青岛市中小企业:北京雄志所律师解答摘编1

北京雄志所律师解答摘编1 中国律师网  2011-03-18 15:51:58  北京雄志律师事务所 
    

　　交通事故中侵权与违约方都要赔

　　咨询内容：

　　熊先生某日在北京市昌平去乘公交车时，突然后面来了一辆大货车，把其所乘坐的公交车追尾，当时熊先生只是手拉车内上方的吊环，没有站稳，一个急刹车就摔倒在地，致右胳膊骨折。事发后熊先生找公交公司赔偿，公交公司说是大货车的过错造成的，得找大货车赔；找大货车赔偿，又说你这是在公交车上摔伤的，应该找公交车赔。熊先生问律师遇到这种情况该怎么办？

　　律师解答：

　　首先，本案中的大货车对熊先生构成侵权，大货车应该予以赔偿。

　　由于大货车的过错导致熊先生身体受到伤害，大货车侵犯了熊先生的身体健康权。《侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”因此，熊先生有权要求大货车赔偿。

　　其次，公交车构成运输合同的违约，您也有权要求其赔偿。

　　本案中熊先生与其乘坐的公交公司，在其上车的一刹那，双方就已经确立了运输合同关系。公交公司有义务将乘客安全得送达目的地，否则，即构成对该合同的违约。因此，当乘客熊先生在被送往目的地的过程中非因自身身体因素导致伤残的，公交公司当然要承担违约责任。

　　本案中两个公司互相推诿，都不愿承担责任，熊先生可以将两个公司都列为被告告上法庭。同时值得注意的是，如果大货车公司上了保险，那么，熊先生还可以将该保险公司也列为被告，要求其也承担相应的部分损失。

　　律师提示：

　　出现交通事故，遇到类似情况，应该首先想到保险公司。因为大部分车辆都上了保险，而且保险公司能够赔偿的范围很广，基本的医疗费、误工费、护理费、交通费、伤残补助金等合理费用都可以获得赔付。另外，受害者要格外注意一点，如果认为自己身体受到的伤害比较严重，可能构成伤残等级了，那就一定要向法院申请作伤残鉴定，因为如果达到了伤残等级的话，赔偿的数额非常多(具体数额确定要根据本人收入水平和伤残等级通过公式来计算)。因此，不能轻易放弃对自己权益的维护！

作 者:王永艳
单 位：北京雄志律师事务所
联系方式：13120409008

写借条不还钱行吗

　　咨询内容：

　　王某与张某双方系连襟关系，2008年共同在红阳场院内经营一奶牛场经营4个月后，经双方协商王某将投入养殖场的7头奶牛在内的资产折价转让给张某，张某给王某写一欠条：“共欠王某21000元，张某签名，2008年6月4日。”条据写后，张某未及时付款，王某催要，张某以王某拿他一个银碗为由，不予支付欠款。王某承认在25年前借张某的叔父一个小碗（可能是银碗）用做煎中药的药引，随后丢失，但不是借张某的。王先生问:张某是否应该归还欠款？

　　律师解答：

　　2008年6月4日王某将红阳场院内奶牛养殖场的投资转让给张某，张某写有欠条，张某对欠款未归还无异议，根据《中华人民共和国民法通则》第84条规定债权人有权要求债务人按照合同的约定或依照法律规定履行义务，所以王某要求张某还款，法院应当支持。

　　律师提示：

　　本案中，有两个债权债务关系，一个是张某与王某的欠款债权债务关系，另一个是王某与张某叔父的债权债务关系，我们必须把两个债权债务关系分开，不能混为一潭，王某与张某的债权债务不能因为王某与张某叔父的债权债务而抵消，因为权利主体不同不适用抵消。

作 者：赵峰
单 位：北京雄志律师事务所
联系方式：13552726358

　　单位未交保险谁担责？

　　咨询内容：
　　
　　北京一家公司在人才市场上聘用了刚毕业的女大学生王某，公司因故没有按国家劳动法规定为王某缴纳医疗保险。 半年后，王某意外得了癌症，连续住医院治疗，全靠母亲向亲戚朋友借贷3万多元医疗费，才暂时挽留住了年轻的生命。事后，王某的母亲从劳动保障部门得知，如果该公司依法为王某缴纳了医疗保险，王某的医疗费就会少支付许多。据此，王某的母亲去找公司交涉，由公司报销部分医疗费，但无果，王女士生问：我该怎么办？

　　律师解答：

　　一、王女士与公司已经形成劳动关系，单位应该为其交社会保险

　　《劳动法》第七十条和第七十二条规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、 生育等情况下获得帮助和补偿”，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保 险，缴纳社会保险费”。

　　二、公司应当承担补缴责任王某在作期间，公司未帮燕子缴纳医疗保险，致使王某患病治疗无法享受国家规定的医疗保险待遇的情况属实。根据《社会保险费征缴暂行条例》规定，该公司应按时足额帮燕子缴纳医疗保险。

　　律师提示：

　　劳动者与单位建立劳动关系后，单位应该为其交社会保险，未交的单位应该承担责任，为其补缴保险，当单位未交保险时，劳动者可以要求单位为其交社会保险。

作者：尹相龙
单位：北京雄志律师事务所
联系方式：13051183262

　　显失公平的协议可撤销吗?

　　咨询内容：

　　李先生系赵某的雇员。今年10月，李先生在为赵某搬东西过程中摔伤。此后，双方便签订协议约定：“李先生在2010年10月19日给我卸货时不小心摔倒，胳膊肘骨折，手术费用我付，手术后三个月生活保障费合计叁仟陆佰元，三个月后如果不能工作，再付一个月生活费壹仟贰佰元，从今以后与我无关。”上述协议签订前后，赵某共向李先生支付了钱款4100元。由于病情不见好转，李先生向华东政法大学司法鉴定中心申请司法鉴定，结论为，被鉴定人李××遭外力作用致现右肘骨折，关节活动障碍，评定10级伤残，酌情给予伤后休息4个月，营养2个月，护理2个月；择期行内固定拆除术，酌情给予休息1个月，营养2周，护理2周。李先生为鉴定支出800元，各项损失共计4.4万余元。李先生问：我的损失远远超过之前签订协议时的预料，我能否请求法院撤销之前的协议，赔偿我之后发生的费用和各项损失？

　　律师解答：

　　一、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，双方都无过错情形下应遵循公平原则

　　《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中李先生是赵先生的雇员，是雇主与雇员的关系，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险关系，因此不能走工伤途径解决。所以雇主赵先生应按照过错程度承担相应责任。但是，我们从咨询中，了解到双方都不存在明显的过错，那么针对这个事件，双方应按照公平的原则，雇主承担一半的责任。

　　二、协议显失公平，一年内可请求法院撤销

　　《中华人民共和国合同法》第五十四第二款条规定：在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。从案例中我们可以看出，当初赵先生只给了4100，而李先生在后续的治疗各项费用共计4.4万元。李先生当初与赵某所签协议的赔偿金额不足弥补自身的损失，故该协议显失公平。《中华人民共和国合同法》第五十五条规定有下列情形之一的，撤销权消灭：“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。”我们可以看出，合同的撤销权应在自知道撤销事由一年内行使。李先生的协议签于2010年10月19日，而能确定自己的损失应该在此日期之后，所以李先生的撤销请求权并未丧失。

　　三、协议撤消后，雇员可要求雇主按实际的损失赔偿

　　《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”那么，李先生和赵先生之前签的协议就没有法律约束力了，由此，李先生主张所有的损失便有理有据了。

