雍正王朝字幕13:网络搜索关键词的商标合理使用问题研究

网络搜索关键词的商标合理使用问题研究◎ 杨安进 安微 维诗律师事务所 随着“上海大众搬场物流有限公司等诉北京百度网讯科技有限公司等侵犯商标专用权及不正当竞争”一案被媒体连番报道，“网络搜索关键词服务”这种搜索引擎服务提供商推出的新型服务模式，一下子成为人们关注的焦点，因这种新的搜索引擎服务模式而引发的商标侵权案件也立即猛增。这种新型搜索引擎服务为什么会引发商标侵权纠纷呢？究其原因就在于，被控侵权人在通过这种新型服务模式推广其商品/服务或其他信息时使用了商标权人的商标作为网络搜索关键词，从而导致商标权人认为自己针对该商标享有的商标专用权受到了侵害，进而提起商标侵权诉讼。
在此类商标侵权纠纷中，被控侵权人最常使用的抗辩理由之一就是其对诉争商标的使用属于“商标的合理使用”，那么到底这种使用行为是否属于商标的合理使用呢？这是一个非常复杂的问题，需要区分具体情况进行具体分析，下面我们将在本文中对此问题进行详细阐释和分析。
一、 什么是网络搜索关键词
在引言中我们已经提到，“网络搜索关键词服务”之所以会引发商标侵权纠纷，是因为商品/服务或其他信息的推广者（以下简称“推广者”）在利用搜索引擎服务提供商提供的“网络搜索关键词服务”对自己生产经营的商品/服务或其他信息进行网络推广时，使用了他人的商标作为网络搜索关键词。什么是网络搜索关键词呢？为什么商标权人会认为推广者使用自己的商标作为网络搜索关键词会对自己的商标专用权构成侵害呢？要想回答这两个问题，我们就必须先来了解一下“网络搜索关键词服务”这种新型的搜索引擎服务模式。
这种新型搜索引擎服务模式是搜索引擎服务提供商在利用自身搜索引擎技术和网络用户的搜
索习惯的基础上创设的。网络用户利用搜索引擎服务搜索特定目标信息时，通常会选择以该目标信息中包含的相关词汇作为搜索关键词进行搜索，然后搜索引擎就会利用其搜索技术，从浩如烟海的网络信息中，将其所能搜索到的包含网络用户使用的搜索关键词或相关词汇的全部网络链接展示给网络用户，这些被搜索到的网络链接的展示顺序，通常会以链接的设置内容与网络用户所使用的搜索关键词的关联程度高低密切相关，即与网络用户使用的搜索关键词关联程度高的网络链接，一般会排在搜索结果的列，反之，与网络用户使用的搜索关键词关联程度较低的网络链接自然就会排在后边。所以，网络用户所使用的搜索关键词是其用来进行搜索信息的入口，而且网络用户对搜索关键词的使用仅是为了客观地搜索信息之用，不具有任何商业目的，即使使用了他人的商标进行搜索，也不会构成商标侵权，因此，网络用户所使用的搜索关键词不是我们在本文所要讨论的网络搜索关键词。
基于上述网络用户的搜索习惯和搜索引擎服务的技术特点，搜索引擎服务提供商创设了网络搜索关键词服务。这种服务模式主要表现为：搜索引擎服务提供商提供网络搜索关键词服务，商品/服务或其他信息的推广者可以向其申请开设账户并购买一些关键词，然后在账户中设置包含拟推广的商品/服务或其他信
息的网络链接时使用的这些关键词，这些关键词可以单纯地被设置在账户中，即网络用户不能直观地看到这些关键词，亦可以被嵌入推广者设置的网络链接的推广语句中，并随着网络链接的展示而被展示给网络用户，当网络用户通过该搜索引擎服务提供商的搜索引擎搜索推广者购买的关键词时，推广者的网站链接就会排在搜索结果的前列或在该搜索引擎服务提供商为购买关键词的推广者专门辟出的、比较醒
目的网络链接展示空间中展示。这样就使推广者的网络链接从成千上万的网络链接中脱颖而出，极大地增加了推广者的网络链接被网络用户注意并点击的机会，进而使推广者的商品/服务或其他信息得以被成功推广。百度公司推出的“竞价排名”、“火爆地带”关键词网络推广服务即属于此种服务。由此不难看出，推广者购买网络搜索关键词的主要目的是为了获得商业利益或其他利益，在这种前提下，使用他人商标作为网络搜索关键词难免会引起商标权人的不满，进而引发商标侵权纠纷。所以，我们在本文中讨论的“网络搜索关键词”，特指推广者向提供网络搜索关键词服务的搜索引擎服务提供商购买的用于其商品/服务或其他信息的网络推广的关键词。
