观澜男科医院必问济生:江苏茂通所律师解答摘编1

江苏茂通所律师解答摘编1 中国律师网  2011-03-30 16:08:38  江苏茂通律师事务所 
    

会计以财政所名义借款，所属机关应偿还

　　【典型案例】

　　2008年2月2日，经徐州市贾汪区甲镇规划办会计朱A介绍，该镇财政所会计韩B向赵C以镇财政所要发工资为由借款27.4万元（第一次借款），并打入甲镇财政所以甲乡审计所的名义开设的账户里。至2008年5月，韩B又以相同的理由以甲乡审计所名义先后向赵C借款51.45万元、50万元、52万元、40万元。前四次都按时归还，最后一次借款40万至今未还。赵C认为韩B的借款系职务行为，甲镇财政所应承担偿还责任，因甲镇财政所系该镇政府的职能部门，不具备主体资格，遂以甲镇人民政府为被告诉至贾汪区人民法院，法院经审理后认为本案涉嫌朱A经济犯罪，不属于民事诉讼的受案范围，最终裁定驳回赵C的起诉，赵C不服，2010年6月委托江苏茂通律师事务所主任刘茂通律师提出上诉，徐州市中级人民法院认为原审认定事实不清，撤销原审法院的裁定，指令贾汪区人民法院继续审理。

　　【律师评析】

　　《最高人民法院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第3条：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。

　　第10条：人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。

　　本案中，韩B为甲镇财政所会计，并以财政所发工资为由向赵C借款，借款合同是甲镇财政所盖得章，并有韩B的签字。应认为该借款行为系职务行为，因甲镇财政所系该镇政府的职能部门，不具备主体资格，故甲镇人民政府应承担偿还责任。

　　朱A涉嫌经济犯罪，但朱A与本案仅是一个介绍人关系，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条，所以该借款纠纷属于民事案件的受案范围。

无足够证据证明自己的主张，要承担不利后果

　　【典型案例】

　　在秦某诉徐州某公司民间借贷纠纷一案中，秦某诉称徐州某公司分别于2007年6月5日、同年4月10日及5月9日以公司资金周转困难为由，向秦某借款65万元，在三次借款中分别写明了还款日期及银行利息。借款到期后，经催要未果，向法院起诉请求判令徐州某公司返还借款65万元及利息115000元，合计765000元。徐州某公司认为，已给付秦某及其妻子、女儿部分款项，加上秦某向徐州某公司的借款，事实上已还秦某70万元。秦某在法庭质证时认为，对徐州某公司提供证据已经偿还秦某妻子40万元的真实性无异议，但认为和本案无关联性，徐州某公司偿还的是其他债务等，但未提供足够的证据予以证明。

　　本案经法院审理后作出判决，判令徐州某公司偿还秦某65000元。江苏茂通律师事务所主任刘茂通律师作为本案徐州某公司的代理人，依法维护了该公司的合法权益。

　　【律师评析】

　　谁主张谁举证是民事诉讼的基本原则，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

　　没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第5条：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。

　　对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

　　第72条：一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。

　　一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。

　　第76条：当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。

　　本案中，秦某有借条来证明借贷关系的存在，而徐州某公司要证明已经偿还了部分借款必须提供相应证据，根据徐州某公司提供的进账单、现金支票存根等证据可以看出，被告分别向秦某、秦某妻子、秦某女儿还了70万元，其中包括徐州某公司向秦某的妻子偿还40万的事实，虽然秦某主张该款项与本案无关联性，但不能提供足够的证据，根据法律的规定，要承担不利后果，即该款项已经偿还给本人。

代书遗赠无见证人签字被法院认定无效

　　【典型案例】

　　1985年，李先生与徐女士结婚，双方均系再婚。李先生再婚前有子女李甲、李乙、李丙、李丁，徐女士是王A、王B、王C之母。李先生与徐女士结婚时，李先生的子女均已成年，徐女士与李先生的子女之间未形成抚养与被抚养关系。1995年公有房优惠出售时，李先生取得了徐州市某房产的产权。1998年8月10日，李先生立有遗嘱一份，内容为他去世后该房产和家具、家电归徐女士所有，并于8月11日在本市第二公证处办理了公证。李先生1998年9月6日去世，9月5日，徐女士和李乙、李甲签订治丧协议一份，约定李先生的丧葬问题，协议最后有遗赠的内容：“另父亲的家产待徐姨去世后房产归我们所有”（这句话字体比其它字体小，李先生子女承认是自己加上去的）。该协议由李先生儿子代书，而且也没有见证人签字。

　　2008年4月徐女士去世，李先生的子女与徐女士的子女因该房产产生纠纷，李先生的子女李甲、李乙、李丙、李丁起诉至法院，要求该房屋归其所有，徐女士的子女则明确拒绝。一审法院判决该房产归原告所有，被告徐女士的子女不服，随委托江苏茂通律师事务所主任刘茂通律师提出上诉，徐州市中级人民法院认为原审认定事实不清，发回泉山法院重审，法院重审后作出判决，驳回了原告李先生子女的诉讼请求。

　　【律师评析】

　　《中华人民共和国继承法》第十六条第三款：公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。

　　第十七条第三款：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。

　　根据上述规定，遗赠是通过遗嘱的方式体现，遗赠是否有效取决于遗嘱的效力。遗嘱是要式法律行为，遗嘱人必须按照法律规定的遗嘱形式和有效条件设立遗嘱，否则遗嘱无效。代书遗嘱也不例外，其有效成立必须具备相应的实质要件和形式要件：第一，实质要件。就是代书遗嘱的内容必须是遗嘱人真实的意思表示，且设立遗嘱时遗嘱人必须是完全民事行为能力人。第二，形式要件。应当有两个以上无利害关系见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。

　　本案中徐女士和李乙、李甲签订的协议为李甲书写，无见证人，李乙和李甲本身就是利害关系人，该协议不符合代书遗嘱的形式要件，该遗赠应属无效。

　　该协议关于遗嘱的内容：“另父亲的家产待徐姨去世后房产归我们所有”是后来添加上去的。这句话字体比协议其它条款的字体小，李先生的子女承认是自己加上去的。添加的协议内容必须经过双方协商一致，而且双方应该在添加的内容处签字确认，才有法律效力。


【评析律师】

　　刘茂通，江苏茂通律师事务所主任，中国法学会会员，徐州市青年联合会第十二届委员会委员，徐州市十佳法律顾问律师。