　　律师提示：

　　首先，根据新的《中华人民共和国侵权责任法》，劳务关系中，雇员受到人身损害时，应根据双方各自的过错承担相应的责任。其次，双方自愿达成的协议应该受法律的保护，对双方都有法律约束力，但是显失公平的协议可自知道撤销事由的一年内请求法院撤销。法院撤销协议后，则自始对双方没有约束力。

　　从本案中，虽然李某与赵某就损害赔偿事宜已达成一致并且已经履行，但签订协议时李某的伤情尚未稳定，是否构成伤残尚处于无法预知的状态，直至经有关部门鉴定，李某才知道自身的实际损失已经超过原赔偿数额，且差距较大。李某在法定期限内提起撤销权之诉符合法律规定，更符合对处弱势位置受损害雇员的充分救济的立法旨意，依法应当给予支持。

作 者：姜健
单 位：北京雄志律师事务所
联系电话：13520157579

　　承租人在拆迁中有权获得补偿吗

　　咨询内容:

　　北京的李先生于2005年与王女士签订了为期20年的长期租赁协议，约定王女士将自有的商业用房（约1000平米）提供给李先生用于从事汽车装饰服务。李先生为此对房屋进行了装修，并购买了一些必需的生产经营资料，共花费120万元。2011年3月，该房屋由政府进行拆迁，王女士以房屋所有人的身份获得了房屋征收补偿款1800万元（其中包含企业停产停业损失补偿）。但王女士未对李先生给予任何补偿，导致李先生的先期投入资金无法收回，以及期待利润也未获得，遭受了很大的损失。李先生问：我该怎么办？

　　律师解答：

　　一、李先生有权获得一定数额的补偿款

　　《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称条例）第十七条第三款规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。” 　《条例》第二十三条 对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。本案中，李先生作为该房屋的承租人，是有权获得一定数额的补偿款的。

　　二、王女士应当将房屋征收补偿款属于停产停业损失的那一部分交给李先生

　　停产停业损失补偿款是政府补偿给实际承租人的。本案中，王女士只是房屋的所有权人，并不是该房屋的实际经营者。该房屋的实际承租人是李先生，所以李先生有权获得政府对于该房屋停产停业的损失补偿，王女士不应该将该笔补偿款据为己有。根据北京市政府的相关规定，停产停业损失的补偿款根据被拆迁房屋的区位、使用性质，按照每平方米建筑面积500至1500元给予一次性停产停业损失补偿。据此，王女士应当将这一部分的补偿款交给李先生。

　　律师提示：

　　本案中，经营性用房在被政府征收时，实际承租人有权获得一次性停产停业损失补偿，房屋所有者对该部分补偿款应当交给实际承租人。另外建议承租人在与出租方签订房屋租赁协议的时候，应当将因拆迁所造成的停产停业损失约定明确，还有承租人在实际的经营过程中一定要按时纳税，以免产生不必要的麻烦。在纠纷产生时，双方应当尽量协商解决，并保存好相关证据。在双方协商未果的情况下，可以向法院起诉，确保自己的利益能够得到很好的维护。

作 者：康海涛
单 位：北京雄志律师事务所
联系方式：13901112752

　　未参加工伤保险 用人单位是否负责？

　　咨询内容：

　　王先生系某市平安沙场聘请的职工，被安排从事驾驶直驳船工作。双方未签订书面劳动合同，只是口头约定王先生的基本工资加提成。该平安沙场亦未依法为王先生参加工伤保险和缴纳工伤保险费。2010年4月10日王先生在工作时，全身不慎被运输机皮带绞伤。经劳动和社会保障局认定为工伤，并经衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为7级伤残。单位对此置之不理，并不给予相应的赔偿。王先生问：我该怎么办？

　　律师解答：

　　一、双方虽未签订书面劳动合同，但已形成了事实劳动关系

　　《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”以及《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第17条规定：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。”所以，我国法律是承认和保护事实劳动关系的。案例中双方是通过口头协议约定劳动关系，虽然没有签订书面劳动合同，但王先生一直在里面工作，并且在工作过程中受伤，很明显已经属于事实上的劳动工关系。

　　二、单位未缴纳保险应对工伤负全责

　　《工伤保险条例》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”因此，单位有义务为职工缴纳工伤保险。
《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料。所以，可以看出，事实劳动关系也受《工伤保险条例》的保护。

　　《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

　　本案中，单位是没有按照法律规定为职工缴纳保险，在职工因工作受到伤害时，给王先生造成的损失，依据上述规定，单位应当承担赔偿责任。

　　律师提示：

　　本案中，单位存在的过错表现为：一是没有与劳动者签订书面劳动合同；二是没有给王先生缴纳工伤保险。单位未与被告王先生签订书面劳动合同，但双方已形成了事实劳动关系，这是不可否认的。既然存在劳动关系，那么用人单位应依法为被告参加工伤保险和缴纳工伤保险费，劳动者遇工伤后，应依法享受工伤保险待遇。本案中，单位未缴纳工伤保险，那么对此单位应当承担相应的法律责任。根据《工伤保险条例》的规定，单位应支付王先生停工留薪工资、伤残补助金、伤残就业补助金、住院伙食费、医疗费及后续治疗费等费用。

作 者：姜健
单 位：北京雄志律师事务所
联系方式：13520157579

　　房屋违法转租能要求腾房么?

　　咨询内容:

　　于先生把自己所有的一间房出租给李先生,双方2010年3月签定了房屋租赁合同。交了一年的租金。合同写明不允许转租。2011年2月于先生发现李先生找不着了，把房子租给韩先生，租到2011年9月。于先生让韩先生腾房他不腾，说自己也交了房租，让他找李先生。于先生问：我该怎么办？

　　律师解答:

　　一.于先生和李先生有房屋租赁合同，合同写明不允许转租。李先生转租违约。于先生可以解除合同。
《中华人民共和国合同法》第二百二十四条“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”

　　二. 于先生是房主，有所有人，可以让韩先生搬出去。

　　《中华人民共和国物权法》第34条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。第35条妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

　　三.于先生可主张从2011年3月起到还房时止，不能出租房屋的合同租金经济损失。
《中华人民共和国物权法》第37条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。

　　律师提示:

　　租赁房屋事先要考察承租人的信誉，规避风险，合法维权。

作 者：刘瑞恩
单 位：北京雄志律师事务所
联系方式：13146309566

　　发生严重人身侵权损害时的紧急救济途径

　　咨询内容：

　　外地来京务工人员孔某有一子明明四岁，某日在家附近的邻居王某的店铺门口玩耍。王某做午饭时，因煤球炉火过小擅自往炉中添加稀料（易燃易爆化学物品），突然引起煤炉爆炸，将刚好在附近玩耍的明明全身烧伤，致使明明脸部、颈部、四肢及全身皮肤大面积严重烧毁。明明送进医院治疗期间王某共计支付20000元后，就渐渐推诿责任并不再支付医疗费。孔某一人在京务工月收入约800元，妻子无业生活贫困，无力支付小孩医疗费，明明的紧急医疗救治随时会延误。孔某问：怎样能尽快得到法律帮助？

　　律师解答：

　　一、王某因其过错侵害他人民事权益，应当依法承担侵权责任。

　　依《中华人民共和国侵权责任法》第六条及第十六条规定，在本案中王某因其过错行为致使煤炉爆炸导致受害人明明身体权和健康权受到严重侵害，应当赔偿医疗费，护理费，交通费等为治疗和康复支付的护理费用。

　　二、申请先予执行，解决紧急救治。

　　依《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（三）因情况紧急需要先予执行的。以及第九十八条规定，人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。

