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涉嫌犯罪案件的移送时机分析

——兼谈徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成要件

河北省承德市工商局  梁仕成

近年来，随着工商机关相继有执法人员因徇私舞弊不移交刑事案件罪而被追究刑事责任，“徇私舞弊不移交刑事案件罪”这一曾经鲜为人知的罪名，越来越引起工商系统广大执法人员的高度关注。其中关于涉嫌犯罪案件的移送时机问题，是实践中争议最大的问题，检察机关与工商机关有争议，工商机关内部也有争议。笔者感到，这个问题不弄清楚，既有可能使我们的执法人员因未按规定移送案件而触犯刑律，又有可能出现对明显不该移送的案件而盲目移送从而影响行政执法效率的问题。

目前，对涉嫌构成犯罪案件的移送时机有两种截然相反的观点：一种是所谓的案前移送，也称直接移送。就是行政执法机关在查处违法行为过程中，发现涉嫌构成犯罪的，不作行政处罚，而将案件全案移送司法机关；另一种是案后移送，也称间接移送。即行政执法机关对涉嫌构成犯罪的案件，先对当事人依法作出行政处罚，然后再将案件移送给司法机关。

第一种观点的依据是：《行政处罚法》第7条第2款、第22条、第38条分别规定：“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”；“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”；“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：……（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。” 1999年7月28日国家工商行政管理局就《深圳市工商局有关案件移送问题的请示》作出的《关于案件移送有关问题的答复》（工商法字[1999]第192号）中明确指出：“根据《行政处罚法》第7条和第22条的有关规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。工商行政管理机关在查处案件过程中，认为案件当事人的行为已经构成犯罪的，应当将案件移送司法机关，不再进行行政处罚。”据此，有相当多的人坚持案前移送的观点。

第二种观点的依据是：《行政处罚法》第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”国务院令第310号公布施行的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称《规定》）第11条规定：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。”据此，有人认为，上述规定表明有权行政机关在向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，可以作出相应的行政处罚。

笔者既不赞同对所有涉嫌犯罪案件不作行政处罚一律案前移送的观点，也不赞同对所有涉嫌犯罪案件一律先作行政处罚再行移送的案后移送观点。

坚持对所有涉嫌犯罪案件应一律先作行政处罚再行移送观点的人认为，如果移送前不可以进行行政处罚的话，那么《行政处罚法》第28条和《规定》第11条就根本无法解释。笔者认为，这是对这两条规定理解得不深不透所致。依笔者理解，这两条规定是针对实践中的一些特殊情况而制定的。笔者试举两种：

——行政执法机关与司法机关相比，国家赋予各自的执法手段是迥然不同的，因此就会出现行政执法机关限于执法手段查获的某些案件尚不构成犯罪而进行了行政处罚，而司法机关经过严密侦查，发现了行政执法机关没有发现的重大违法行为确认其已构成犯罪。

——有些犯罪行为是以结果、后果为罪与非罪标准的，而有些违法行为要引起一定结果、后果需要一段时间。在尚未发生足以定罪的结果、后果之前，行政执法机关依法进行了行政处罚。

在上述这些特殊情况下，刑事处罚时对先行作出的行政处罚应如何处理？以收缴的罚款为例，是行政机关把罚款退还违法当事人，还是随案一起移交到司法机关，抑或是另作其他方式的处理？对此如果没有明确规定，就会令基层行政执法机关和司法机关无所适从，也会引发无休止的争议。正是基于此，《行政处罚法》第28条和《规定》第11条第2款才作出了“折抵”的规定。综上分析，这两条规定是针对类似上述的特殊情况而制定的，把其作为案后移送的依据显然是站不住脚的。

笔者不赞同案后移送的观点，并不是说在任何情况下，行政机关只能选择案前移送。笔者认为应区分不同情形决定案前移送还是案后移送。

一、对案情明朗，明显达到刑事追诉标准的涉嫌犯罪案件，应当案前移送。最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部2006年1月26日联合发布的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（以下简称《意见》）第一条规定：“行政执法机关在查办案件过程中，对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件，应当制作《涉嫌犯罪案件移送书》，及时将案件向同级公安机关移送，并抄送同级人民检察院。……现场查获的涉案货值或者案件其他情节明显达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的，应当立即移送公安机关查处。”以笔者理解，《意见》中之所以对“现场查获的涉案货值或者案件其他情节明显达到刑事追诉标准”这类案件作出“立即移送”的规定，是因为行政机关如果不及时将这类案件移送公安机关，那么就有可能贻误公安机关侦查办案的最佳时机，导致证据灭失、当事人逃逸，致使犯罪行为人得不到应有的刑事追究和制裁。据此笔者认为，对于案情明朗，明显达到刑事追诉标准的涉嫌犯罪案件，为避免出现贻误公安机关侦查办案最佳时机情形的出现，行政机关应当立即移送公安机关立案侦查、追究刑事责任，绝不能先作行政处罚后移送。