二、以他人商标作为网络搜索关键词是否属于商标法意义上商标使用网络用户在搜索引擎搜索相关商品/服务的信息时，往往喜欢直接以他们心仪的商品/服务的商标作为关键词进行搜索以提高搜索的效率，基于此，推广者在通过网络搜索关键词服务对其生产经营的商品/服务进行网络推广时，总喜欢向提供网络搜索关键词推广服务的搜索引擎服务提供商购买与自己提供的商品/服务所标注的商标相同、近似或相关的词汇作为网络搜索关键词，以增加自己的网络链接与网络用户所使用的搜索关键词的匹配度，进而增加自己的网络链接被网络用户发现并点击的机会。推广者以自己的商标作为网络搜索关键词自然不涉及侵权问题，所以，本文没有必要对此种情况进行论述，本文所要讨论的是，推广者以他人的商标作为网络搜索关键词进行网络推广是否属于商标的合理使用的问题。
将他人的商标作为网络搜索关键词这种使用方式，与以往人们所熟知的商标使用方式有很大不同，这种使用方式不是用来直接标注商品/服务或以其他公开的方式直接用于商品/服务上，而仅是由推广者在搜索引擎服务提供商提供的平台上设置包含其拟推广的商品/服务信息的网络链接时使用，如果推广者未将其嵌入将被展示的网络链接的推广语句中，网络用户是不能直观地看到推广者如何使用这些商标的，所以，以他人商标作为网络搜索关键词是对商标的一种非常特殊的使用方式。目前，针对推广者这种使用商标的行为是否属于商标法意义上的商标使用有很大分歧。而对本问题的厘清之于本文的讨论主题具有非常重要的影响。因为如果这种使用商标的行为不属于商标法意义上的商标使用，一般情况下都属于对商标的合理使用，原则上不会引发商标侵权，我们也就没有进一步讨论其是否是商标的合理使用的必要了。
《中华人民共和国商标法实施条例》第3条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。由该条规定不难看出，是否将商标用于商业活动作为获得商业利益的手段，是判断对商标的使用是否属于商标法意义上的商标使用的一条标准。另外，按照商标法的基本原理，是否以商标标示商品和服务的来源以使相关公众能够对商品和服务的来源进行区分，是判断是否对商标进行商标法意义上的使用的另一条标准。对商标的使用只有全部符合上述标准，才能构成商标法意义上的使用。因此，我们在判断推广者使用他人的商标作为网络搜索关键词来推广自己生产经营的商品/服务或其他信息时，判断是否属于商标法意义上的商标使用也要依据上述标准。
一般情况下，商品/服务的推广者使用他人的商标作为网络搜索关键词推广自己的商品或服务均具有商业目的，当网络用户利用该商标搜索商标权人以该商标所标注的产品/服务时，如果看到推广者的网络链接排在搜索结果的前列，很可能使网络用户认为推广者即是其所寻找的商品/服务的提供者。因此，在这种
情况下将他人的商标用作网络搜索关键词的行为属于商标法意义上的商标使用。如果推广者对商标使用不当，就有可能构成商标侵权。反之，如果推广者使用他人商标作为网络搜索关键词并非为了商业目的或并非为了标示商品/服务的来源，则其对商标的使用就不属于商标法意义上的商标使用了，原则上不会构成商标侵权。例如，某新闻评论网站对某个品牌的商品/服务的相关情况进行客观报道，该网站为了方便网络用户搜索到上述报道而使用该品牌作为网络搜索关键词的行为，不属于在商业中对商标的使用行为，不属于商标法意义上的商标使用。
虽然对商标进行非商标法意义上的使用，原则上不视为侵权，但是我们必须看到，目前对商业性使用的定义有越来越宽泛的趋势。因此，在具体实践中判断推广者使用他人的商标作为网络搜索关键词的行为是否属于对该商标进行商标法意义上的使用时，我们必须对使用行为的性质和目的等细节进行仔细分析，然后才能确定其是否属于商标法意义上的商标使用。
三、商标合理使用行为的界定
1. 商标合理使用的表现形式
（1）叙述性使用。目前，我国关于商标合理使用最直接和最常见的法律依据是《中华人民共和国商标法实施条例》第49条，该条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”