　　本案中孔某可以监护人的身份起诉至法院的同时，书面申请先予执行，请求法院为解决受害人的紧急救济，在终局判决前依法裁定王某预先履行一定数额的金钱支付医疗费。

　　律师提示：

　　本案中受害人因王某的侵权行为而遭受严重的身体伤害，急需住院治疗。监护人孔某无力负担医疗费用，即使孔某诉至人民法院，请求法院判决，但从起诉到作出生效判决，需要经过较长的时间。等人民法院作出生效判决后再由侵权人承担责任，就会使受害人不能得到及时治疗，造成严重后果。因此监护人孔某向人民法院书面申请依法裁定先予执行，在侵权人王某有履行能力的情况下，就可以解决这个问题。

作者：邵萍
单位：北京雄志律师事务所
联系电话：13911252501

　　夫妻一方放弃继承权不需要对方的同意

　　资讯内容：

　　王女士的丈夫在他们结婚25年后因病去世，他们只有一个女儿，有一处房产。丈夫去世时女儿已经出嫁，因为女儿和女婿总是为小事情而争吵，感情一直不好，而且女儿夫妇俩住的房子也属于女婿婚前的个人财产，王女士担心女儿继承她父亲的遗产属于女儿女婿夫妻的共同财产，如果离婚女婿会有请求分割该份遗产的权利，因此王女士咨询怎样才能使该份遗产只属于女儿一人所有？

　　律师解答：

　　一、通常情况下子女继承父亲所有的财产属于子女夫妻的共同财产。

　　根据《中国人民共和国婚姻法》第十七条：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有，……(四)继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；……夫妻对共同的财产有平等的处理权。”本法十八条除外情况指的是“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；”但本案中王女士的丈夫因病去世，生前并没有立遗嘱，按着法定继承，王女士的女儿继承她父亲的遗产应当属于夫妻共同财产。

　　二、继承权是具有一定身份性的权利，因此继承人有权放弃。

　　继承人依据其与被继承人特殊的身份关系而享有继承权，因此，继承人对于该权利有接受和放弃的选择权而不需要她丈夫的同意。结合本案，如果王女士的女儿放弃她所享有的继承她父亲遗产的份额，而完全由王女士一人承担，而后再由王女士立遗嘱将所有财产全部由女儿一人继承，就可以达到王女士的心愿，既王女士夫妇俩的所有财产均由他们的女儿一人享有了。

　　律师提示：

　　我国是一个家庭观念很强的国家，随着现在房价越来越高，辛辛苦苦一辈子给子女留有一套房产，都不想送给外人，这也是人之常情。可是婚前财产约定又太过于公示，担心影响日后的夫妻感情。因此，现在很多人都采用这种方式既使得遗产归子女一人所有，大家又都心照不宣。另外值得注意的是，《婚姻法》明确规定，遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方所有的不属于夫妻共同财产。因此，父母可以提前以遗嘱的形式将财产只归子女一方所有，这样问题就简单了许多。

作 者：关长军
单 位：北京雄志律师事务所
联系方式：13146101892
北京雄志所律师解答摘编2 中国律师网  2011-03-28 10:27:44  北京雄志律师事务所 
    

　　自伤后讹诈商场是诈骗还是敲诈勒索？

　　咨询内容：

　　张某和李某经预谋后，将李某的右臂打伤致骨折，在数天内先后在三家商场购物时，李某趁无人注意，佯装摔倒在电梯口湿滑处致右臂受伤，然后由张某在一旁造声势要求该商场工作人员陪同前往医院看病；在医院证实陈某右手伤情为骨折的情况下，两人进而与商场负责人“协商”赔偿问题，并声称如若不赔就去消费者协会告状。两人采用相同的方式索取钱财共计人民币8000元。问他俩构成何罪？

　　律师解答：

　　本案在认定过程中，有两种不同意见：

　　一种意见认为，两人的行为构成敲诈勒索罪。本案中，犯罪嫌疑人的主观目的很明确，即通过假摔的行为非法获取钱财。其次，犯罪嫌疑人在客观上实施了威胁的行为。

　　第二种意见认为，两人的行为构成诈骗罪。本案中，犯罪嫌疑人先将陈某的右臂弄伤，再去商场假摔，造成在商场摔倒导致手臂骨折的假象。
律师提示:

　　一、根据我国消费者权益保护法的相关规定，服务行业的经营者应当保证其提供的服务符合保障人身安全的要求，也就是说，当消费者因其提供的服务存在瑕疵而导致人身受到伤害时，消费者有权要求经营者给予赔偿，经营者应当支付合理的费用。

　　二、诈骗罪与敲诈勒索罪虽均属侵犯财产的犯罪，行为人主观上均具有非法占有的故意，客观行为也都有一定的“诈”的因素。但二者区别的关键点在于----前者是采用欺骗的方法，后者是使用威胁或者要挟的方法；在前者的情况下，被害方是“自愿”交付财物，在后者的情况下，被害方是被迫地交付财物或者提供财产性利益。所以区分两罪的关键是看行为人取得财物是以诈骗的手段，还是以威胁的手段。所以本案宜定诈骗罪。

作 者：赵峰
单 位：北京雄志律师事务所
联系方式：13552726358

“夫妻忠诚协议”无法律效力

　　咨询内容：

　　刘女士与李某（男）于2002年6月结婚，双方于2002年7月签定了一份协议，其主要内容为：任何一方都要洁身自好，不得发生婚外性行为，否则违约方应向对方补偿名誉损失费及精神损失费30万元。2003年8月，刘女士发现丈夫李某与另外一名女性朋友发生男女关系，被其发现。现在刘女士想去法院起诉离婚，能拿出当初签的协议要求李某补偿30万元吗？

　　律师解答：

　　人身自由是法定权利而不是约定权利。与异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，因此，通过签订“夫妻忠诚协议”来限制公民的人身自由是不合法的。再者，法律允许的是夫妻对财产关系进行约定，但并不允许通过协议来设定人身关系。

　　《婚姻法》第四条规定的是“夫妻应当相互忠实”，但除《婚姻法》规定的几种严重违背夫妻忠诚义务的情形以外，都是一些轻微的不忠实，属于道德的调整范畴，不在法律的强制调整范围之内。协议所指的婚外性行为，也不在列举之中。

　　婚姻法也确实规定了婚姻双方可以对婚前婚后财产归属进行约定，这是指财产经约定后即已确定归属于具体的某个人，而不是像你们在夫妻忠诚协议中所说的补偿。综上所述，刘女士与李某约定夫妻忠诚协议是无效的。

　　律师提示：

　　法律是道德的底线。生活中有许多行为是不合理的，但是，法律只规定了最不符合道德规范的一些情形，在这类情形发生时，法律才予以调整。比如，夫妻关系存续期间，一方重婚的，或一方与他人以夫妻名义同居的等等，这是可以提出损害赔偿请求的。但仅仅有个别的与他人性行为，婚姻法并不保护受害者。

　　本案中还有一个要点，就是夫妻双方曾有一纸协议。在通常情况下，具有完全民事行为能力的两个自然人签订的协议，只要是双方的真实地意思表示，那么就是有效的。但现在最重要的是这个协议的内容违反了法律的强制性规定，即法律规定的“人身自由是法定权利，不能通过约定来限制该权利”。因此，本案中该协议无效。

　　从生活的层面看这个案例，我们告诫婚姻中的当事人，感情是要由相互间的关心、照顾、爱护来维护的，仅凭一纸协议，拴不住爱人的心！因此，不如我们多付出一点点，给对方多一点点关爱，来构建一个永远温馨和睦的家！

作 者：王永艳
单 位：北京市雄志律师事务所
联系方式：13120409008

婚内恶意转移财产，离婚时可主张损害赔偿

　　咨询内容：

　　刘女士与丈夫范某共同共有一套房子无人居住，但是房屋产权证上以及房管局登记簿上均只登记丈夫范某一个人名字。现在刘女士和范某在办理离婚手续时，才得知范某隐瞒着刘女士私下与他人吴某签订了房屋买卖合同，吴某已交了房款，?且已与范某一起办理房屋过户登记手续。现在刘女士还能要回房屋吗？

