遗失的飞船战斗力:上海市重大行政决策程序研究报告

上海市重大行政决策程序研究报告

 

 

 

课题组组长：刘 平

 

课题组成员：费文婷 丁 立 王天品 王晓妹 高 俊

 

课题执笔人：费文婷 丁 立 王天品 王晓妹

 

 

 

引言

 

行政决策作为行政管理工作的核心之一，是行政管理活动的首要环节和重要内容。自十六大以来，党和国家的许多重要文献多次强调，要改革和完善决策机制，推进决策的科学化、民主化。2003年，国务院《全面推进依法行政实施纲要》提出了建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制，实行依法决策、科学决策、民主决策，完善行政决策程序等主要任务。2006年，国家“十一五”规划在“着力推进行政管理体制改革”一章中，对“健全政府决策机制”提出了五年内的近期目标：健全科学民主决策机制，完善重大事项集体决策、专家咨询、社会公示和听证以及决策失误责任追究制度。2008年，《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》对完善市县政府决策机制提出了具体要求，包括完善重大行政决策听取意见制度、推行重大行政决策听证制度、建立重大行政决策的合法性审查制度、坚持重大行政决策集体决定制度、建立重大行政决策实施情况后评价制度、建立行政决策责任追究制度。建立健全科学民主决策机制已成为近年来政府自身建设和管理体制改革的主要目标之一。

 

对地方政府而言，完善行政决策机制既是现代法治政府的内在需求，也是为应对现代社会发展的外在压力。政府决策随意性源自计划经济时代的惯性，在当时的体制和社会条件下，利益是一元的，完全由政府来决定。在体制转轨、社会转型的现实背景下，利益主体多元化了，一项措施有一方受益可能就有另一方受损，政府决策的实质是对利益的分配。决策是否被社会广泛认可和接受是其合法性所在，因此，对决策合法性的内在需求促进了政府改革和完善决策机制的决心。

 

目前对于政府重大事项决策的程序和机制，比较多的是各级政府参照《国务院工作规则》来制定内部规范，对重大事项决策程序提出基本原则和大致框架，自2005年以来，不少地方政府还出台了专门立法。本市在这方面也在逐步探索，市政府先后制定了《市政府工作规则》、《市政府常务会议制度》等内部规范，但与已出台相关立法的兄弟省市相比，在法制化程度上还相对滞后。由于内部规则的原则性和非刚性的特点，实践操作的效果并不理想，随意性较大。因此，本课题拟从法理论和法制度角度提供一定的理论依据和制度安排，提出本市政府重大决策事项的范围，完善包括公众参与、专家论证、合法性审查、集体决定、后评估等在内的一套完整的程序制度，以及行政决策过错责任追究制度，在此基础上形成本市各级政府及市政府部门在重大行政决策过程中可通用的程序规范。

 

本课题的研究方法主要立足于实证的视角，收集国家和兄弟省市各级政府关于重大行政决策程序方面的立法成果、内部规范，进行资料分析、比较研究；同时，收集国内外政府决策程序方面的经验和案例，考察实证制度设计的得失，以完善程序规范。

 

一、重大行政决策事项范围的界定

 

对于行政决策的研究，在理论上较有成就的是在政治学和行政学的领域，从行政学和公共管理学的视角来定义“行政决策”，一般是指国家行政机关为履行行政职能，就面临所要解决的问题所作的目标确定、行动设计和方案抉择的过程[1]。由于行政管理范围和内容极其广泛，行政决策对象也极为广泛，包括政治、经济、文化、社会生活等各个领域的国家事务和社会公共事务，一定条件下也包括行政机关自身的管理和建设。[2]重大行政决策属于行政决策的一部分。重大行政决策是从行政决策的重要性和影响力角度而言的。显然，并非所有的行政决策事项都是重大的，越是重大的行政决策，造成的影响和社会关注程度就越大，如果决策失误，将产生更严重的后果和导致更强大的舆论压力，因此，对重大行政决策的法律规制的严格程度就要高于一般行政决策，这是基于效能考量的一个明显的道理。这也是为何国务院有关文件和全国各地方立法普遍将对行政决策的规范侧重于建立在“重大行政决策”事项范围之上的原因所在。

 

鉴于各地方政府规章已普遍将“重大行政决策”作为一项专门用语写入条文中，而“重大”本身是一个抽象性、模糊性用语，学界和实务界对此概念也尚无定论，因此从行政法学的角度来看，其属于一项不确定法律概念。对此种不明确的法律用语进行界定有相当的难度，但对此进行界定才能就该对象进行分析，这是理论和实践都要求解决的一个基本前提。因此，课题组通过对本市及其他省市相关立法、实践的比较研究，试图从理论和实证两个层面，对“重大行政决策”事项范围作一界定。

 

（一）重大行政决策事项的特性

 

“重大行政决策”作为一个高度概括、抽象的概念，在涵摄具体事实关系时，首先应明确其是有限定词的，“重大”只是相对于“非重大”而言的，而重大与非重大的行政决策只有在特定的时空范围内才有区分的意义。此特定的时空范围，主要表现为重大行政决策事项的层级性、区域性和动态性。把握这些特点，是正确理解“重大行政决策”的前提，对找到界定重大决策事项的科学方法颇有裨益：

 

1、层级性。它源于政府的决策权限层级的差异性，即不同层级政府的重大决策事项是有所不同的。这是由不同层级政府职权范围的差异性，以及事物重要性在不同层级的差异性所决定的。比如有的事项在某级政府是重大事项，在上级或下级政府就不一定是重大事项。政府级别越高，其决策职能事项越宏观越多样，客观上只能概括、抽象、归类表述；基层政府决策职能事项比较少、比较微观，可以在对政府职能解析梳理的基础上，进行明确的列举，因此，从中央到地方政府，越往基层，对“重大决策事项”范围的界定会越细致具体。可以借鉴的做法，比如，河北邯郸市对市长、副市长所有的116项行政职权进行疏理，其中行政许可权11项、非行政许可审批29项、重要事项决策权（重大项目、资金分配、资产处置）8项、行政管理权47项、行政处罚权2项、其他行政权力19项，最后依法确定了92项行政职权[3]。在摸清行政职权家底的基础上，再确定“重大决策事项”范围就更加有的放矢。

 

2、区域性。它源于政府行政管辖区域差异性，即不同行政区域政府的重大决策事项是有所不同的。这是由不同区域政治、经济、文化社会等各方面情况的差异性所决定的。比如城市与郊区在决策事项重要性上的区别、东部沿海地区与西部内陆地区在决策事项重要性上的区别等，因此有的事项在甲地是重大事项，在乙地就不一定是重大事项。

 

3、动态性。重大事项不是一成不变的，而是随着各方面情况的发展变化而不断变化的。这是由客观情况的动态性和事物重要程度的动态性所决定的。比如即便在同一个地方，有的事项在某一个阶段是重大事项，在另一个阶段就不一定是重大事项。