该条规定是我国立法机关为了保护社会大众的知情权，更好地平衡商标权人和社会大众的利益而对商标权人的商标专用权进行的合理限制。该条规定明确了商标合理使用的一种表现形式，即叙述性使用。因为在所有被注册的商标中，除了少数不具有任何含义的臆造词商标，其他商标在成为注册商标之前本身就是具有一定含义的叙述词，而注册商标仅是这些词汇的“第二含义”。虽然这些词汇在被注册为商标后，由商标权人在一定范围内对其享有专用权，但商标权人的这种专用权不能妨碍他人为了表明自己商品的原料、重量或产地等对该词汇原有的第一含义进行叙述性使用。例如，金华是我国浙江省的一个地区，这个地方自古以来就以盛产火腿而闻名，后浙江省食品公司将“金华”火腿申请了商标注册并获得授权，但其无权阻止金华地区的其他火腿生产企业在他们生产的火腿产品上标注“金华特产火腿”等字样，或在厂址中标注“金华”来表明火腿的产地。
（2）指示性使用。目前，我国还没有针对“指示性使用”这种商标合理使用的另一种形式的明确规定。但在司法实践中，法院考虑到社会大众有了解与产品/服务有关的真实信息的权利，认可在非使用他人商标不能真实、明确地指示自己提供的商品的特定用途或服务的内容，进而不能向社会大众准确传递真实商品或服务信息的情况下使用他人商标的行为系商标的合理使用。例如，某品牌二手车经销商在经营中必须使用其所经营的二手车的商标告知社会大众其经营该品牌的二手车的事实，否则，其无法准确告知相关公众其经营的产品信息。
（3）非商业性使用
正如我们上文所述，对他人商标进行非商业使用，例如在新闻报道、新闻评论或客观介绍中使用他人商标，仅是为了陈述与该商标所标注的商品有关的客观事实或对该商标所标注的商品进行客观评论而不得不使用该商标，否则就无法清楚地告知社会大众报道或评论的对象，原则上不会构成商标侵权，一般只会被视为对商标的合理使用。
2. 判断是否属于“商标合理使用”的标准目前，我国法律上并无专门关于商标合理使用判断标准的直接明确的规定，不过，根据现有规定及对法院在此类案件中所持观点的总结，判断对他人商标的使用行为是否属于合理使用，大致需要综合考虑以下标准：
（1）使用者在使用他人商标时，还加注了其他说明性文字，以表明该商标确实具有“说明性质”的作用；
（2）被使用的商标被作为商标使用，足以标识、区别商品来源，该商标的使用能使公众正确区别该商品与商标权人之间的真实关系，不会造成公众对商品来源的误认或混淆；
（3）使用者在使用该商标时，在刻意强调该商标的显著性；
（4）使用者同时在明显地使用自己的商标；
（5）商标权人不会因该商标被使用而遭受损失；
（6）使用者的主观意图为善意，不存在通过对该商标的使用而不正当地实现竞争优势。
对他人的商标进行使用并非必须具备上述全部标准才可被认定为合理使用。从目前的司法判例来看，一般符合上述第（2）、（4）、（6）时，法院比较倾向认定使用者对商标的使用行为系合理使用。
四、以他人商标作为网络搜索关键词之各种情形是否属于商标合理使用通过对上文的阐述分析，我们已经明确了网络搜索关键词的含义、使用方式及在什么情况下以他人商标作为网络搜索关键词构成商标法意义上的商标使用，以及商标合理使用的表现形式及判断标准，下面我们就在此基础上对以他人商标作为网络搜索关键词进行网络推广的各种具体情形逐一进行具体分析，以明确在以他人商标作为网络搜索关键词进行网络推广的各种情形中，对商标以何种方式使用才属于合理使用，进而才能避免商标侵权。1. 推广者是该品牌商品的授权或非授权销售商如果推广者是该商标所标注的商品的授权销售商，则推广者往往与商标权人之间存在合同关系。根据合同约定，如果推广者有权使用该商标推广该商品,并且推广者在通过网络搜索关键词进行实际推广时，对商标的使用符合双方的约定，这种情况就属于基于合同关系的被许可的使用，其权利义务以合同约定为准，不存在不合理使用问题。如果推广者是该商标所标注的商品的非授权销售商或提供者，或者虽为授权销售商但并无商标许可约定，只要推广者推广的产品是真品，即不是侵犯商标权的假冒产品，则推广者仍可基于客观真实陈述的目的使用该商标作为网络搜索关键词，但使用该商标的目的应当仅限于让网络用户知晓所销售的产品品牌，而且应当能让网络用户清楚地判断推广者与商标权人之间的关系仅仅是货物销售的关系。