　　律师解答：

　　根据《物权法》第106条和《民法通则意见》第89条的规定，由于吴某履行了合同支付了对价并进行了房屋过户登记手续，合法地取得了房屋所有权。刘女士无法要回房屋的所有权，但是因为刘女士的丈夫在婚姻存续期间未经配偶的同意擅自处共有财产，当刘女士与丈夫范某离婚时，可以追究范某的损害赔偿责任。

　　律师提示：

　　基于善意原则和信赖公示原则,物权法明确规定，不动产的登记变更会产生所有权转移的法律后果，所以吴某进行了房屋产权的过户手续从而获得了该房屋的所有权。但是值得注意的是，如果刘女士有证据证明吴某明知出卖人范某的房屋是与配偶的共有财产而无权处分，却恶意与范某串通订立房屋买卖合同的情形，即使吴某支付了对价并进行了房屋登记过户手续，刘女士有权向法院主张该买卖合同无效。而房屋所有权当然自始未转移！

作者：邵萍
单位：北京雄志律师事务所
联系电话：13911252501

夫妻一方因感情不和分居两年可离婚

　　咨询内容：

　　2011年3月韩小姐咨询2008年12月她丈夫和他吵架后，两年多没回。报警一年，2011年3月去法院以对方失踪为名请求离婚，法院不给立案，不让离。问可以诉讼离婚吗？

　　律师解答：

　　可以。可以因感情不和分居满二年的为由起诉离婚。一般法院对离婚案件比较慎重，要当事人本人立案，本人出庭。第一次立案要证据充分，才可立案。司法实践对第一次起诉离婚审查严格。可六个月后再起诉。第二次起诉审查就松些。有居委会的证明，和邻居的证人证言就行。2011年已过了6个月，为2次起诉。证据充分可立案，被告下落不明可公告送达。

　　婚姻法第32条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解：如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。

　　有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

　　（四）因感情不和分居满二年的：

　　一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

　　律师提示：

　　离婚若以失踪为由，要公安机关出证明下落不明两年一上才能立案。并走宣告失踪程序，时间比较长。而本案公安机关还无证明，开出证明不到一年。所以以分居为由，加居委会证明，证人证言，可立案。有证据证明感情破裂可离婚。

作 者：刘瑞恩
单 位：北京雄志律师事务所
联系方式：13146309566

离开现场等于肇事逃逸吗

　　咨询内容：

　　北京的刘某于2010年7月15日凌晨，驾驶其朋友王先生的汽车由于疲劳驾驶，不慎撞在了马路边的大树上。初次经历这种车辆“重创”事故的刘某心急慌忙之下，弃车离开现场找车主王先生说明事故情况。次日，交警认定刘某负事故全责。同时，保险公司也到现场为王先生的车辆定损。日后，王先生拿着理赔资料到保险公司办理理赔时遭拒。保险公司认为刘某在事故后离开了现场属于逃逸，根据保险合同约定，应当免赔。王先生问：我该如何向保险公司主张权利？

　　律师解答：

　　王先生有权要求保险公司支付理赔款，且保险公司应当支付：

　　王先生与保险公司已经订立保险合同，根据保险法的相关规定；被保险人在保险事故发生后有权要求保险公司索赔。另外我们应当了解保险合同的具体约定，经查，保险合同上写明：“因下列原因造成保险车辆的损失，本公司依照本保险合同的规定负责赔偿：（一）碰撞、倾覆”。第五条约定：“发生意外事故时，驾驶人有以下情形之一的，本公司不负赔偿责任：（八）事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶保险车辆或者遗弃保险车辆逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据的”。保险条款中虽有约定免赔事项，但该条款系免责条款，保险公司须对条款内容明确说明，否则不产生法律效力。该案中保险公司无法证明其已尽明确说明义务，故免责条款对王先生不产生效力。公安部《道路交通事故处理程序规定》规定，“交通肇事逃逸”是指发生道路交通事故后，道路交通事故当事人为逃避法律追究，驾驶车辆或者遗弃车辆逃离道路交通事故现场的行为。而在该事故中没有任何证据能够证明刘某为逃避法律追究逃离现场，交警也未认定刘某系交通肇事逃逸，故不属于肇事逃逸行为；且刘某的离开也未造成现场变动、证据灭失导致公安无法查证。所以保险公司应当进行理赔。

　　律师提示：

　　本案中争议的焦点在于保险合同约定的免责条款对当事人是否有效。建议当事人在与保险公司订立保险合同的时候，一定要看清保险条款的相关规定，避免将来在保险事故发生后，产生不利于自己的后果。另外还有在保险事故发生后，尽量在第一时间通知保险公司，让保险公司对事故情况有充分的了解。最后奉劝大家，不要肇事逃逸。

作 者：康海涛
单 位：北京雄志律师事务所
联系方式：13901112752

产品问题造成消费者损害，由谁承担责任？

　　咨询内容：

　　王先生吃喜宴时，一参加喜宴的宾客开启一瓶白酒时，酒瓶上的小瓷片飞溅起来伤到闫某的左眼，眼睛被开启酒瓶时飞出的小瓷片划伤。王先生多家医院进行了检查、治疗。今年，眼科专家会诊得出结论：王某视力右眼1.0，左眼0.1不能矫正，已经构成十级伤残。后经认定该酒厂产品存在缺陷有安全隐患，对这起事件发生存在因果联系。请问，王某的损失由谁来承担？

　　律师解答：

　　一、产品责任实行的是无过错责任

　　根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”第四十二条：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”从案例中，我们可以看出，这是一起产品侵权事件。产品责任属于特殊侵权责任，在生产者、销售者面对受害人承担连带责任的时候，使用无过错责任。因此，从案例中可以得出，对于王先生受到的损害必然得由生产者或销售者承担。

　　二、被侵权人可以向生产者或销售者请求赔偿

　　根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”因此，对于王先生的损害，既可以向销售者主张赔偿也可以向生产者主张，如果怕一方承担不起赔偿责任，可以将销售者和生产者同时起诉至法院，二者承担连带责任。
从本案中，我们可以看出，主要是因为该酒厂产品存在缺陷有安全隐患。可能大家觉得只能找生产厂家，但是法律明确规定消费者可以向销售者主张赔偿，至于最后实际谁承担这个责任，消费者不用考虑。本次事件的发生主要是厂家产品存在缺陷，如若销售者向消费者赔偿之后可以再向厂家追偿。

　　三、被侵权者对自己的人身损害可以要求相应的赔偿

　　本案中，王先生可以按照人身损害的相关规定要求赔偿，主要包括以下方面：医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补偿费、营养费、残疾赔偿金。与此同时，王先生因眼部受伤造成伤残后果，精神痛苦不可避免，侵权者还应向王先生支付精神抚慰金。

　　律师提示：

　　本案是一起特殊的产品侵权事件，主要焦点是：一、谁对王先生的损害承担赔偿；二、王先生可以要求哪些赔偿。对于消费者购买产品而造成的人身损害，根据侵权责任法的规定，这种责任由谁承担并不是以生产者或销售者主观上是否有过错而确定，只要产品缺陷造成人身损害，消费者即可向销售者或生产者主张赔偿。