 

（二）界定重大行政决策事项的标准

 

如前所述，“重大行政决策”是个不确定法律概念，对其作一个明确而具体的界定是不现实的，确定某事项是否为重大事项的标准也不是单一的，必须根据地方经济和社会发展情况多角度衡量，比如用事项的金额数目作标准、用涉及的人的范围作标准、用涉及的地域大小作标准、用涉及的时间长短作标准或用涉及的事项的敏感度等作标准来确定政府重大决策的范围。课题组认为主要可以考虑以下几个标准：

 

一是全局性——确定的重大事项是关系到本行政区域内全局的、根本的、长远的问题。“全局”是指问题涉及的空间范畴，各地有各地的全局，不能一概而论；“长远”指问题涉及的时间范畴；“根本”是问题的重要程度。这三者对于衡量某一事项是否属于重大决策事项具有决定性的作用。

 

二是人民性——有两层含义：一是确定的重大事项是关系到决策主体所辖区域范围内的所有公民，或者数量众多的公民的利益，那么这种决策可以被认为是重大的；如果只影响到某个单位或人员的利益，那么可说是非重大的。二是确定的重大事项是关系到人民群众根本利益的问题，或者直接关系公民、法人和其他组织等行政相对人基本权益的问题。

 

三是不可逆性——从决策的结果来看，将造成长期和永久性的不可弥补的不利影响的可称为重大。比如某些大型建设工程，一旦建成一般不会拆除，将长期存在，如果造成不利影响，该影响也将长期存在。

 

四是高成本性——包含两层含义：一是对财政性资金运用的决策，标的数额巨大的；二是决策事项的实施需投入资金成本巨大的。

 

（三）重大行政决策事项范围的立法表述

 

根据各地方现有的规章、文件和研究成果，对“重大行政决策”事项范围的界定，在立法表述技术上主要有以下几种方法：

 

1、定义法，即对“重大行政决策”进行定义的方法，明确其本质含义或者性质特征，如“关系本行政区全局性、战略性和基础性的经济调节、市场监管、社会管理、公共服务等政务事项，一般须经过专家论证并通过政府法定会议作出决定”[4]。

 

2、列举法，即对重大行政决策的具体事项采取一一列举的方法，这是大部分相关地方立法和工作规则普遍采取的方法。

 

3、间接规定法，即通过笼统的范围或程序性规定，间接指向重大决策事项，如“凡是涉及全局性、战略性、政策性的省政府重大决策，在决策前，均应先交由省政府决策咨询机构组织专家进行咨询论证，并提出咨询意见。具体包括以下几个方面：（一）须经省政府常务会议和省长办公会议讨论的具有重大决策性议题……；（二）由省政府印发具有重大决策性的文件，……；（三）由省政府批转和省政府办公厅转发、涉及全省、具有重大决策性的文件，……；（四）省政府领导交办的咨询工作和部门提请办理的咨询工作。”[5]

 

4、依职权确定法，即对具体事项和量化标准，规定由有关机关另行确定的方法，如“年初编制省级行政决策的工作计划。有关部门认为需要研究的重大决策，应在政府编制决策工作计划前，向省政府报请立项。省政府根据全省的总体工作部署对部门报送的决策申请汇总，突出重点，拟订全省的重大行政决策工作计划。” [6]

 

上述几种方法通常是综合加以运用的，如“本规定所称的重大行政决策是指市政府作出的涉及本地区经济社会发展全局、社会涉及面广、专业性强、与人民群众利益密切相关的行政决策事项，包括：（一）本市经济和社会发展方面的重大政策措施，本市国民经济和社会发展规划、年度计划；（二）各类总体规划、重要的区域规划和专项规划；（三）财政预决算编制、重大财政资金安排（含潜在需由财政承担资金责任的项目）、市政府重大投资项目、国有资产处置等方面的重大事项；（四）重要的行政事业性收费以及政府定价的重要商品、服务价格的确定和调整；（五）资源开发利用、环境保护、劳动就业、社会保障、人口和计划生育、教育、医疗卫生、食品药品、住宅建设、安全生产、交通、城市管理等方面的重大事项；（六）行政管理体制改革的重大措施；（七）基层民主政治建设方面的重大措施；（八）市政府重要的奖惩决定；（九）重大突发公共事件应急预案的制定与调整，需要长期实施的重大交通管制措施；（十）市政府职权范围内的其它重大行政决策。重大行政决策的具体事项和量化标准，由市政府在前款规定的范围内依法确定。”[7]该条的立法表述技术即采取了定义法、列举法和依职权确定法的混合。

 

（四）重大行政决策事项的类型

 

从决策的具体事项而言，有些决策是实践证明需要进行规制的重大事项。总的来说，政府重大行政决策是限定在经济调节、市场监管、社会管理、公共服务等政务事项的范围内，但是对于具体事项，各地的理解有所不同，不少地方政府在特定的地方立法或文件中对这些具体事项作了列举。在地方政府工作规则中涉及的“重大决策事项”范围，一般以《国务院工作规则》第十八条的表述为蓝本，根据本级政府管辖级别略作调整[8]；专门制定政府规章或规范性文件进行规范的，对“重大决策事项”范围则作了更为具体的表述。课题组分别对省级政府和市县级政府相关立法、文件中列举的事项列表比较，认为大致可归纳为八种类型的政务事项（详见表1和表2）：

 

一是政府立法和文件制定类事项。主要是提出地方性法规草案、制定政府规章等行政立法事项，以及市县级政府制定规范性文件的事项。

 

    二是规划和计划类事项。主要包括编制本行政区域的国民经济和社会发展规划、年度计划等社会经济、政治和文化发展的综合规划；制定城市总体规划、土地利用规划、自然资源开发利用总体规划、生态环境保护规划等涉及城市发展的专业规划。

 

三是财政资金安排、使用以及国有资产处置类事项。主要包括本级政府财政预算编制、重大财政资金安排和支出、政府重大投资项目、政府重大合同行为、国有资产处置等。这类决策关涉本行政区域的大额度公共资金的运作，是政府履行职能的基础。

 

四是市场监管、资源利用与保护类事项。主要包括本行政区域内的经济布局、产业结构调整、市场准入条件、特种行业管理、政府定价和调整；土地、矿藏、水流、森林、山岭、荒地、滩涂、海域等自然资源开发利用和生态环境保护。

 

五是城乡建设、社会管理和公共服务类事项。主要包括城市基建、住宅建设、交通管理等城乡建设事项；社会治安、基层民主法制建设、民政、宗教等社会管理事项；劳动就业、社会保障、科技教育、文化卫生等基本公共服务政策举措。这类行政决策直接涉及人民群众的切身利益，是社会普遍关注的热点和社会矛盾的焦点。

 

