重庆 郭柯宇 ed2k:中国律师太幼稚，306条是个坑？

广西4名律师代理同一宗案件涉妨害作证“全军覆没”一事【详细】，在中国司法史上实属罕见。以“律师伪证罪”而被诟病的刑法第306条，再次引起关注。这项对律师伪证罪的专门条款是歧视律师职业，然而除了该条款，立功减刑的滥用、公检法的强势地位、律师取证难，尤其是公检法的管制思维：不把律师当平等对家，而是当管制对象。如此，仅仅剑指306，这也许太幼稚…… 刑法306条为何成了律师伪证罪  　　“律师伪证罪”，即我国刑法第306条“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。由于在司法实践中，刑事诉讼辩护人、诉讼代理人多由律师担任，因而该罪又被直称为“律师伪证罪”。

　　该罪增设于1997年刑法，自立法草创之初，即引起法律界特别是律师界的关注，反对之声迄今未停。十多年过去了，反观“律师伪证罪”的立法理念、立法技术和实践效果，实有全面检讨的必要。

　　针对律师单独规定罪名

　　从立法意图看，1997年刑法创设律师伪证罪，目的是配合1996年《刑事诉讼法》对律师诉讼权利的扩大，防止律师滥用诉讼权利。

　　对伪证等妨害司法的行为进行刑法规制，乃世界各国的通例。但查遍各国刑法，像我国这样专门针对刑事律师而单独规定罪名的，独此一家。

　　各国伪证罪，通常皆为一般主体，即使律师实施了相关行为，也按一般主体的相关犯罪规范予以处置。只有俄罗斯稍微特殊一点，规定有特殊主体的伪证罪，但仍然是把“调查人员、侦查人员、检察长或辩护人”同等对待。

　　其实，我国刑法第307条已规定有一般主体的伪证罪，律师伪证行为完全可以适用该条处理。

　　另从罪状描述看，306条所规定的伪证行为与307条大体重合，但在成罪条件、处罚力度上却对律师实行差别对待。

　　根据306条，律师只要有“帮助当事人毁灭、伪造证据”等行为，即构成犯罪；“情节严重”时，则加重处罚。而根据307条，一般主体的“帮助当事人毁灭、伪造证据”行为必须达到“情节严重”时，才构成犯罪。

　　另外，单就“引诱”行为而言，司法人员仅在实施“刑讯逼供”和“暴力取证”时才可能被追究刑事责任，“引诱”最多导致证据排除后果；律师的“引诱”行为却被直接定性为犯罪。

　　《刑法》与《律师法》有冲突

　　在立法技术上，“良法”必须具备清晰、明确、无内在矛盾、可循等形式特征。但306条关于律师伪证罪的规定，却有明显缺陷。

　　例如，306条所规定的“毁灭、伪造证据”之“证据”，是仅指实物证据，还是包括言词证据？

　　所谓“威胁、引诱证人”，何为“威胁”，何为“引诱”，它们与正常的取证行为如何区分？

　　上述这些，迄今没有任何立法或司法解释加以明确，这就为某些司法人员随意解释、滥施追诉提供了方便。

　　该规定与305条、307条不相协调，立法出现真空或重叠。

　　例如，如果辩护人与证人串通作伪证，根据306条辩护人即构成律师伪证罪，而证人只能构成305条规定的伪证罪。问题是，305条伪证罪还要求伪证的内容“与案件有重要关系”且“意图陷害他人或者隐匿罪证”，构成要件更严格。这就可能出现作为教唆犯、帮助犯的辩护人被追究刑事责任，而证人却不构成犯罪的不正常现象。另外，如前所述，306条与307条存在明显的立法重叠，两罪的实质区别就是主体不同，而且是包含被包含的关系。