作 者：姜健
单 位：北京雄志律师事务所
联系方式：13520157579

交通事故赔偿后的工伤索赔亦应得到支持

　　咨询内容：

　　张某系某县公路管理段清洁工。2010年3月一天正在路边清扫卫生的张某被肇事车辆撞伤，对方负全责，并且经法院判决肇事方赔偿因此给张某造成的人身损害。随后张某向劳动社会保障局递交了《工伤认定申请》，劳动社会保障局下达了工伤认定决定书，认定张某为工伤，依法享受工伤待遇，但是单位却以张某已经由第三人进行了赔偿为由而拒绝，认为其只对第三人造成的损害承担未赔偿部分的补偿责任。请问单位拒绝的理由是否能够得到支持？

　　律师解答：

　　张某与单位之间已建立劳动合同关系。张某因第三人侵权造成损害，且构成工伤，其即使工伤事故中的受伤职工，有事侵权行为的受害人，用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负赔偿责任，即使该劳动者已从其中一方先行获得赔偿，亦不能免除或减除另一方的赔偿责任。因此，此案应适用工伤保险赔偿，张某有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿，即双份赔偿。故单位认为其只对第三人造成的损害承担为赔部分的补偿责任的理由不能成立。张某在工作中遭受交通事故，被评定为工伤，依法应享受工伤医疗待遇。停工留薪一般不超过12个月，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

　　律师提示：

　　关于张某是否有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿，在法律法规方面：《中华人民共和国道路交通安全法》中没有具体规定，此前1991年9月22日国务院令第89号发布《道路交通事故处理办法》第四十三条规定： 职工因交通事故死亡或者残疾丧失劳动能力的，按照本办法的规定处理后，职工所在单位还应当按照有关部门的规定给予抚恤、劳动保险待遇。（《中华人民共和国道路交通安全法》生效后，该办法已经废止。）说明职工因交通事故死亡或者残疾丧失劳动能力的，不管职工是因工、非因工，均有权享受一定的劳动保险待遇。最高人民法院《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条规定：“依法应当参加工伤保险的用人单位和个人，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。说明两种索赔方法均可行。

作 者：关长军
单 位：北京雄志律师事务所
联系方式：13146101892   北京雄志所律师解答摘编3 中国律师网  2011-04-06 12:55:34  北京雄志律师事务所 
    

　　套用其他车牌后出事故，保险公司不能拒赔

　　咨询内容：

　　刘女士问：我拥有一辆轿车，在2009年的时候在一家保险公司投保了一份综合保险，保险期限为一年。半年前，我外出游玩，不慎车牌被盗，一时糊涂便违法低价购买了一套假套牌回家。途中发生了交通事故，致路人马某伤残，损失10万余元。交警部门认定我负事故全部责任。但是，当我向保险公司提出保险索赔的时候，保险公司出具了拒赔通知书，理由是我套用了其他车牌。请问，我因车牌丢失而违法套牌，发生事故是否应该获得赔偿呢？

　　律师解答：

　　您应该获得赔偿。虽您套牌行为违法，但保险公司不能以此为理由不予赔偿。保险公司接受了保险金，签发了保单，保险合同已经成立，只要在保险期限内发生的事故，保险公司应该按照约定理赔。另外，你的行为不是盗牌，盗牌是将经交警部门核发有效车辆的牌照，复制到无牌照的车辆上使用，肇事后依据被复制有效牌照的车辆向保险公司索赔，而你根据自己投保的车辆、发动号码等等请求理赔的，这与你在保险公司投保的标的一致。更何况你没有利用保险车辆从事违法活动，套牌并不必然增加保险车辆的危险程度。且保险法第18条规定：“对保险人免除责任的条款必须对投保人达到明确说明的程度，否则该免责条款不产生法律效力”。而保险公司与你的合同中，并没有说明套牌是否免除理赔责任，所以保险公司应该承担责任。但是你的套牌行为是违法的，一经查实将受到警告、罚款等相关的处罚。

　　律师提示：

　　本案所讲的套牌后保险公司仍需赔偿，指的是虽然套牌了，但仍然以原来投保的自己的车辆、发动机号为标的进行索赔，因此保险公司应予以赔偿。但如果套牌后，是以所套用的牌号为标的向该牌号所投的保险公司索赔，则不予赔偿。因此，这两个前提一定要分清楚。

　　另外，无论保险公司是否赔偿，这里要强调一个重点就是：套牌是违法的，法律上没有规定，因为你的权益受到了侵害而减轻你侵犯他人权利的责任，换句话说，无论遇到什么情况，都应该以合法的手段和方法来维护自己的权益，弥补自己的损失，你受到非法侵害不是你从事非法行为的理由！

作 者：王永艳
单 位：北京市雄志律师事务所
联系方式：13120409008

婚姻期间，夫妻一方不得擅自处理夫妻共同财产

　　咨询内容：

　　2006年3月我与丈夫登记结婚，结婚五年来我们一直很幸福，我们的钱一直由丈夫保管支配。前年丈夫说要再购买一套房子算做投资，我答应了。于是丈夫以他个人的名义花40万元的在市郊购买了一套住房，房产证也登记在他一人的名下。因为我一直认为是一家人所以也没有计较，但是现在丈夫跟我摊牌说在外面已有相好的情人，而且希望我看在孩子的份上不要吵闹，开始我同意了。但是后来我发现丈夫并不是出于对我的爱恋，而是偷偷的将我们后来买的房子以10万元转卖给了他情人的母亲，请问我现在该怎么办？

　　律师解答：

　　根据《婚姻法》第17条的规定，夫妻对共有财产享有平等的处理权。夫妻共同所有的财产，是指夫妻在婚姻关系存续期间所得的，除夫妻个人特有财产以外的共有财产。依照法律有关规定，共同共有财产的处分权属于全体共有人，处分共同共有财产应取得全体共有人的一致同意，部分共有人无权擅自处分共同共有财产。对夫妻共同财产，任何一方未经对方同意擅自处分，则侵害了对方的财产处分权。

　　本案的争议焦点在于您是否知道且同意您丈夫与其情人之母所签订的房屋买卖合同。根据证据规则的相关规定，对方当事人对此负有举证责任，有义务证明您知道且同意房屋买卖合同签订的情况。但您丈夫情人之母并没有提供证据证明您认可房屋买卖一事，而且以明显不合理的价格购买也不为善意的受让人。因此你可以主张他们房屋买卖合同无效。

　　律师提示：

　　根据法律规定，夫妻双方的家事代理权仅限于日常生活需要，而房屋买卖应属于重大事项，夫妻之间没有法定的代理权限，您丈夫擅自处分夫妻共同财产属于无权代理，所签订房屋买卖合同处于效力待定状态。当作为共有权人您对丈夫的无权代理行为不予追认时，您丈夫的代理行为归于无效，您丈夫情人之母因此无权取得房屋的所有权。

作 者：关长军
单 位：北京市雄志律师事务所
联系方式：13146101892

精神损害抚慰金 婆媳间如何分割

　　咨询内容：

　　2009年9月5日，相恋2年的王某和刘某登记结婚。半个月后，王某死于一场交通事故，经协商，肇事方赔偿了18万元，其中精神损害抚慰金为5万元。王某无兄弟姐妹，父亲5年前已去世，母亲徐某年逾六旬。在分割赔偿款中的精神损害抚慰金时，婆婆徐某和媳妇刘某产生分歧，徐某认为她应当多分，刘某则坚决要求平分，双方遂诉上法庭。问刘某和徐某是否可以平分精神损害抚慰金？

　　律师解答：

　　对婆媳间如何分割该笔精神损害抚慰金，存在着三种意见：第一种意见认为，精神损害抚慰金视为遗产，由徐某和刘某按照法定继承的方式继承分割；第二种意见认为，精神损害抚慰金是对生者的抚慰，特定的抚慰对象人人有份，以平均分割为宜；第三种意见认为，既然精神损害可量化为物质的金钱，那么，精神痛苦亦可以用金钱来衡量，对于母亲的丧子之痛和妻子的丧夫之痛，法官可具体问题具体分析，通过自由裁量来决定精神损害抚慰金的分割比例。本人同意第三种意见。