六是应急类事项。主要是指突发性公共事件应急方案的制定和调整。突发性公共事件是指突然发生，造成或者可能造成重大人员伤亡、财产损失、生态环境破坏和严重社会危害，危及公共安全的紧急事件。应付突发性公共事件，已成为各级人民政府进行社会管理的重要职能。但处置重大突发性公共事件涉及人民群众的人身权益和财产权益。灾害救济或行政补偿是应付突发性公共事件的必要的物质准备，因而应急方案的制定当为政府重大行政决策。

 

七是行政机构改革和人员管理类事项。主要包括政府所属部门、重要机构的设立、撤并和职能划分、调整，以及对行政机关工作人员的奖惩任免。对此类事项看法不一，只有少数地方将其纳入。就狭义的“行政决策”而言，这些事项具有行政机关内部事务性质，一般不对行政管理相对人产生直接影响，大部分地方对其只作内部规范。

 

八是改革类事项。主要包括制定本行政区域的经济体制改革、行政管理体制改革、财政体制改革的重大政策。

 

 

 

表1（五个省级地方政府在相关立法或文件中对“重大行政决策事项”范围列举的比较）：

事项类型 湖南[9] 黑龙江[10] 天津[11] 重庆[12] 上海[13] 政府立法类事项   （五）地方性法规草案，省政府规章   （一）提出地方性法规草案、制定政府规章 市政府规章 规划和计划类事项 （一）制定经济和社会发展重大政策措施，编制国民经济和社会发展规划、年度计划； （二）编制各类总体规划、重要的区域规划和专项规划；

（三）全省经济社会发展的重大战略、中长期规划、年度计划； （八）全省土地利用总体规划、自然资源开发利用总体规划； （一）本市国民经济和社会发展规划、计划的拟定； （五）城市总体规划、土地利用总体规划、城市近期建设规划、专项规划以及城市总体规划的实施情况报告；     （二）编制国民经济和社会发展规划、年度计划，制定宏观调控和改革开放的重大政策措施；
（四）城市总体规划、土地利用总体规划、自然资源开发利用总体规划、生态环境保护等专业规划 （七）产业发展规划的制定或调整，产业区域布局的规划或调整； 全市国民经济和社会发展计划、 城市总体规划和发展战略、     财政资金安排、使用和国有资产处置类事项 （三）编制财政预决算，重大财政资金安排； （四）重大政府投资项目； （五）重大国有资产处置； （七）重要的行政事业性收费 （七）省级财政预算及预算执行中新发生的大额资金支出、重大国有资产处置、重大项目和重要专项资金安排意见； （一）财政预算草案的拟定； （六）市人民政府管理的重大国有资产的处置，由市人民政府代表国家履行出资人职责的企业重大国有资产的处置； （七）重大财政支出、本市财政投资建设的大型基础设施或者市政设施项目及其他重大建设项目 （三）编制财政预决算、重大财政资金安排； （六）政府重大投资项目、国有资产处置方面的重大事项； 财政预算、 重大建设项目 市场监管和资源开发、保护类事项 （六）资源开发利用、环境保护等方面的重大措施； （七）政府定价的重要商品、服务价格的确定和调整     （二）全市土地、矿藏、水流、森林、山岭、荒地、滩涂、海域等自然资源开发利用和生态环境保护； （三）全市经济布局，产业结构调整，市场准入条件，关系国民经济命脉、国家安全的行业和特种行业管理；     重要资源配置、   城乡建设、社会管理和公共服务类事项 （六）劳动就业、社会保障、人口和计划生育、教育、医疗卫生、食品药品、住宅建设、安全生产、交通管理等方面的重大措施；   （四）涉及全省经济社会发展、改革开放、社会稳定方面的重要政策及工作部署 （八）教育、科技、文化、体育、卫生事业等方面的重大措施； （九）城乡建设、民政、公安、民族宗教事务、司法行政、公共安全、劳动和社会保障中的重大事项； （十）全市人才工作和人才队伍建设中的重大事项；
（十一）国防后备力量建设和国防动员中的重大事项，国防设施保护中的重大事项； （十二）抢险救灾、人口与计划生育等方面的重大问题； （十四）市人民政府民主与法制建设中的重大事项； （五）需长期采取的重大交通管制措施； （八）基层民主政治建设的重大措施； （九）土地管理、劳动就业、社会保障、科技教育、文化卫生等方面的重大措施； 社会分配调节、 应急类事项   （十）应当由省政府提出决策意见的重大突发事件和重要紧急情况； （十三）重大突发公共事件应急预案的制定与调整 （五）重大突发公共事件应急预案的制定与调整；

  行政机关机构改革和人员管理类事项   （九）以省政府名义作出的重要表彰决定以及对省管干部的行政处分意见 （十五）市人民政府所属部门、重要机构的设立、撤并和职能划分     体制改革类事项 （八）行政管理体制改革的重大措施   （四）制定经济体制改革、行政管理体制改革、财政体制改革的重大政策；   重大改革方案和政策措施、 其他事项 （九）其他需由政府决策的重大事项。 （一）贯彻落实党中央、国务院及省委重要决议、决定和工作部署的意见； （二）需要报告国务院或者提请省委、省人民代表大会及其常务委员会审议的重大事项； （六）省政府工作报告和全省经济社会形势分析； （十一）依法需要省政府决策的其他重大事项 （十六）对全市具有全局性、长远性影响或者与群众利益密切相关的其他重要事项。 （十）其他关系基础性、战略性、全局性需由政府决策的重大事项。  

 

 