　　该条与《律师法》规定的违纪、违法行为界限不清。《律师法》第49条规定，对于“故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨害对方当事人合法取得证据的”，分别由不同级别的司法行政部门给予停止执业、罚款、没收违法所得等处罚，直至追究刑事责任。而306条却一股脑地把律师“毁灭、伪造证据、帮助毁灭、伪造证据、妨害作证”规定为犯罪。破坏了法律衔接性。

　　冲突方管辖难公正

　　如果仅是实体法本身不善，律师伪证罪尚不足以让人恐惧。

　　但遗憾的是，基于我国现行刑事司法体制、诉讼程序的一些安排，使得对律师伪证罪的追诉，容易演变成侦控机关对律师的报复和围猎。

　　就律师伪证罪的追诉启动而言，完全由侦控机关自行掌握。

　　一方面，没有律师协会或者司法行政机关的调查、惩戒等前置程序，侦控机关即可以迳行启动刑事追诉。

　　另一方面，由于我国刑事诉讼中缺乏管辖异议制度，也没有集体或者整体回避的规定，根据属地管辖原则，一般仍由之前刑事诉讼程序中的侦、控、审机关，甚至是原班人马继续办理。

　　法谚云：“任何人不能做自己案件的法官”。这种由直接利益冲突方来管辖案件、启动追诉的制度安排，使得对律师伪证罪的追究，根本无法保障其合法、公正。

　　就追诉的过程而言，完全由侦控机关封闭操作、自行控制。

　　由于缺乏司法审查机制，侦控方采取各种强制性侦查措施，完全是自行审批、自行授权。除逮捕要报经检察机关批准外，公安机关享有采取拘传、拘留、搜查、扣押等各种强制侦查行为的权限，事前无须司法授权，事后也不接受司法审查。唯一存在外在制约的批准逮捕，也因检察院与公安机关在追诉利益上的高度一致性，通常起不到保护律师的作用。

　　就审判而言，书面审理盛行，证人不出庭，裁判的公正性无从保障。

　　由于此罪多由当事人或证人检举、揭发而来，定案也多采用证人证言等言词证据，如果这些证人不出庭，而仅凭侦控机关单方面获取的书面证言定案，则无异于剥夺了律师的对质权。

　　挫伤了辩护积极性

　　从实践效果看，律师伪证罪的立法，产生了消极影响，弊大于利。

　　职业报复迭出，破坏了正常的诉讼结构。

　　司法正义的实现，有赖于维持一个正常的诉讼结构。在刑事诉讼中，所需要的是法院居中裁判、控辩双方平等对抗的“正三角”结构。

　　控辩平等对抗，既是查明案件事实真相、实现实体正义的必要条件，也是程序正义的应有之义。如果控方可以对辩护人姿意行使职业报复，则控辩平等无法维系，对抗更无从谈起，诉讼结构扭曲，司法公正必然受损。

　　立法的模糊，司法的擅断，使律师伪证罪成为悬在律师头上的一把“达摩克利斯之剑”。实践中，一旦被告人翻供或证人翻证，律师就很可能被认定为“指使”或者“引诱”。甚至在一些典型案件中，律师的一个眼神都有可能被认为是“教唆”，于是在律师界出现了“戴墨镜”、“戴口罩”去会见的笑话。

　　虽然在统计数据上，被追诉、被定罪的律师是极少数，但律师伪证罪所产生的威慑效应却不可估量。

　　律师界有句戏言：“如果你当律师，千万别办刑事案件；如果你要办刑事案件，千万别调查取证；如果这一切你都做不到，你自己去看守所报到吧。”

　　由此严重挫伤了律师参与刑事辩护的积极性，导致我国刑事辩护率不升反降，对我国法治的外在形象和实际进程均造成严重伤害。 毛立新（法学学者）

　　刑法

　　第三百零五条（伪证罪） 在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　第三百零六条（辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪） 在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。

　　第三百零七条 （妨害作证罪）以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　（帮助毁灭、伪造证据罪）帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

　　司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。  http://star.news.sohu.com/s2011/lawyer/