　　律师提示：

　　精神损害抚慰金不属于遗产，亦不能视为遗产，法定继承不适用于抚慰金的分割。遗产为公民死亡时遗留的个人合法财产，精神损害既没有引起死者现存财产的减少，也没有导致未来可得利益的丧失，而且，抚慰金产生于死者死亡后，因此，它不能归入遗产范畴。更重要的是，精神损害抚慰金不是对死者的抚慰，而是对生者的抚慰，是对与死者有着特定亲属关系的人的抚慰。抚慰谁，谁就有权获得抚慰金，如果将其视为遗产进行分割，无疑侵犯了抚慰对象对抚慰金的所有权。

作者：赵峰
单位：北京雄志律师事务所
联系电话：13552726358

保险公司对事故责任比例之外的损失应否赔偿？

　　咨询内容：

　　2008年1月，王某为自己所有的轿车购买了一份车险，承保险种中包含了机动车损失保险，保险金额为130 000元及第三者责任保险，保险金额为100 000元等。保险期限为2008年2月3日零时起至2009年2月2日二十四时止。2008年2月28日，张某借用王某的上述车辆时，与李某驾驶的一辆货车相撞，后经交通支队认定，李某负主要责任，事故责任比例为70%，张某负次要责任事故责任比例为30%。随后，王某依照保险程序理赔，保险公司支付了车辆修理费的30%，但对施救费部分未予赔偿。王某认为，自己的车辆已经投保，出了事故保险公司就应为自己的全部损失理赔，包括修车费和施救费，请问王某的请求是否能够得到支持？

　　律师解答：

　　根据王某与保险公司所签《家庭自用汽车损失保险条款》第二十五条约定“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%。被保险机动车方负同等事故责任的，事故责任比例为50%。被保险机动车方负次要事故责任的，事故责任比例为30%”。本案中，保险公司依照合同确定的责任比例，承担了被保险机动车损失30%的赔偿责任（不计免赔率）。故在被保险人与第三方对交通事故的发生均有过错的情况下，保险人已按照合同的约定履行了相应的保险义务。

　　同时，根据《保险法》的规定：在保险人先行给付保险金的情况下，被保险人仍可就未取得赔偿的损失部分请求第三方赔偿。

　　本案保险事故发生后，被保险人王某已经依照保险合同选择了要求保险公司给付保险金的赔偿方式、取得了与其所负30％的事故责任比例相对应的保险赔偿金，实现了被保险人的权利，同时也消灭了保险人本次保险事故的赔偿责任，保险人不再负有给付保险金义务。

　　律师提示：

　　本案是一起比较少见的负次要交通事故责任的车主直接请求自己所投保的保险公司支付保险事故责任比例之外的保险金的案例。应当注意的是，第三方李某对事故车辆剩余损失的承担比例，并非一定是保险合同确定的“负主要事故责任的，事故责任比例为70%；负同等事故责任的，事故责任比例为50%；负次要事故责任的，事故责任比例为30%”的比例。因为这种责任比例的划分只是保险人为方便理赔，确定赔偿数额而自行厘定的，约束对象是保险合同的双方当事人，与交通事故中各方当事人对实际损失赔偿责任的分担并无直接联系，具体的分担比例，应由王某与李某自行协商确定，或是经民事诉讼由法院予以确定。

作 者：姜健
单 位：北京市雄志律师事务所
联系方式：13520157579  
北京雄志所律师解答摘编4 中国律师网  2011-04-11 15:09:39  北京雄志律师事务所 
    

　　被遗弃的动物咬伤，应该怎么办？

　　咨询内容：

　　我原来的邻居养过一条德国的牧羊犬，总在小区内遛狗，邻居们都看到过也都知道，后来这个邻居搬家了，没有办法把狗带走就把狗遗弃在小区内，几天前我的孩子和几个小朋友在小区内玩儿，我孩子在追赶这只牧羊犬的时候被其咬伤，共花去医药费4000多元，请问我是否可以向原来的邻居主张赔偿？

　　律师回答：

　　一、可以向该动物的原饲养人主张赔偿责任

　　根据我国《侵权责任法》第八十二条的规定：遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。该牧羊犬为您邻居所饲养，在搬家后将犬遗弃在小区内，造成您孩子被咬伤的后果，因此依据该法律的规定，您可以向牧羊犬的原饲养人也就是您原来的邻居主张赔偿。

　　二、您孩子有追打行为，应当减轻对方的赔偿责任

　　同时，该法第七十八条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。在此次事件中您孩子有追打的行为，主观上存在过错，因此依据该条的规定应当减轻对方的赔偿责任。

　　律师提示：

　　我国《侵权责任法》对于饲养动物损害赔偿责任作了明确的规定，因此饲养人应当尽到合理的注意与管理的义务。应当遵守法律，尊重社会公德，不得妨害他人生活。对于因其饲养的动物造成他人损害的应当承担赔偿责任。特别是对于遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的原饲养人仍然承担赔偿责任。但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。

作 者：关长军
单 位：北京雄志律师事务所
联系方式：13146101892

　　 优先购买权受侵害可要求赔偿
　
　　咨询内容：
　
　　2010年11月23日，北京的马先生在房山区租住了李女士的一个两居室，签订了租房协议，约定租期为一年。2011年2月17日，李女士告知马先生，其已经将该出租房屋卖给了别人，马先生能否以侵害其优先购买权主张李女士与第三人的买卖合同无效？

　　律师解答：

　　根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条规定，出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。因此，马先生不可以主张合同无效，只能要求赔偿。

　　律师提示：

　　承租人优先购买权的行使具有一定的条件，在以下几种情况承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持： （一）房屋共有人行使优先购买权的； （二）出租人将房屋出卖给近亲属的； （三）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；（四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。所以作为承租人一定要明确优先购买的相关规定，才能更好的维护自己的权益。

作 者：邱彩霞
单 位：北京雄志律师事务所
联系电话：13439365081

　　 有线电视广告是否侵权

　　咨询内容：

　　张先生问：最近，在使用某公司有线电视观看节目的时候，刚开机就插播广告，播放完广告后，才能进入电视选项，而在换台的时候，右下角也有小的广告框随之弹出。居民质疑，跟在互联网上免费看视频不同，大家是付费看有线电视的，这种广告行为，是否侵犯了居民的权益？

　　律师解答:

　　如果上述情况属实，确实是侵犯了居民的权益。有线电视合同可以有合理内容的广告。但这里违反《广播电视广告播出管理办法》的相关法规。

　　刚开机就插播广告，播放完广告后，才能进入电视选项，违反了第十四条广播电视广告播出不得影响广播电视节目的完整性。除在节目自然段的间歇外，不得随意插播广告。

　　右下角也有小的广告框随之弹出，违反了第十九条 除电影、电视剧剧场或者节（栏）目冠名标识外，禁止播出任何形式的挂角广告。

　　第二十二条转播、传输广播电视节目时，必须保证被转播、传输节目的完整性。不得替换、遮盖所转播、传输节目中的广告；不得以游动字幕、叠加字幕、挂角广告等任何形式插播自行组织的广告。

　　律师提示:

　　对居民反映的上述插播广告行为，居民可投诉，仲裁，起诉。

　　《广播电视广告播出管理办法》第三十条县级以上人民政府广播影视行政部门应当建立公众举报机制，公布举报电话，及时调查、处理并公布结果。第四十二条违反本办法第十条、第十二条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条至第二十八条、第三十四条、第三十六条、第三十七条的规定，或者违反本办法第二十二条规定替换、遮盖广告的，由县级以上人民政府广播影视行政部门责令停止违法行为或者责令改正，给予警告，可以并处二万元以下罚款。
　　第四十三条　违反本办法规定的播出机构，由县级以上人民政府广播影视行政部门依据国家有关规定予以处理。