表2（四个市县级政府相关文件对“重大行政决策事项”范围列举的比较）：

事项类型 云南省昆明市 天津市河北区[14] 重庆市黔江区[15] 上海市卢湾区[16] 制定文件类事项     （一）传达贯彻党中央、国务院和市委、市政府以及区委、区人大的重要指示、决议、决定和重要会议精神，研究提出贯彻实施意见； （六）制定政府重要的规范性文件； 区政府规范性文件 规划和计划类事项 （一）本市经济、社会发展战略的确定或调整；
（二）本市年度或中长期经济社会发展目标的确定或调整； （八）本市城市总体规划，分区规划，各类专业规划的确定或调整；
（九）本市大规模的城市改造规划或重要街区、路段的改造规划以及城市公共管理职能的确定或调整； （四）全区经济和社会发展的中长期规划、年度计划和重大事项； （七）城区总体规划、土地利用总体规划、城区近期建设规划、专项规划以及城区总体规划的实施情况报告； （七）编制国民经济和社会发展规划、年度计划，制定宏观调控和改革开放的重大政策措施； （八）城市总体规划、土地利用总体规划、自然资源开发利用总体规划、产业发展规划及有关重要专业规划的制定或调整； 本区经济和社会发展规划 城区规划和发展战略   财政资金安排、使用和国有资产处置类事项 （三）本市年度财政预算（草案）的确定或调整，以及重大项目资金的安排；   （四）财政预算的安排、调整和执行情况; （八）区人民政府管理的重大国有资产的处置，由区人民政府管辖的企业改制过程中重大国有资产的处置；
（九）重大财政支出、本区财政投资建设(含基础设施建设投资)的重点项目； （五）编制财政收支预算安排及重大调整，财政收支预算执行情况； （十）《区委区政府领导集体决策重大问题议事规则（试行）》规定涉及的政府重大投资项目、财政重要支出、国有资产处置方面的重大事项； （十一）《重庆市黔江区政府债务管理办法》规定涉及需由区政府常务会议审定的政府性投资项目负债； 财政预算 重大建设项目 市场监管和资源开发、保护类事项 （五）土地、矿山、水等有限资源的大规模开发和利用； （六）涉及生态环境保护、滇池保护、历史文化名城保护等的各类重大建设项目的确定或调整； （十）环境功能区划和自然保护区域的确定，对影响环境和危及人身安全的特定物品或动物采取的禁止或限制性措施； （十三）直接关系公共利益的特定行业的市场准入 （十四）关系群众切身利益的重要的公用事业价格、公益性服务价格的定价和调价； （五）全区经济布局，产业结构调整，市场准入条件等有关事项； （十三）重点项目建设、招商引资、科技进步等重大事项奖励 （十六）申报市级以上由政府或政府主管部门认定的品牌； （十七）涉及广大群众生产生活的物价调整、政策调整；   重要资源配置 城乡建设、社会管理和公共服务类事项 （四）与本市经济社会发展密切相关的工业、农业、商贸、旅游、科教文卫、城建等重大建设项目的确定或调整；
（十一）为保护公共安全和公共利益，维护社会治安秩序和社会稳定采取的全市性长期限制措施； （十二）涉及全市性需长期限制的重大交通管制措施；
（十六）重大社会保障、福利措施的制定； （十）教育、科技、文化、体育、卫生事业等方面的重大措施；
（十一）城区建设和管理、民政、社会治安、民族宗教事务、司法行政、公共安全、劳动和社会保障中的重大事项；
（十二）全区人才工作和人才队伍建设中的重大事项；
（十三）国防后备力量建设和国防动员中的重大事项，国防设施保护中的重大事项；
（十四）抢险救灾、人口与计划生育等方面的重大问题； （十六）区人民政府民主与法制建设中的重大事项； （九）年度重点项目和为民办实事项目； （十四）需长期采取的重大交通管制措施； 社会分配调节   应急类事项   （十五）重大突发公共事件应急预案的制定与调整，以及重大突发事件的处理； （十四）重大突发公共事件应急预案的制定与调整、   行政机关机构改革和人员管理类事项   （二十）人事任免和重要奖惩事项     改革类事项 （七）涉及全市性重大改革措施的出台； （六）制定经济体制改革、行政管理体制改革、财政体制改革的重大政策； （十八）区人民政府所属部门、重要机构的设立、调整、撤并、职能划分和管理体制的重大改革，街道行政区划和基层政权建设的重大问题； （十五）乡镇村行政管理体制、行政区域调整及基层民主政治建设中的其他重大措施； 重大改革方案和政策措施 其他事项 （十五）本市范围内需设立行政许可事项； （十七）其他与群众切身利益密切相关的重大事项。 （一）市政府规章、政策和指示的贯彻执行；区委有关部署的贯彻落实; （二）区人大及其常委会有关政府工作决定的贯彻落实，区人大议案、建议和区政协提案的办理;
（三）区人民政府报请市人民政府或区委审定的重大事项; （十七）区人民政府自身建设与反腐倡廉建设中的重要事项； （十九）对全区具有全局性、长远性影响或者与群众利益密切相关的其他重要事项; （二）向市政府和区委的重要请示、报告；                    （三）需提请区人大及其常委会审议或区政协民主协商的重大事项； （四）需提请区政府全体会议审议的重大事项； （十二）重要审计项目的确定； （十八）其他关系基础性、战略性、全局性需由政府决策的重大事项； （十九）经政府行政首长确认需要提请政府常务会议审议的其他问题。  

 

 

通过两张表格的比较，可以看出，省市两级政府的重大决策基本能归入这八类事项，且两级政府重大决策事项的类型基本趋同，这在直辖市体现得比较明显。“其他”类事项表明，两级政府事项类型的差异主要在于，市县级政府为执行上级政府及有关国家机关的政策、命令而作的相关决策事项较多。

 

（五）课题组对重大行政决策事项范围的界定

 

根据上述理论和实证层面对重大行政决策事项范围的研究，与有些地方立法不同，课题组认为，在本市立法的具体适用上，应当排除以下几类事项：

 

一是制定政府规章和规范性文件。行政机关制定政府规章和规范性文件的过程，必然包含作出行政立法决策和其他政策措施决策的行为，应当属于狭义的行政决策。但考虑到政府规章和规范性文件的制定程序已由《立法法》等有关法律、法规、规章作了专门规定，实践操作已有章可循且比较规范，因此课题组认为宜将此类事项排除在适用范围外。

 

二是具体行政行为的决定。若广义的理解行政决策，则包括行政机关所有的行政管理与行政执法决定行为。任何行政管理和行政执法行为的行使都包含着一项行政决定，因此行政机关在行政处罚、行政许可、行政强制等具体行政行为中必然也包含作出决定的行为。但具体行政行为程序有着自身的特点，也已有《行政处罚法》、《行政许可法》等有关法律、法规、规章作了专门规定，无需再立法予以规范。因此课题组认为应当将此类事项排除在适用范围之外。

 

三是有关突发事件应对的决策。从重要性和影响力的角度来讲，有关突发事件应对的决策应当属于重大行政决策事项范围，但突发事件的处置通常走非常规程序，具有特殊性，《突发事件应对法》也已作了相关规定，因此课题组也认为不宜列入适用范围。

 

据此，根据确定重大行政决策事项的原则，参考各地的实践经验，课题组认为，本市市区两级政府及其部门的重大行政决策事项范围主要包括：

 

（一）          国民经济和社会发展规划、年度计划的编制；

 

（二）          城市总体规划、区域规划以及实施城市总体规范、区域规划的控制性详细规划和专项规划的编制；

 

（三）          财政年度预算方案的编制，大额度财政资金的使用；

 

（四）          重大投资项目的资金安排；

 

（五）          土地、水、林等自然资源的开发利用，以及生态环境保护方案的制定和调整；

 

（六）          产业发展、国企改革、国有资产处置等重大发展战略的确定和调整；

 

（七）          劳动就业、社会保障、社会分配调节、居民住房、公共交通、旧城区改造、“菜蓝子工程”等重大民生项目的确定和调整；

 

（八）          科技教育、文化体育、公共卫生、人口计生等社会事业建设方案的确定和调整；

 

（九）          政府公共管理职能调整与改革的重大政策制定；

 

（十）          涉及社会治安、社会稳定等重大事项的确定；

 

（十一）              基层民主政治的重大措施的确定和调整；

 

