九乡新闻网钻孔水文地质设计规程:从李昌奎案看我国法律人的幼稚
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从李昌奎案看我国法律人的幼稚
作者：刘诚 2011-7-16 11:40:24 发表于：博客中国
换句话说，此案涉及五个方面的问题：一是死刑的存废，二是慎杀原则的理解，三是自首是否一律不杀，四是如何理解法的正义性，五是如何理解法治精神、如何看待立法背景以及如何对待法律移植。
关于死刑的存废，发达国家普遍存在争论，但多数国家依然维持。即使美国，多数州依然保留死刑。死刑存废的基础是社会正义观，即稳定的民意（不是临时煽动起来的公众情绪）。我国目前没有这样的民意基础，因此，不仅法院无权违反刑法、擅自废除死刑，全国人大也不能与民意为敌、公然废除死刑。至于学者或法官的个人价值取向，只能停留在言论自由层次，不能体现在审判实践中。李昌奎行为的恶劣程度，突出体现在残忍地杀害一个无辜的只有3岁的孩子方面。这种暴行如果也可以死缓，则无异于废除死刑；这种行为即使在美国，在多数没有废除死刑的州，想必也会判处死刑。
关于刑事政策的慎杀原则，无疑不能理解为不杀，否则无异于废除死刑。关于最高法院自首从宽的司法解释，排除了“罪行极其严重”等情况，并非自首一律免死；关于涉恋爱纠纷从宽的司法解释，只能适用于矛盾参加人，不能适用于其他人，何况是一个只有3岁的孩子！否则，任何滥杀无辜者都可以通过自首逃避死刑，死刑也变相地废除了。
关于如何理解法的正义性问题，或者说法的正义观基础问题，需要追问的是，法律人的正义观高于社会的正义观，还是是社会的正义观高于法律人的正义观？如果是前者，那无异于将法律人置于独裁者的地位，仍然是独裁统治，只是独裁者由政治家变为法律人。这方面，陪审团制度可以给我们提醒。此外，把社会正义观与临时煽动起来的狂热情绪混为一谈，并且称之为“公众狂欢”，无异于与公众为敌，属于独裁暴君的专利（多数独裁者也不会如此愚蠢）。难道为了与众不同、显示自己的专业素养，法律人都热衷于做独裁暴君？！
关于法治精神，核心应该是通过公正地适用符合社会正义原则的法律解决纠纷、维护秩序。关键是法律本身的正义和司法过程的公正，无论是适用严重违背社会正义原则的法律、还是曲解或袒护一方地适用法律，都无法真正解决纠纷、不利于维护秩序，都是违背法治精神的。我国法律人往往只关注西方的现行立法，而忽视其立法背景和法律变迁，在没有理解西方法治精神、不了解西方立法背景的情况下盲目进行法律移植，这无异于邯郸学步。关于这一点，从部门法学论文的写作范式可以略见一斑（普遍缺乏立法背景比较）。至于将自己废除死刑的价值取向搀杂在理解和解释法律的过程中，或者将废除死刑的个人观点直接作为法律适用，更是大错特错！
本人认为，作为缺乏法治传统的后起的法治国家，法律移植固然重要，但法治精神的引入更加重要。不然，我们就无法解释西方社会法律制度的差异和变迁，包括不同时期、不同国家、甚至同一国家的不同地区（如美国部分州陆续承认同性恋、死刑废也不同）。
需要指出的是，我国法律人表面上看，似乎更加西化一些，喜欢从西方引经据典。其实，本质上还是封建官吏的“为民做主”意识，反映了根深蒂固的主仆观念，即柏杨的“中国特色的民主观”（所谓民主是争取由民变主）。由此看来，我国反封建的思想解放之路依然漫长，普及民主、自由、法治这些核心价值之事（真正理解而不是仅仅作为口号）仍然任重道远。