作 者：刘瑞恩
单 位：北京雄志律师事务所
联系方式：13146309566

精神病人自杀未遂成植物人精神病院是否担责

　　咨询内容：

　　精神病人小王在医院活动室徘徊时，突然捶胸顿足，并大声喊叫：“我无法控制自己！”医护人员赶紧过来安抚情绪，然后将小王安排进入隔离病房。令人意外的是，小王在隔离病房待了20分钟后，悲剧发生了。医护人员发现，他竟然在隔离病房的窗户护栏上自缢，而自缢工具竟是病房里的毛巾。

　　医护人员立即对小王进行抢救。经抢救，小王虽然被救了过来，但是却成了植物人。小王父母认为，小王在隔离病房内长达20分钟的时间里没有人监护，是导致悲剧的主要原因，为此，他们向医院索赔200万余元。

　　律师解答：

　　作为收治精神病人的专科医院，在明知小王焦躁不安之时，自诉“无法控制自己”的情况下，院方将其关进隔离病房，但却没有采取很好的预防措施，疏于对小王的监管护理，如：未将诸如毛巾此类的危险物品取出，使小王在隔离病房里自缢未遂后成为植物人，院方对此应负过错责任。

　　律师提示：

　　最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十条规定，在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力的人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。 本案事故发生前，小王系精神分裂症患者，对自身安全缺乏识别能力，亦没有能力预料其所做的事情会发生什么样的后果。南山疗养院作为收治精神病患者的医疗机构，相对于一般的住院医患关系，应对精神病患者多一种监管的责任。小王的自杀行为虽具有突然性、随意性和不可预见性的特点，但在小王出现情绪十分激动、大声喊叫“无法控制自己”的情况下，南山疗养院应考虑到小王会有实施异于或超出平常行为的可能性。

　　南山疗养院对小王进行安抚情绪并安顿于隔离病房，虽然采取了措施，但在监管、监控方面还是存在疏忽，未尽到注意义务，以致小王使用毛巾自缢。南山疗养院发现后虽及时抢救，仍造成了小王成为植物人的后果。因此，小王自缢行为造成的后果与南山疗养院在监管过程中的疏忽存在间接关系。

作 者：赵峰
单 位：北京雄志律师事务所
联系方式：13552726358

　　案情概要：

　　张女士与马老师1999年结婚，2003年买了一套房子，该房子登记在马先生的名下。2008年因夫妻关系不和，马先生考虑将来婚姻是否能长久还是问题，因此，马先生将该房产委托中介公司卖给秦女士，当时马先生并未告知该房产为夫妻共有财产。协议签订后，马先生随即将房产证过户到秦女士名下。问此房屋买卖合同是否有效？

　　案情分析：

　　十九世纪最杰出的法学家萨维尼提出，基于买卖合同的物权交易中，同时包含了两个法律行为即债权行为和物权行为，即物权行为的无因性和独立性，其即成为近百年大陆法系物权法的理论基石。而在我国很长一段时间在民事立法上没有严格区分物权行为和债权行为，使得彻底混淆了物权行为的生效和债权行为的生效关系。

　　在本案例中存在两个行为即签订合同的债权行为和办理房产过户登记的物权变动公示行为。首先从物权变动行为来说，依照《物权法》第十五条的规定，该条款明确说明不动产变动合同自成立时生效，除非对它的生效法律另有规定或者当事人另有约定。即未办理物权登记的，不影响合同的生效。在本案中马先生与秦女士的房屋买卖合同是基于双方的真实意思表示而达成的合同契约，不无附条件或附期限等其他当事人的约定。当然从成立时即生效！

　　其次，从合同法解释一第9条当事人的合同成立即生效。同时我国法律从《民法通则》和《合同法》中，明确了的有关无效行为或无效合同的规定，涵盖了以下情形：1，一方当事人以欺诈或胁迫手段订立了并损害国家利益的合同为无效合同。2，无行为能力人订立的非纯获利的合同为无效的。3，当事人违反限制，特许经营规定而订立的合同为无效的。当事人违反法律，行政法规禁止性规定而订立的、的合同。4，当事人双方恶意串通，损害国家，集体和第三人利益订立的合同。5，以合法形式掩盖非法目的的合同。6，损害公共利益的合同。

　　而本案中的房屋买卖合同并无上述的任何的情形！即不存在影响本合同效力的法律另外规定。

　　最后从 婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。 而在本案例中马先生有意隐瞒该房屋是夫妻共同财产，作为买房的秦女士以一位正常的买房人基于对房屋产权人登记的公示信赖，完全有理由相信马先生的意思表示是真实的，即马先生是作为有权处分人在出卖其房屋。作为善意第三人签订的买卖合同不能认定为其当然无效！

　　综上所述，该房屋买卖合同当然有效！

作 者：邵萍
单 位：北京市雄志律师事务所
联系方式：13911252501   
北京雄志所律师解答摘编5 中国律师网  2011-05-03 10:58:06  北京雄志律师事务所 
    

　　协议离婚后还可以请求离婚损害赔偿吗？

　　咨询内容：

　　张女士于2008年10月结婚。由于张女士与丈夫陈某自由恋爱时间短，双方缺乏很好的了解。婚后，陈某一返婚前温善的性格，经常因一些家庭琐事或酗酒后对张女士大打出手。这些都有派出所出警询问记录和居委会干部证明的证据佐证。2009年11月23日，陈某喝酒后又对张倩进行殴打，忍无可忍的张女士离家出走。在朋友的劝说下，张女士决定与陈某离婚。2010年1月3日，张女士与陈某达成离婚协议，并到婚姻登记机关办理了离婚手续。张女士问：我能不能以在婚姻存续期间，陈某对我实施家庭暴力，使我身体遭受伤害与精神遭受巨大痛苦为由，向法院起诉，要求陈东赔偿精神损害抚慰金？

　　律师解答：

　　一、因实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿

　　根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。陈某与张女士在婚姻存续期间，陈某对张女士实施家庭暴力的行为，有医院诊断证明，有派出所的出警与询问笔录，有居民委员会干部的证明，足以证明陈某对张女士实施了家庭暴力行为，导致婚姻解体，陈某存在很大过错。

　　二、无过错方协议离婚后一年内，仍有权利提出损害赔偿请求

　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第27条对协议离婚后又提起损害赔偿诉请作出了规定，包括：一 当事人在婚姻登记机关办理离婚手续后，仍有权利提出损害赔偿请求；二 当事人在协议离婚时明确表示放弃损害赔偿请求权的，人民法院不予支持；三 当事人应当在婚姻登记机关办理离婚手续后一年内提出损害赔偿，逾期则不予支持。

　　一年的规定属于除斥期间，不适用诉讼时效中关于中止、中断的规定。离婚损害赔偿制度是有配偶的一方具有婚姻法第46条规定的事由而导致离婚的，有过错方在离婚时对无过错方所遭受的损失给予赔偿的制度。本案中，张女士在离婚协议中并没有明确放弃精神损害请求权，所以在办理离婚登记手续后一年内，她有权向法院起诉要求精神损害赔偿。

　　律师提示：

　　尽管双方已经协议离婚，但在离婚协议中张女士并没有明确放弃损害赔偿请求权，其起诉的时候也没有超过一年的除斥期。所以，张女士的诉讼请求应当得到法院支持，给予张女士精神损害赔偿。