（十二）其他与群众切身利益密切相关的重大事项的制定。

 

同时应明确，对于具体事项和量化标准，需由各行政决策部门依照法定职责负责进一步确定。

 

二、重大行政决策程序概述

 

从上述有关重大行政决策事项分类的论述，可以看出:重大行政决策或是关乎民生，或是关乎经济社会的建设与发展，或者关乎城市乃至国家整体的文明与进步。重大行政决策的“重大”性，决定了整个决策程序在符合法律规定的基础上，应当能够更好地体现民意，并且能够得到科学的论证，通过集体决策，避免“一言堂”决策模式的主观和狭隘。课题组认为，通过科学的程序设计对重大行政决策予以规范，可以使重大行政决策最大限度地反映决策的初衷和本意，使重大行政决策真正能够为经济建设和社会发展服务，真正起到改善人民生活、促进经济和社会发展的作用。

 

（一）程序设计的目标

 

对重大行政决策的程序予以规范，目的是为了规范政府重大行政决策行为，提高行政决策的质量。要实现此目的，重大行政决策程序的设计，应当能够体现如下几点：

 

1、能够体现民主性。重大行政决策中的民主性主要体现在两个方面：一是重大行政决策过程中，应当体现民意，可以通过书面征求意见、听证会、座谈会等形式让公众参与进来；二是在集体决策的过程中，也应当能够体现民主，让参加集体决策的全体成员能够充分地发表自己的见解和意见。

 

2、能够体现科学性。重大行政决策中的科学性包括两个方面：一是整个重大行政决策程序的设计应当体现出科学性，即既能够充分体现民主，又能够保证决策的效率；二是要有对重大行政决策内容的科学性进行论证的程序规定，以提高决策的合理性、可行性，达到提高行政决策质量的目的。

 

3、能够突出合法性。《全面推进依法行政实施纲要》出台后，行政机关的各种行政行为均被纳入了依法的轨道，重大行政决策也不另外。在重大行政决策程序中，应当加强对重大行政决策内容及程序合法性的审查，以保证重大行政决策符合法律的原则、精神和规定。

 

4、能够保证效率。程序设置的民主和科学，可以保障决策活动的合法和效率，效率应当成为重大行政决策程序设计中的应有之义。

 

（二）决策程序环节

 

在研究分析兄弟省市有关重大行政决策程序规定的基础上，结合本市实际，课题组认为，完整的重大行政决策程序应当包括如下7个程序环节：

 

1、起草建议稿。各级政府及相关行政机关在有了重大行政决策的动意后，应当先行起草重大行政决策的建议稿。建议稿要有一个最初的理由陈述，重点说明为什么要出台这个重大行政决策，重大行政决策的主要内容等等。

 

2、公众参与。重大行政决策必然会对公民、法人和其他组织产生一定的影响。这种影响是否合法、适当、可接受，广大公众最有发言权。因此，决策程序启动后，除依法不得公开的事项外，重大行政决策方案草案应当通过各种行之有效的方式向社会公布，广泛征求公众意见。各种行之有效的方式包括书面征询意见、社区基层座谈会、民主协商会、听证会等等。一个重大行政决策中，不一定全部采用上述的几种方式，可以根据重大行政决策的具体情况选取其中一种或几种方式。公众参与是保证重大行政决策民主性的一个程序。

 

3、专业论证。重大行政决策也会涉及专业性、技术性较强的领域或者事项。对于专业性、技术性较强的问题，应当由业内的专家或学者从专业的角度，对其的科学性进行论证。专业论证主要有三种形式：一是专家论证会；二是委托专业的咨询机构进行论证；三是相关行政管理部门的论证。专业论证，是保证重大行政决策科学性的程序。

 

4、风险评估。重大行政决策也可能存在风险，因此，决策机关有必要事先对可能存在的风险予以评估。行政决策的风险评估主要涉及三个领域，即公共财政风险、社会稳定风险和环境生态风险。从性质上来看，风险评估属于不可行性的论证，是保证重大行政决策科学、合理的程序。

 

5、合法性审查。重大行政决策各级政府及其工作部门在重大行政决策作出前，应当将重大行政决策方案草案交由本级政府法制部门或者本部门的法制机构进行合法性审查。未经合法性审查的，不得作出决策。同时，政府法制部门或法制机构在对重大行政决策进行合法性审查时，必须要作出合法、修订或违法的结论，不能悬而不决，不下结论。合法性审查，是保证重大行政决策合乎法律规定的一个程序，是重大行政决策程序中不能缺少或省略的程序。

 

6、集体讨论决定。重大行政决策方案草案经政府或者部门分管领导审核后，应当提交政府常务会议、全体会议或者行政办公会议讨论决定。在集体决定程序中，会议组成人员都要发表意见，并将每个组成人员的意见如实记录在案。集体讨论决定，是保证重大行政决策民主性的一个程序。

 

7、后评估。对重大行政决策的实施情况进行后评估，是及时发现并纠正决策中存在的问题，提高决策质量的手段。后评估的时间，可以在做出重大行政决策时一并确定，也可以在重大行政决策实施一段时间后，根据实际需要确定。后评估，既可以由决策机关自行完成，也可以授权负责内部监督的机关或者机构及决策的执行部门进行，还可以委托社会上的专业机构进行。

 

需要特别说明的是，并非每项重大事项的决策都必须经过上述7个程序环节，在遇有决策时间紧迫的特殊情形时，政府机关可以简化重大事项的决策程序，即可以省略或缩短部分耗时较长的环节，以避免贻误决策时机。

 

三、公众参与制度

 

公众参与，简而言之，即“公民、法人和其他组织有目的的参与和政府管理相关的一系列活动”。[17]就其本质而言,它强调的是程序的改变而非问题的解决,以及对民主发展的推动和对权力的再分配。一般来说,公众参与有着两个层面的含义:首先是表面性、功能性、制度性层面的,也就是公众参与作为一项具体制度对行政决策、行政管理的作用;其次是本质性、价值性和宪政层面的,也就是对行政权力的约束、控制及对整个宪政权力的再分配。[18]

 

公众参与制度的功能主要体现在以下方面:一是集汇民智，通过公众参与，可以提供更多的优质信息,为行政机关的行政决策提供理性的选择，从而帮助行政机关作出科学正确的决策；二是寻求认同，人民群众参与行政决策的过程, 其实也是决策为群众理解和接受的过程。对广大人民群众而言,实现了自己意愿的真实表达, 将有助于进一步地了解决策内容, 更增加了对决策事项的认同感; 三是协调利益，重大事项的决策常常涉及到各种利益关系的分配、协调甚至博弈，广泛的公众参与能够使决策能够在充分审查及广泛讨论的情况下, 逐步协调各种不同的主体的利益关系, 使决策的内容为大多数人接受，从而实现社会正义。四是监督行政，民众的参与可以防止行政权的过度集中和滥用,培养行政管理领域内的适度自治，进而体现程序正义价值；五是民主教育,公众参与可以成为一种自我表达和进行辩论的制度,公民在辩论和参与中能够增强政治责任感和“公民美德”，培育公民在政治领域的“公民精神”。

