这一住处的奴隶一律都要被处死，包括妇女和未成年的儿童。塔西佗《编年史》下册（王以铸、崔妙因译）记载了公元61年发生的一起奴隶针对主人的谋杀，后者家里四百名奴隶全部被依法执行死刑。行刑前，大批民众起来反对这一残酷的判决。当一部分元老院成员也希望宽恕这些奴隶的时候，法学家卡西乌斯站起来说，奴隶的品行最值得怀疑，来源也混杂多样，主人生活在奴隶中间没有安全感，“即使我们非死不可的话，那我们至少也可以知道我们的犯罪的奴隶是一定会受到报复的”，而且“只有用威慑的办法才能制服这一群乱七八糟的渣滓”。这和明成祖威胁方孝孺的逻辑异曲同工。“即死，独不顾九族乎？”他实际上威胁了所有的大臣和平民，也藐视了他们的人格尊严。

    宣布为人民公敌（proscriptio）是罗马法对自由人最严酷的处罚，即剥夺所谓公敌的公民权，人人可以诛杀之。其主要特点之一恰恰是不牵连受处罚者家属的生命。到帝国时期，皇帝对政敌的处分还发展到死刑、财产没收和“记忆消灭”（abolitio memoriae）三者的结合，后者包括剥夺荣誉、毁坏雕像、删除碑铭和史书中的有关记载。对家属的种种歧视和迫害肯定是这一过程的一部分，包括家产的剥夺，类似于古代中国的抄家，但是法律认可的族诛不是。阿庇安《内战史》（谢德风译《罗马史》下卷）记录了苏拉以后的几次公敌清洗，讲述了人性在这种特殊情景下的美丑表现。在屋大维、安敦尼和雷必达“后三头”宣布公敌名单以后，一些妻子不惜出卖自己的丈夫，譬如塞普提摩斯的妻子与人私通，让奸夫设法把自己丈夫列入公敌名单，并在丈夫被杀当天与奸夫结婚。而利加利阿斯则被他的妻子隐藏起来，结果被妻子的一个女奴隶出卖（奴隶告密可以得到自由和一大笔奖金）。此后没有人告发和试图杀害他的妻子，她自己悲伤地绝食而死。

    中世纪欧洲法律明确反对夷族之诛。12世纪系统总结教会法的格兰西认为只有对罪犯本人或者同谋者才可以进行处罚，“一个人的罪行不会玷污不知情的他人”，包括他的子女和其他家属。他特别强调，儿童是天真无邪的，怎么能够让他们因为自己父母的罪过遭受苦难呢？西方世俗法律讨论的牵连问题主要涉及财产的没收，教会法涉及的是与宗教生活有关的问题，譬如罪犯的亲属是否受绝罚、是否不能担任神职。格兰西的基本原则是，父母和子女是单独的个人，各自的罪过各自负责，不可以混淆在一起，造成对无辜者的伤害。西方法律传统里面没有族诛的问题。

    但是中世纪欧洲法律对死刑却直截了当地赞成，并因此在启蒙运动和以后受到西方人士不间断的批评。美国教授麦吉文著有《死刑》一书（The Death Penalty: An Historical and Theological Survey, 1997），回顾了西方文化对死刑由认可到反对的思想变化过程。在原则上，托马斯·阿奎那这位大思想家对刑罚的态度比较温和，认为“人世间的惩罚主要是治病救人的性质”。但是这似乎没有妨碍他明确支持死刑。13世纪的西欧异端问题严重，教宗与世俗君主矛盾深刻，武装冲突频仍。在这种氛围中，阿奎那径直以“公益”为支点论证死刑合法性，突破了《马太福音》第13章第24-30节的传统束缚。这节经文说，在收割以前不必拔去麦田里的稗子，以免伤及麦子。基督教作者历来以此作为根据来反对过度的刑罚，特别是死刑。阿奎那却说，如果肢体有坏死了，应该切割掉，以免整个身体受到感染，所以异端分子和其他罪犯可以被处死，免得社会公益受到伤害。在此后的五百年里，这样的思路促成了西方主流社会对死刑的全面认可。

    与《圣经》里面麦子和稗子的议论有异曲同工之美，但是都没有构成对死刑的强有力阻遏。杀人偿命的观念真正受到挑战要到18世纪，是启蒙运动文化人的重大贡献之一，意大利人切萨雷·贝卡利亚（1738-94）最早明确提出废除死刑的议论，不过他撇开了基督教经文，直接诉诸理性，认为死刑不是维持社会秩序必要和有用的手段。具有讽刺意味的是，18世纪反对死刑的最激烈声音曾经出自罗伯斯庇尔,但是他很快就倡议使用断头台来对付反革命分子。在18和19世纪的西欧，更主流的声音是呼吁严格限制死刑的适用范围，不再用之处罚偷盗等“穷人的罪行”。法国一些人道主义者对死刑提出尖锐的批评。拉马丁（1790-1869）说，死刑“使得社会成为针对个人的复仇者，成为屠戮杀人犯的凶手”。他的最著名言论是：“我们要学会的不是害怕死刑，而是要学会尊重生命。”雨果（1802-1885）宣布支持贝卡利亚的观点。他说：“我认为，没有任何目标比废除死刑要更加崇高和更加神圣。”1863年以后法国在法律上还保留死刑条款，但是基本上不再执行死刑。罗马天主教在二战以后逐渐摆脱中世纪教会支持死刑的传统，最终也采纳反对死刑的立场，以强调生命尊严的思路颠覆了阿奎那以“公益”论证死刑的陈旧逻辑。

    如果要全面了解西方文化对死刑的看法，麦吉文《死刑》一书是值得翻译出版的。

    “罚弗及嗣”，“罪人不孥”，“与其杀不辜，宁失不经”。这些散见中国古代经文的法律思想在封建社会只是微弱的声音，却富有人道主义情怀。其中对罪犯处理要仁慈和宽松的精神，值得我们在看重法治和人的尊严的现代社会语境中进一步思考和扩展。我们也要注意批判传统文化中奴化人性和人格的一面。株连和族诛在性质上是一种奴隶法。在罗马法是如此，明清的刑律和严酷株连也说明，在帝王的眼里，臣民也形同奴隶，没有人格可言，处罚时本人是否有罪无关紧要。然而就死刑而言，在有意剥夺他人生命这一点上，我们是否也否认了被行刑者的人格，即便我们使用了注射死刑这样“文明”的方式？现代人提出的问题是，我们是否有权力剥夺罪犯的生命，即便案犯罪恶滔天？如果我们这样做了，我们自己的人格还能保留多少？人们曾经认为希特勒是人渣，应该被处死，他以自杀来逃避这个下场。没有人会怜悯希特勒，可是这样的态度和在广岛、长崎投下原子弹的决心之间还有多远的距离？也许，只需要迈出小小的一步就克服了心软和迟疑。 

    “好生之德，洽于民心。兹用不犯于有司。”古代中国人清楚地知道繁密的刑罚不利于社会的安定。现代人类的进步则更进一步地体现于批评和废止死刑。如果在处死罪犯一个人的时候都会犹豫，人们还会复辟诛三族、九族乃至十族的恶俗吗？如果对十恶不赦的罪犯都能够怜悯宽恕，人们还会因为愤懑仇恨而诉诸过度的武力、伤害无辜平民吗？宽恕了恶人和敌人，世界也许才真正会有和平，会有完美的安定。