邪帝校园行txt全集下载:中国没有马歇尔

中国没有马歇尔

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文/窦雍岗 律师

很多年前，我就读的学校有一位年长的外教，教美国宪法。他在执教期满，临回国前夜的聚会上，将两个木刻浮雕交到了法学院院长手上，作为送给法学院的礼物。其中一个雕刻是中国的孔子，另一个是美国的马歇尔[②]。他认为马歇尔作为大法官，在美国人心目的地位无可替代；他还认为孔子是一位法官，说马歇尔在美国人心目中的地位就像孔子在中国人心目中的地位一样。

我后来选择了律师职业。执业期间，我时常想起马歇尔，并将他与自己遇到的中国法官作比较。然而遗憾的是，我迄今没有遇到过中国式的马歇尔，可能未来一段时间也遇不到。也许中国的马歇尔只在古代，比如外教老师所说的孔子，以及万民景仰的包拯。

我对马歇尔的了解仅限于老师的介绍和书籍的记录。马歇尔是当时即将卸任的美国总统亚当斯出于政治考虑，突击任命的联邦最高法院的首席大法官。亚当斯另在卸任的前一天又“突击提干”，批准治安法官42人。由于时间实在紧迫，他们无论如何都不能在一夜之间办完这么多法官的任命手续。后来，有17名治安法官的委任状未能及时发出，其中包括一个叫马伯里的人。马伯里于心不甘，向联邦最高法院起诉，要求新任国务卿麦迪逊给他颁发任命状，他的代理律师要求最高法院按照美国法律颁布“训令书”，满足其当事人的诉讼请求，这就是后来闻名于世的“马伯里诉麦迪逊案”。作为联邦党人，在当时民主共和党与联邦党激烈斗争的关键时刻，马歇尔完全可以依据既定的法律颁布“训令书”，让麦迪逊向马伯里颁发委任状，以壮大联邦党人的力量，并帮助他的“同党”马伯里进入司法机关。但是，马歇尔并没有这样做，他的判决宣布最高法院不能颁布“训令书”，理由里，法律规定的“训令书”不能与宪法相抵触。马伯里败诉了，但是马歇尔作为大法官却取得了巨大的胜利，因为他确立了最高法院审查法律是否违宪的司法审查权，使得美国法官和法院的权威迅速提升。也就是说，从此以后，哪怕是“至高无上”的法律，如果其与宪法这一根本法相抵触，即为非法，法官对其效力可以不予认定。

判决作出后，马歇尔非但没有被当局罢黜，反而因此声名大振，他的名字在美国几乎家喻户晓，有人甚至将其与中国人心目中的孔子相提并论。这让我们感慨万千。记得大约六年前，中国洛阳出了一位勇敢的法官[③]，她作出了一个勇敢的判决。但无比可惜的是，她的命运与马歇尔完全不同，她的法官生涯和仕途一起，随着她的判决书“玉米种子案”判决书的诞生而变得黯然无光。

过去的2008年，我办理和指导办理的案件553件（2007年办理和指导办理的案件401件）。在累计逾千件的诉讼案件中，我满怀期望地想要遇到一位马歇尔式的中国法官。我不遗余力地向我面前的法官主张着公民生命平等权等宪法权利，但是我所得到的回答从来都是否定的。我的当事人没有得到这样的权利，虽然宪法赋予了他们这样的权利。

中国没有马歇尔，但我期待着马歇尔。

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[①]图片选自维基百科：http://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%BA%A6%E7%BF%B0%C2%B7%E9%A9%AC%E6%AD%87%E5%B0%94，特此致谢！

[②]约翰·马歇尔（JohnMarshall，1755年9月24日日耳曼敦-1835年7月6日费城），美国政治家、法律家。1799年至1800年为美国众议员，1800年6月6日至1801年3月4日出任美国国务卿，1801年至1835年担任美国最高法院第4任首席大法官，在任期内曾做出著名的马伯里诉麦迪逊案的判决，奠定了美国法院对国会法律的司法审查权的基础。（维基百科：http://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%BA%A6%E7%BF%B0%C2%B7%E9%A9%AC%E6%AD%87%E5%B0%94）