 

在宪政国家，不论是在英美“法治”(rule of law) 传统之下还是在德国“法治国”(Recht sstaat) 传统之下,公众参与作为实现行政民主化、正当化的机制的意义都不断在凸显,公众参与从对行政处分过程的参与扩展到对行政决策、行政立法、行政救济等行政过程的参与。在我国，《宪法》第2 条规定:“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务”。该规定为公民参与行政决策提供了宪法依据，表明了公众参与行政决策是实现间接民主的一种方式。除此之外的一系列法律、政策也对此作了相应规定, 《国务院依法行政实施纲要》(2004. 3. 22) 提出了要“建立健全科学民主决策机制”，《国务院工作规则》（2008.3.21）明确“国务院及各部门要健全重大事项决策的规则和程序，完善群众参与、专家咨询和政府决策相结合的决策机制”；《价格法》(1998. 5.1) 首次将听证制度引入行政决策领域,《立法法》(2000. 7. 1) 规定了公民有权参与行政立法过程,等等。

 

需要指出的是，我国的公众参与行政决策与西方国家存在背景上的差异。在我国，传统上遵循的都是内部决策，决策在高墙深院中进行，不可为外界所知，所以在我国公众参与行政决策的过程是在解放思想、加强民主的过程中派生的；而在西方国家，普遍存在民众对政治的厌倦，政府希望通过公众参与预算，拉近和民众的距离。

 

公众参与民主决策的形式具有多样性，听证、公共评论、建议、批评、游说等都是传统的公众参与形式。在广义上,公众参与甚至包括教育、资讯、复审、反馈、互动、对话等方式。下文将论述几种我们认为可以成为制度化而被广泛使用的方式，并通过一定的程序规制保证其规范、有序实施。

 

（一）书面征求意见

 

通过在相关媒体上公布行政决策方案草案的方式，征求社会公众的意见，是目前实践中使用频率最高的重大行政决策征求意见方式。最近国家和地方层面多次在重大行政决策中采用此方式，如燃油税改制方案、医改方案等等，取得了相当的影响和积极的效果。

 

书面征求意见有以下特点：受众面大，通过媒体的宣传可以让尽可能多的公民组织了解决策事项；关注度高，实践中对某些决策事项常常会收到数以万计的反馈意见，如国家发改委《关于深化医药卫生体制改革意见（征求意见稿）》自10月14日发布，一个月的时间内就收到35260条反馈意见；适用范围广，所有的重点决策都可以采用这种公开征求意见的方式。基于以上特点，书面征求意见可以成为一种重大行政决策过程常规性的必经程序。

 

对于书面征求意见的具体程序和规则，需要注重以下几个方面：

 

1.公布的途径。重大决策方案草案公布的途径应当同时注意稳定性和广泛性，做到常规渠道与补充渠道、新兴媒体与传统媒体的有机结合。政府网站、政府公报可以作为常规、稳定的发布渠道。但是，由于政府网站、政府公报的受众面较为有限，前者无法辐射到农村等不发达地区和年长者等非网民群体，后者的发行数量与广大民众的数量比较更是显得微小。因此，在政府公报、政府网站发布最完整、全面的决策方案和背景信息的同时，有关部门应当通过报纸、广播、电视等传统媒体发布消息指引，以使更多的受众获得知晓决策事项，为其参与决策做好铺垫。

 

2.发布的内容。在公布重大决策方案草案的同时，还应当附有详实、明确的说明，向公众阐明草案内容、解释草案要点。理由在于，决策方案文本常常过于专业、程式化，对于普通民众来说晦涩难懂、不宜辨识。因此，有关部门有义务制作完整、清晰、平实、易读的引导性、说明性文字，向公众解释决策方案的具体内容，提示要点。有些时候，有关部门还可以利用调查问卷等互动性、参与性和表现力更强的形式，进一步让公众了解决策内容。此外，在公布文本草案及其说明的同时，还应当明确列举公众反馈意见的途径、期限等，以尽可能广泛、方便的方式接纳公众反馈的意见。

 

3.反馈意见的处理。反馈意见的处理常常是实践中被决策部门忽略的问题，至少很少有完整规范的程序，保证反馈意见的处理能够在有计划、有步骤、有效果的规范要求下得到完整的实施。然而，反馈意见能否得到有效的处理，关系到能否真正实践公众参与决策的有效性，同时对于保持公众参与的积极性具有关键性的作用。课题组认为，反馈意见的处理应该分三个步骤进行：首先，有关部门应当对收到的反馈意见进行汇总、整理和分类，并形成报告，提出是否采纳的建议和理由；其次，相关报告应当作为重要的决策过程文件，逐级提交行政首长和决策会议；第三，在重大决策最终做出之后，有关部门将采纳意见的情况向社会公布，保障公众的知情权和再次参与决策的积极性。

 

（二）社区、基层座谈会

 

重大行政决策过程中，尤其要避免“精英主义”意识下的脱离实际、武断决策。深入基层、了解民意是决策中必须坚持的重要方面。决策承办部门深入乡镇、街道、社区或者基层组织，召开由利益相关人、居民代表等参加的社区、基层座谈会，正是贯彻以上要求的征求意见方式。

 

通过比较，我们可以看到社区、基层座谈会的具体作用和价值：首先，与书面征求意见相比，社区、基层座谈会有更强的针对性和主动性，决策机关不是守株待兔式的坐等意见，而是主动到居民社区、田间地头，面对面地听取群众意见，从而填补了网络和传统媒体覆盖不到的范围。其次，与听证会相比，参加社区基层座谈会的民众不需要像听证会那样必须是遴选出的精英或者社会团体的代表，他们的表达意见时或许不是那么系统、完整，但更为实在、真实。第三，与专业论证相比，基层民众对现实情况的反应可以更为直接，提供更多的“一手”资料。

 

有鉴于此，实施此类决策方式需要注意以下几个方面：一是社区基层座谈会应当适用于对普通民众有直接利益关系的事项，对于技术性太强或者宏观层面的事务，可以不使用此类方式。二是承办部门应当发挥主动性，根据决策事项与基层、社区的关联度，主动到一线了解情况，收集基层的意见和建议。三是座谈会举行过程中应当坚持形式的随意性、实效性，承办部门的主要职责是倾听，创造相对轻松的环境，使基层群众和组织畅所欲言。

 

（三）民主协商会

 

民主协商会是一种近年来开始实践的公众参与政府决策的新方式，其理论依据为协商民主理论，兴起于20世纪后期，核心是强调基于理性的公共协商，从而赋予立法和决策以合法性。在西方发达国家的政治实践中，协商民主的提出是对既有代议制民主范式发展到一定阶段后的矫正、补充和超越。自上世纪80年代以后，我们能够发现很多关于协商民主的制度实践。特别是本世纪开始，从世界范围看，已有越来越多的探索实践：