比如，如果推广者是福特汽车的非授权销售商，其虽然可以以该商标作为网络搜索关键词对福特汽车进行网络推广，但其不能在展示的网络链接的推广语句或该链接指向的网站中将“福特”、“福特汽车”等词汇单独或突出使用，而应该与一些说明性的文字共同使用，比如“本公司出售福特汽车”；同时，在此情况下，推广者亦应通过展示的广告链接或该链接指向的网站，对自己的身份作清楚的标注，以使相关公众不会混淆其和福特公司之间的关系，从而使相关公众清楚福特汽车的来源。其实， 虽然目前我国现行有效的商标法律法规尚未对上述使用商标的方式系合理使用作出明确规定，但是在实践中，这种商标的使用方式系对商标的合理使的观点已得到广泛认可，而且域名争议解决领域也已作出了类似规定。网络名称与号码分配公司（Internet Corporation for Assigned Namesand Numbers）制定的《统一域名争议解决办法》第4条第3款规定：针对投诉人的投诉，域名持有人伸张自己的权益和合法利益的抗辩依据包括：（i）在得知域名争议之前，域名持有人已将域名或与域名相关的名称用于或可以证明用于诚实地提供商品或服务。
为了方便大家理解上述规定的含义，我们现对上述规定举例加以解释： 福特汽车配件的分销商或转售商注册了域名“fordpartsonlinesale”，并在销售福特汽车配件的过程中使用了该域名。如果福特公司不满该分销商或转销商在域名中使用自己的商标“ford”，而向域名争议解决机构进行投诉，该域名持有人就可以自己已将含有“ford”的域名用于诚实地销售福特汽车配件进行抗辩。因为虽然该销售商在其域名中使用了福特公司享有商标专用权的商标“ford”，但是其域名不仅包括“ford”，亦包括其他说明性词汇，相关公众可以容易地辨识商品提供者为福特汽车配件的分销商或专销商，而不是福特公司，其使用“ford”商标作为域名一部分的目的，仅是向人们指示其销售福特汽车配件这一事实。
另外，商标权用尽原理也为推广者以上述方式使用商标提供了依据。根据该原理，商标权人或其被许可人将负载商标的商品投入市场销售后，商标权人无权限制其他任何人进一步使用或销售该商品，否则，负载商标的商品就无法在市场上正常流通。而他人在进一步销售这些商品时，要想准确地传递商品的信息，就会不可避免地使用到该商品的商标，但是使用商标时应以显著方式告知消费者商品的来源。
美国HOLMES法官的说法精确地概括了商标合理使用的原理，即“商标权在于阻止他人将他的商品当成权利人的商品销售，如果商标使用时只是为了告知真相而不是欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止，商标不是禁忌”。
2. 推广者为该品牌商品提供零部件或替代部件，或提供服务在此情况下，判断标准与上述第（1）项相仿，因为销售某种品牌产品的零部件或替代部件，与销售该完整产品，在判断商标侵权问题上并无本质性差异。有的商标权人的商标可能并未在该产品的某些零部件所对应的产品类别上注册，但根据中国法律法规的规定和法院案例，产品的零部件经常被视为与产品相类似的商品类别，因此，在判断商标侵权上通常没有本质差异。比如，如果推广者是汽车轮胎的销售商，其销售的汽车轮胎可适用于“福特汽车”，可以利用“福特”作为网络搜索关键词对其所销售的“汽车轮胎”进行网络推广，但是在使用时最好不要单独使用，而是加上说明性的文字，例如“适用于福特汽车的轮胎”。另外，也不能将“福特”、“福特汽车”等词汇在被展示的网络链接的推广语句或该链接所指向的网站中单独或突出使用，而应该与一些说明性的文字共同使用，比如“本公司出售可用于福特汽车的轮胎”，而不应让购买者理解成“福特”牌汽车轮胎，或理解成福特公司指定的福特汽车专用轮胎；同时，在此情况下，相关公众通过展示的网络链接的推广语句或该链接所指向的网站，应该能清楚地区别推广者的身份，而不会混淆推广者和福特公司之间的关系，从而使相关公众清楚推广者所销售轮胎的来源。