[③]河南省洛阳市中级人民法院法官李慧娟，毕业于中国政法大学，法学硕士研究生。2003年5月27日，她以审判长的身份作出了“玉米种子纠纷案”的判决书。

2001年5月22日，河南汝阳县种子公司（下称汝阳公司）与伊川县种子公司（下称伊川公司）签定合同，约定由伊川公司为其代繁玉米种子。合同约定：汝阳公司给伊川公司提供亲本玉米种子2437.5公斤，伊川公司为汝阳公司代繁农大108玉米杂交种子10万公斤。合同履行期限止2002年10月31日止。同时，双方约定，汝阳公司接受玉米种子的价格为基地收购价加代繁费，基地种子收购价的确定按移交种子时当地市场商品玉米单价的2.2至2.5倍计算。但伊川公司未能履约，为赚取更大利润，将所育种子高价卖与了他人。2003年初，汝阳公司以伊川公司不履约为由，将其诉至洛阳市中级人民法院，请求法院判令伊川公司合同违约并对汝阳公司做出经济赔偿。

伊川公司同意做出赔偿，但在赔偿损失的计算方法上与汝阳公司发生争议。汝阳公司认为，依据《中华人民共和国种子法》（以下简称《种子法》的立法精神，赔偿损失的计算方法应按市场价格定，伊川公司之所以将代繁的种子转卖他人，也是因为当时市场价格较高。汝阳公司按市场利润3.4~3.9元1公斤价格计算，扣除其它因素损失为70余万元。而伊川公司认为，赔偿应当依据《河南省农作物管理条理》及省物价局、农业厅据此制定的《河南省主要农作物种子价格管理办法的通知》（以下简称《通知》）即政府指导价来确定赔偿数额，因为按此计算，伊川公司只需赔偿2万元左右。

洛阳市中级人民法院在经审理后，于2003年5月27日做出（2003）洛民初字第26号判决书，判决书认定：《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条理》作为法律价位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款“自然无效”，而河南省物价局、农业厅联合下发的《通知》又是根据该《条例》制定的一般性规范性文件，其与《种子法》相冲突的条款亦为“无效”条款，遂判令伊川公司按市场价格赔偿汝阳公司经济损失59.7万余元。

但伊川公司则提出，《种子法》并没有对种子的销售价格做出任何规定，《河南省农作物种子管理条例》对农作物种子经营价格做出的具体规定没有与《种子法》、《价格法》相抵触，法庭不应视之“无效”。法院是司法机关，无权直接在判决书中认定上级立法机关制定的正在生效的《条例》无效。一审判决后，伊川公司不服洛阳市中级法院的一审判决，向河南省高级人民法院提起上诉。

与此同时，河南省人大、洛阳市人大亦对洛阳中级法院“宣告”地方法规“无效”的判决表示不满，于是在2003年10月13日，河南省人大常委会办公厅下发了“关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报”（下称“通报”），“通报”指出，“针对洛阳市人大常委会的请示，2003年10月13日省十届人大常委会第24次主任会议认为，洛阳市中级人民法院作为一级审判机关，在其民事判决书中宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效，其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，暴露了一些审判机关对人民代表大会制度意识的淡薄，是严重违法行为。1998年省高级人民法院已就洛阳市人民法院在审理一起案件中错误地审查地方性法规的问题已通报全省各级法院（豫高法［1998］111号），洛阳市中级人民法院却明知故犯。主任会议决定，为了维护地方性法规在全省贯彻执行的严肃性，请省法院对洛阳市中级人民法院的严重违法行为做出认真、严肃的处理，认真查找、分析再次出现类似情况的原因，真正采取切实措施，以避免类似情况的再发生，并将处理结果报告省人大常委会。”

2003年10月13日，河南省人大常委会法制室下发了题为“关于洛阳市人大常委会关于《河南省农作物种子管理条例》实施中有关种子经营价格问题的请示”的答复，该答复认为：经2003年10月13日省十届人大常委会第24次主任会议研究，现答复如下：

1、《河南省农作物种子管理条例》第36条关于种子经营价格的规定，与《中华人民共和国种子法》没有抵触，应继续适用。2、洛阳市中级人民法院在其民事判决书（［2003］洛民初字第26号）中宣告地方性法规有关内容，这种行为的实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，是严重违法行为，请你们依法行使监督权，纠正洛阳市中级人民法院的违法行为，对直接责任人员和主管领导依法做出了处理，通报洛阳市有关单位，并将处理结果报告省人大常委会。

随后，河南省高院于2003年10月21日做出了关于“河南省高级人民法院关于洛阳中院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报”（豫高法［2003］187号），洛阳市中级人民法院做出了“关于中院（2003）洛民初字第26号判决书违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题通报”。11月7日，在河南省人大和省高级法院的直接要求下，洛阳中院党组做出书面决定，撤消了此案主审法官李慧娟的审判长职务，并免去其助理审判员的资格，同时撤消了当时受委托签发判决书的一位副庭长的职务。（摘自石家庄农业法制网：http://www.sjznyfz.com/newsinfo.asp?id=255&classid=00006）