 

在巴西，有几个地区，如阿雷格里市，自1988年以来每年在十六个区举行一千人参加的讨论市财政预算的协商大会，让公民直接参与讨论财政预算极其重大发展项目问题。2003年，美国费城开展了关于美国用于国外援助开支的费用等问题的民意调查。2004年，加拿大不列颠哥伦比亚省举行了超过11个月的有关选举改革决策的公民议会。2007年，北爱尔兰奥马地区就教育政策决策问题举行了协商民意调查。2007年在澳大利亚举行的菲利普港谈社区高层会议，有1000人参与，就发展社区未来十年的远景社区规划决策开展讨论。

 

在中国，地方城市和乡村社会也已经发展了许多新的协商制度形式。在浙江杭州下城区，协商会或咨询会每月定期举行一次。从2005年开始，浙江温岭市在新河、泽国两镇尝试公共预算改革，将民主恳谈引入基层人代会的预算审查，形成了“参与式预算”模式，2008年以来，温岭将这种模式从两个镇推广到五个镇，从镇一级提升到市一级，将参与式预算引向深入。上海浦东新区也在尝试社区巴士线路设置决策的公众参与，浦东新区在多个领域、多个层次，通过多种方式推进公众参与。

 

从各国各地的实践经验来看，公共预算和规划决策是公众参与的主要领域。目前在中国，规划决策方面的公众参与已成为法定决策程序，而预算决策中的公众参与，将成为一个新的、重要的研究和实践领域。

 

参与式预算是一个创新的政策制定过程，公民直接参与政策的制定，目的是为了促进并积极行使公民权利、通过改良的政策和资源分配实现社会公正、改革管理机制。预算的分配、制定等涉及到本地区各个群体的利益。普通公民参与预算制定过程，能更好的反应普通群众对本地区公共品的偏好，能使预算的分配更为合理，更为照顾到本地区广大公众的利益，更重视到本地区的利益。以2005年浙江温岭泽国镇的民主恳谈会为例，镇政府采用科学的随机抽样方式从全镇12万人口中抽选了275名代表。会前10天向民意代表送发了30个项目的说明材料和由专家组提供的中立、公正的项目介绍,代表们就30个项目的重要程度填写了一份调查问卷。会议当天，有259名民意代表参加了恳谈。代表以随机抽样方式分成16个小组开展讨论，在权衡了每个推荐项目的优缺点，仔细阅读由专家组提供的中立和公正的项目简介文件后，每位代表围绕项目发表自己的看法。小组讨论由经过培训的人员主持。小组讨论结束后，民意代表们带着小组讨论时最关注的问题和最集中的意见参加大会发言。民意代表再分小组讨论，又带着小组讨论的新的建议和问题参与第二次大会讨论。在两次大会中，12位专家分别回答了各小组提出的问题，政府全体成员列席会议旁听。在民主恳谈会结束时，民意代表又填写了与第一次调查问卷相同的问卷。会后，镇政府组成人员召开办公会议，讨论恳谈会上代表提出的建议和第二次调查问卷的预选结果。将第二次调查问卷中从上到下总投资约3640万元的12个项目拟定为2005年城建基本项目；将其后总投资为2250万元的另外10个项目作为备选项目，根据财力情况，按顺序选择建设。在泽国镇第十四届人民代表大会第五次会议上，镇政府就上述内容向大会作了“关于泽国镇2005年度城镇基础设施建设项目的报告”，提请大会审查讨论，通过了民意代表经过协商讨论所选择的12个项目为2005年城镇基本设施建设项目。

 

与以往的非制度化的公众参与程序相比较，温岭的 “民主恳谈”有以下几个环节的改进，从而成为一种规范的程序化的决策形式：

 

一是参与代表选择的公正、公平。不同于指定、邀请、自愿报名等方式，而是采用随机抽样的方式。这些参与者从个体上来说，只代表自己，但275名代表在一起就具有了样本的科学意义，理论上代表了本镇12万人口的意见。镇政府专门为此制定了民意代表抽样实施办法，明确了抽样方式及程序。

 

二是保障专家中立性、技术性作用的发挥。以往专家以一般会议对象的身份参加讨论，直接对预选方案提出建议、意见。本次专家委员会组成人员主要来自温岭市城市建设部门具有专业职称的人员，地位相对来说比较超脱和中立，少部分来自本镇的政府部门、研究机构等。在会前对预选方案作可行性研究，提供中立、公正的分析；在会上以非利益相关人较为公正、中立的身份参加解答分析，发挥了专家的独特作用。

 

三是提供充分博弈的机会。民意代表经过二次小组讨论和二次大会交流，有较充分的时间和机会听取和吸收各组不同的意见及专家的分析，并有时间调整自己的看法，看法逐步发生变化；有机会发表自己新的观点，特别是第二次大会发言时，观点趋向理性、公正。两次民意调查问卷的结果反映出，民意代表的看法随着交流的深入而出现较大的改变。协商民主恳谈具有相互启发引导的功能。

 

四是保障平等的发言机会。原先的恳谈会由于时间限制，每位代表不可能都有机会发表看法；此次恳谈会上，代表随机分成16个小组讨论，小组讨论的功能主要是通过主持人创造微观的平等参与的机会。小组讨论中，每个代表都起码有一次发言机会。主持人从当地中学老师中挑选并经过培训，要求保持中立，只是调动与会者发言的积极性，均衡发言机会，而不能作观点性的引导，发言记录在案。每次小组讨论后，每组都提出了本小组最为关注的三个重点问题进入大会交流，并与专家对话。会议以抽签的方式选取发言代表和议题，机会均等。克服了以往恳谈会上发言的无序性、随意性和表达的不充分性。

 

除了前述提到的程序上的优点之外，还应该认识到这一方法的程序是可清楚定义的，而且易学，易遵循，易推广和易改进的。该程序除了可适用于乡镇基层一级亦可为其他城市地区和城镇所使用。

 

课题组认为，协商民主恳谈会为科学民主的公共政策的制定和重大公共事项的决策，提供了一套可信赖的程序，值得在乡镇一级和推广，并可在区县一级探索。对涉及大额度财政资金的使用、区域规划的控制性详细规划和专项规划的编制等事项，可以召开民主协商会，直接听取公众的意见。根据对温岭市民主恳谈会程序特点的归纳总结，课题组设计了一套民主协商会的通用基本程序：

 

1、由承办部门通过对本管辖区域的人口随机抽样的方式产生民主协商会的参加人员，并征得本人同意，向社会公布；

 

2、承办部门就资金使用计划或者规划编制的主要内容作出说明；

 

3、参加人员分成若干小组进行讨论，主持人由承办部门指派，仅承担程序控制的职责；

 