作 者：姜健
单 位：北京雄志律师事务所
联系电话：13520157579

　　抵押合同不能约定到期未还债抵押物归债权人所有

　　咨询内容：

　　我和张某签订了一份抵押合同，我借给他5万块钱，他把他的奥迪车抵押给我。如果他不能按期还款，则奥迪车归我所有。现在我们约定的还款期限已经到了，他没有还我钱，请问这时我能够取得奥迪车的所有权吗？

　　律师解答：

　　《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”这一条就是俗称的“流质条款”。因此，你们关于奥迪车归你所有的约定是无效条款，你不能取得奥迪车的所有权，只能以奥迪车折价或者以拍卖、变卖奥迪车的价款优先受偿。

　　律师提示：

　　法律如此规定，是为了保护弱者的利益。如果借款人在借款时处于弱势地位而迫不得已写了上述条款，那么债权人在借款人到期不能偿还债务时，则会把抵押物收为己有，这在事实上有矢公平正义，因此，立法者在立法是明确规定，此类条款无效！在法律规定中，类似这种规定很多，也就是说，不是所有双方当事人约定的事实都有效，而首先要在符合法律规定的大前提下，才能有效。

作 者：王永艳
工作单位：北京雄志律师事务所
联系方式：13120409008

　　交通是无法认定事故责任时赔偿责任如何分配？

　　咨询内容：

　　张先生骑电动车经过某小区路口时，与正常行驶的刘先生驾驶的小客车相撞。致使张先生的电动自行车被撞毁，左手臂软组织挫伤。张先生的电动车价值1800元，并花去医疗费2000元。交警对事故现场进行勘察，无法认定这起交通事故的责任。请问张先生的损失可否向刘先生主张？

　　律师解答：

　　张先生依法有权向刘先生主张赔偿责任。根据《侵权责任法》第四十八条　机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《道路交通安全法》第七十六条第二款规定机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
因此，张先生的损失可以向机动车驾驶人刘先生主张，并依法应当得到支持。

　　律师提示：

　　当发生交通事故而责任无法认定时，机动车一方应当依法承担责任，按照《道路交通安全法》等法律的相关规定，机动车一方在道路安全方面负有较多的义务，这也体现了立法者通过法律手段保护弱势群体利益的立法目的。因此，提醒机动车驾驶人在驾驶机动车时应当注意交通安全，以免给他人和自己造成不必要的损害。

作 者：张？
单 位：北京市雄志律师事务所
联系电话：13811391181

　　事实上提供了物业服务形成物业服务合同

　　咨询内容：

高先生问：他是商品房的业主，物业公司换了，没签物业服务合同。但有事实物业服务。认为物业公司服务不好，不交物业费可以么？

　　律师解答:

　　不可以。2010年10月1日起施行的《北京市物业管理办法》第26条：物业服务企业未与业主签订书面物业服务合同，但事实上提供了物业服务，并履行了告知义务的，物业服务企业有权要求业主履行相关义务。业主共同决定不再接受物业服务的，物业服务企业不得强行提供物业服务，不得以事实服务为由向业主收取物业服务费用。物业服务企业决定不再提供物业服务的，应当提前三个月告知业主。

　　律师提示:

　　业主最好成立业主委员会共同做决定和物业公司谈判选择物业公司维护业主权益。《北京市物业管理办法》相关法条：第二十四条　物业服务合同期限届满前，全体业主应当共同决定物业管理方式、服务内容、是否更换物业服务企业等事项。决定续聘原物业服务企业的，应当与原物业服务企业协商签订物业服务合同；决定解聘的，应当履行必要的通知义务，合同未约定通知期限的，应当于合同期限届满前三个月告知原物业服务企业，并在物业管理区域内公告。

作 者：刘瑞恩
工作单位：北京雄志律师事务所
联系方式：13146309566

　　不交“保证金”就被辞退是否合法？

　　咨询内容：

　　两个月前王女士在某宾馆找到了一份在前台做收银员的工作。宾馆的人事经理给王女士办理相关入职手续时，对她说要交1000元的“务工保证金”。经理告诉王女士，如果上班时做出违反劳动合同的事情，那么这笔钱将被宾馆扣除；如果工作表现良好，那么辞职时宾馆归把钱如数归还。请问宾馆的规定是否合法？

　　律师解答：

　　我国《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”因此，在订立劳动合同的过程中，任何一方不得向对方强行附加不合理的或者违反法律规定的条件。另外，根据相关规定，用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或者抵押金（物）。因此，宾馆要求王女士支付“保证金”的行为是没有法律依据的。

　　律师提示：

　　相对于用人单位而言，劳动者通常都是处于弱势地位。劳动者要敢于对用人单位的霸王条款说“不”。用法律维护自己的权益。

作 者：关长军
单 位：北京雄志律师事务所
联系方式：13146101892

　　承租房被房主变卖，承租人的权利如何保障？

　　咨询内容：

　　刘先生将房屋租赁给赵先生开杂货铺，双方口头约定房租为每月1500元，每年元月份将全年房租支付完毕。赵先生在租赁期间，因经营需要，对房屋进行了简单的装修。2010年元月，赵某如期支付了全年的租金。同年6月份，刘某和李某签订房屋买卖合同，将房屋卖给李某。李某随即通知赵某腾房。赵先生因此造成了很大的损失，赵先生如何维护自己的合法权益？

　　律师解答：

　　赵某可以依法向刘某主张赔偿责任。赵某和刘某虽然没有签订书面房屋租赁合同。刘某已经接受赵某提前支付的一年租金，双方形成事实上的租赁关系。赵某在租赁期间，依法享有优先购买权，《合同法》第二百三十条规定，“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利” 《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条规定“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。因此，赵先生有权依法向房东主张权利，要求其赔偿责任。

　　律师提示：

　　承租房屋在租赁期内被房主卖掉，这种情况时有发生，作为承租方其实也不必惊慌，法律上出了规定房屋承租方在同等条件下有优先购买权外，《合同法》第二百二十九条规定　租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。这便是“买卖不破租赁”即使承租方不想购买该房屋，也可以依据原房屋租赁合同继续使用承租房。

作者：张？
单位：北京市雄志律师事务所
联系电话：13811391181

　　医疗过错可以向医院索赔

　　咨询内容：

　　2010年3月12日，欧阳松不慎从四楼摔下，身体多处摔伤，后被送往安福县某医院治疗，并做了腰椎骨折、左股骨干骨折和左距骨骨折切开内固定手术。术后，欧阳松突然感觉左大腿疼痛，经诊断为钢板断裂。2010年8月16日，又实施了第二次手术，并花去医药费3400多元。为此，欧阳松认为，医院在治疗过程中，使用缺陷钢板，导致其接受第二次手术，增加了痛苦，延迟了治疗时间，加重了经济负担，并落下严重的肢体伤残。。我能向医院主张赔偿么？

　　律师解答：

　　根据《侵权责任法》和《民法通则》的规定，由于医院在对欧阳松治疗过程中使用缺陷钢板，导致其接受第二次手术，增加了痛苦，延迟了治疗时间，加重了经济负担，并落下严重的肢体伤残，这已经构成了医疗过错，你可以去法院立案要求医院承担你的损失。

　　律师提示：

　　目前医患案例很多，为了更好的维护你的利益，有人选择医疗事故，但医疗事故需要鉴定，是需要医学会的鉴定，但目前医学会是又医院组成，为了维护医院的利益，医学会的医疗事故鉴定往往难以让当事人满意，而且这个鉴定的时间过程，给当事人的时间和金钱是一个重要的损失，像上面的案例，我们可以走医疗过错途径，在发生事故后先封存病历以更好的维权，在自己的遭受重大损失时一定要有正确的法律方式维护自己的利益！

作者：尹相龙
单位：北京雄志律师事务所
联系电话：13051183262