二、对罪与非罪界线不太明确的涉嫌犯罪案件，可以案后移送。行政处罚与刑事处罚都是特定国家机关对违法和犯罪者予以制裁。实际上很多应予以行政处罚的行政违法行为和构成犯罪的行政违法行为，在条件上都是一样的。它们之间衔接的分界点主要表现在违法情节的轻重、社会危害的大小、侵害的客体不同等方面。现在尽管有刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，但仍有些罪与非罪标准不太明确，弹性较大，掌握起来也很困难。在这种罪与非罪标准不太明确的情况下，如果行政机关出于明哲保身的考虑，搞“有罪推定”，一律先移送公安机关待公安机关定夺后再说，那就直接影响了行政执法效率，甚至有些移送案件经过司法程序被认定为不构成犯罪后，行政机关可能错失了最佳办案时机，无法再进行调查和处罚，使违法者逃脱了制裁。因此，笔者认为，对罪与非罪界线不太明确的涉嫌犯罪案件，行政机关完全可以在给予行政处罚后再移送。

目前在有些地方的工商机关执法人员中，对罪与非罪界线不太明确的涉嫌犯罪案件，之所以主张移送的观点占了上风，主要是因为执法人员担心被追究“不移交刑事案件罪”。近年来，一些地方的检察机关（主要是县区级检察机关）由于人员素质、利益驱动等多方面因素，把“不移交刑事案件”作为主要案源，热衷于以“不移交刑事案件罪”对行政执法人员进行立案侦查的错误做法，在很大程度上加剧了行政执法人员的恐慌心理。在此，笔者特别提醒广大工商执法人员，一定要准确理解“徇私舞弊不移交刑事案件罪”的构成要件，做到“心中有法，遇事不慌”。

《刑法》第402条规定：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。” 按照这一规定，本罪的构成有着严格的条件：

（1）本罪主观方面必须是故意，即明知该移交司法机关的案件而徇私舞弊不移交。对于是否“明知”，虽说是主观要件但并不是主观臆想，必须要有事实证据证明“明知”，例如有徇私、舞弊等行为，就可以推定是明知。所谓“徇私”，按照2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中“徇私应理解为徇个人私情、私利”之规定，往往表现为行政执法人员贪图钱财、贪图女色、袒护亲友、照顾关系、打击报复或者为徇其他私情私利而将应当移送的刑事案件不予移送。所谓“舞弊”，按照最高人民检察院1999年9月16日印发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，具有“伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假”的行为，就能认定为“舞弊”。

在实际行政执法工作中，常常出现两种情况：一种情况是，工商机关办理行政案件限于手段的限制，无法获得犯罪的证据，造成办案人员无法发现属于刑事案件；在客观上，行政案件对证据的要求也比刑事案件对证据的要求要低，工商机关所收集的证据显示并不够成刑事案件而没有移送。而司法机关界入案件后运用侦查手段却又发现属于刑事案件。这种情况是属于行政机关没有发现的刑事案件，不能认定是行政机关是明知而不移送。另一种情况是，由于行政执法人员受到专业的限制、知识结构的限制等，并没有认识到案件已经构成了刑事案件应当移送，这属于过失，也不能认定是主观故意不移送刑事案件（但因没有移送而造成严重危害后果的，可能会构成“玩忽职守罪”）。总之，没有主观故意这个要件就不构成本罪。

（2）本罪在客观方面有特殊要求，只有情节严重或者造成严重后果才能构成本罪。所谓“情节严重”，根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，“情节严重”表现为：（1）对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件不移交的；（2）三次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及三名以上犯罪嫌疑人的；（3）司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不移交的；（4）以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；（5）行政执法部门主管领导阻止移交的；（6）隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；（7）直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；（8）其他情节严重的情形。何谓“造成严重后果”，目前还没有具体的规定，一般认为：由于对应当移交的刑事案件不移交，致使该地区的此类案件不断发生，严重破坏了当地正常的政治、经济、文化、社会生活等方面的秩序；由于对应当移交的刑事案件不移交，致使党和国家机关的形象受到十分严重的损害等，属于后果严重。

准确把握涉嫌犯罪案件的移送时机，正确理解“徇私舞弊不移交刑事案件罪”的构成要件，对行政执法人员意义重大。广大工商行政管理执法人员在执法过程中，既要坚持把明显达到刑事追诉标准的涉嫌构成犯罪的破坏市场经济秩序的行为及时移交司法机关处理，又要注意避免因担心触犯“徇私舞弊不移交刑事案件罪”而瞻前顾后，畏首畏尾，对本应及时作出行政处罚的案件而不能及时作出处理，从而影响行政执法效率现象的发生。

                                    中国红盾论坛  供稿