同理，如果推广者为某品牌产品提供服务，也可以使用该品牌作为网络搜索关键词，但也应采取合理措施避免相关公众对服务的来源产生混淆或认为其与商标权人之间存在某种特殊的关系，比如可以在展示的网络链接的推广语句或该链接所指向的网站中标明：“本公司可修理福特、奥迪汽车”，而不能将“福特”、“奥迪”单独或突出使用，也不能使用“福特特约维修服务字样”。
3．推广者为该品牌商品提供配套部件或提供服务配套部件与上述第（2）项所述零部件在商标法意义上没有本质区别，都属于与注册商标所使用的产品相类似的商品类别，因此其商标合理使用的判断与上述第（2）项相同。
4．推广者网站对该品牌商品进行评论对某品牌商品的评论一般可以分为商业性评论和非商业性评论。商业性评论一般是指评论者为了自身利益而评论他人的商品，该他人一般为评论者的竞争者。非商业性评论是指评论者处于中立地位，与被评论的商品的生产经营者无竞争或其他利益关系，仅是为了客观评
论该商品的性能、功效等。对商品进行非商业性评论的网站，亦可使用该商品的商标作为网络搜索关键词，以方便相关公众能够比较容易地获得评论信息，但最好不要单独使用商标作为关键词，而是使用
“××（品牌）××(商品名称)评论”作为关键词，这样会更符合合理使用的要求。另外，在网站链接的推广语句或具体的评论中，对于商标的使用要符合上文所述的关于合理使用的要求，需要与其他说明性文字同时使用，比如“有关福特汽车的评论”。当然，因评论不当所产生的名誉权侵权等责任另当别论，不是本文所要讨论的内容，在此不加讨论。对于商业性的评论， 更是应当十分慎重，除了在使用商标作为关键词时最好使用“××（品牌）××(商品名称)评论”外，在网络链接的推广语句中不要对该商标作突出使用，并且也应标明是有关该品牌商品的评论字样，另外，在具体的评论中更是要格外
注意，不要对他人的商标作突出使用，同时也要避免对自己或他人的产品进行虚假的引人误解的陈述，否则，极有可能侵犯商标权人的权利。
5．推广者网站对该品牌商品提供信息或新闻本项内容与上述第（4）项关于非商业性评论的内容相仿。客观地提供有关某品牌商品的信息或新闻，也可以合理使用相关商品的商标作为网络搜索关键词，以方便网络用户发现这些信息，但也应符合上文所述的合理使用的要求，最好不要单独以商标作为关键词，而是与相关说明性文字一并作为关键词，例如“福特汽车技术参数”，另外，也需要在展示的网络链接或该网络链接所指向的网站中对商标作上述类似使用。
6．推广者网站对该品牌商品与自有品牌的同类商品进行对比
将自身品牌的产品与具体竞争对手的同类产品进行对比（称为直接对比），或者将自身品牌的产品与不特定竞争对手的同类产品进行对比（称为间接对比），是个在法律上非常敏感、法律风险非常高的行为，这种行为在我国并不多见。
根据我国广告法的规定，对于药品、医疗器械，不得在广告中进行功效、安全性等方面的比较。
我国的反不正当竞争法、广告管理等方面的法律法规，都对对比广告进行了较严格的限制，禁止通过对比广告贬低他人的同类产品。比如《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”这个规定常用来制止不恰当的对比广告。
当然，对比广告的合法性及其限制并非本文讨论的重点。我们只是要强调，推广者进行竞争性产品的对比为法律所严格限制、是法律风险较高的行为。对于其中合法的对比行为，也应该可以合理使用被比较的产品商标，但更应该严格注意本文第三部分关于合理使用的判断标准，具体商标使用方式与上述第（4）项关于商业性评论中的以商标作为网络搜索关键词的使用方式类似。
通过上文分析，我们不难看出，判断推广者以他人商标作为网络搜索关键词的行为是否属于商标的合理使用，是个主观性非常强的、较为复杂的问题，通常要结合推广者的经营内容、商标权人的经营内容、商标权人的商标是否会被认定为驰名商标、对他人商标的实际使用状态、商标近似程度等因素综合确定。但是，最核心的考量因素就是是否将商标作商标法意义上的使用，以及这种使用是否令相关公众对商品/服务的来源造成混淆或误认（包括初始利益混淆），或对商品的品质等相关信息产生错误认识。