4、各小组派出一名代表，进行大组交流，表达小组讨论的意见和建议，并展开充分讨论；

 

5、请相关专家与会，回答参加人员的提问；

 

6、全体参加人员投票表决，表决结果当场开票、统计；

 

7、由承办部门将表决结果报告决策机关。

 

（四）听证会

 

行政决策听证是现代民主政治的产物, 近几十年来, 受到世界各国的特别重视。在普通法国家,听证来源于英国古老的“自然公正原则”。后来,这一古老的法则被美国宪法修正案所采纳,形成了著名的“正当法律程序”。听证制度最初只适用于司法领域,是司法审判活动的一项必经程序,谓之“司法听证”。随着司法听证的广泛应用和不断发展,听证逐步被应用到立法领域,形成了“立法听证”制度。20世纪后,随着行政权的不断扩张,行政机关拥有了更加广泛而实质性的权力,而又基于对行政权监督的需要,以防止日益膨胀的行政权对公众权利的不法侵害,英美等西方国家通过借鉴司法权的运作模式,将听证制度引入了行政领域,从而确立了“行政听证”制度。

 

行政听证包括裁决性听证和决策性听证两个范畴, 前者指行政主体在作出诸如行政处罚、行政许可等具体行政行为而这些行政行为又具有个案性时的听证活动,《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政许可法》都规定了这样的听证行为及听证制度。后者指行政主体在作出有关行政决策而这些行政决策并不具有个案性质的情形下进行的听证活动，本文论述的听证制度即属此列。决策性的听证，其功能定位在于科学性和民主性的结合，通过听证，使对立的观点从分展示，从中寻求最能被接受并得到有效实施的决策方案。

 

就上海而言，部分地方性法规、政府规章对某些决策事项规定了明确的听证要求，如：《上海市停车场（库）管理办法》第十七条规定: “在本市外环线以内的公共停车场（库）300米服务半径内设立道路停车场的，市公安交通管理部门应当会同市交通行政主管部门举行听证”。《上海市标准化条例》第二十三条规定，“地方标准由市质量技监部门组织专家进行审查。其中，强制性地方标准的审查应当通过听证会的方式听取相关企业、事业单位的意见；必要时，可以通过媒体向社会征求意见”。《上海市城市生活垃圾收运处置管理办法》第十七条规定，“市物价管理部门、市市容环卫部门在起草居民生活垃圾处理费缴费标准方案时，应当举行听证会，听取公众意见”；《上海市轨道交通管理条例》第二十条规定，“轨道交通票价应当与本市其他公共交通的票价相协调。票价的确定和调整应当按照规定召开听证会，广泛听取社会各方面意见，经市物价管理部门审核并报市人民政府批准”；《上海市设定临时性行政许可程序规定》“市政府规章拟设定临时性行政许可，直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，或者有关机关、组织、个人有重大意见分歧的，起草单位应当举行听证会”。

 

然而，重大行政决策过程中的听证制度仍然处在起步阶段，很大程度上对听证形式上的追求仍然大于内容追求，“听而不证”的现象时有反映。具体表现在：一是没有统一、完善的程序规定，较之于外省市政府行政听证的有关规定不断出台，如《温州市行政听证办法》（2008.07.07）、《大连市人民政府制定规章听证规定（试行）》（2007.10.13）、《深圳市行政听证办法》（2006.09.15）、《成都市重大行政决策公示和听证暂行办法》（2004.03.26）等等，上海在相关听证制度建设方面略显落后。二是听证参加人的遴选较为随意，某些时候选呈现出明显的“政府主导”倾向,即政府掌握着听证代表选择的主导权,代表如何选定、代表人数如何确定、代表比例如何分配等，都由政府主管部门决定，甚至出现刻意安排政府官员作为听证参加人的情况。三是信息公开制度安排的缺失,导致现今的行政决策听证会缺乏正当的博弈,听证会代表难以提出实质性的抗辩意见,听证会往往沦为单方面的信息发布会。

 

我们认为，现阶段加强重大行政决策听证工作，应当从能体现程序正义的规则入手，着力使听证会成为决策过程中常规化的规范程序。具体而言，需要注意以下几个方面：

 

1. 听证会的适用范围。听证会是行政决策中的一项重要制度，但这并不表明每项决策都需要经过听证程序。举行听证会的应当是那些具有利益关联性和观点差异性的决策事项，具体包括：（1）法律、法规、规章规定举行听证会的；（2）涉及重大公共利益、社会广泛关注的；（3）涉及人民群众切身利益、公众关注度高的；（4）涉及不同群体利益，对决策方案有重大分歧的；（5）可能影响社会稳定的。

 

2. 听证会的启动机制。上文列举的听证会适用范围，还仅仅是出于定性的判断，从程序的角度出发，对于是否举行听证会，应当建立“建议-提议-决定”的相关流程。课题组认为，应当使是否召开听证会成为“开放性”的选项，任何单位和个人都有权对行政决策事项提出举行听证会的建议。决策承办部门应当对这些建议进行筛选，认为有必要并可行的，报请决策机关首长决定。同时，为避免承办部门在筛选过程中的武断或者不作为，相对中立的部门，如政府法制机构，也应被赋予提请举行听证会的权利。

 

3. 听证参加人的确定。需要指出的是，一些法治国家参加决策听证会的主要是团体代表。如在德国，一些重要的法律草案，由联邦议会的专业委员会组织听证，邀请7个协会作为公共舆论的代表参加听证。听证会的代表来自联邦议会之外，可以是学者和实际工作者，也有协会代表。专业委员会对于听证代表的人选和人数有决定权，但并不让公民个人直接参与听证。然而，从我国的实际情况出发，由于行业协会自治组织的发育和运作较为薄弱，目前尚无法代表所有的相关利益群体的实际诉求。为此，我们认为应当赋予公民个人参与听证会的权利。在具体的选取方式上，出于兼顾公开性和针对性的考虑，应当采用自愿报名与邀请参加相结合的方式。具体实践过程中，尤其要注意区分不同群体，保证听证参加人的代表性和平衡性。负责组织实施听证会的部门应当根据听证事项，事先评估所关联的不同利益群体，根据利益群体的不同分别制定需要选取的听证参加人的数量计划。在此基础上，综合考虑代表的年龄、职业、性别等因素，选择自愿报名的个人或者组织代表，并邀请人大、政协、居委会、村委会、行业协会、社会团体等方面的代表参加听证会。

 

4. 听证会的流程。诚然，不同的决策事项可能需要制定与之相适应的听证流程，决策过程中的听证并不需要像裁决性听证那样，全部适用固定甚至僵化的“司法化”程序，而是应以保证每个听证参加人充分表达观点为主要的目标，采取多样化、多元性、柔性化的流程。通常在组织听证会过程中，需要注意以下要点：一是听证会举行时，承办部门代表应当对决策方案草案进行说明，以保证听证参加人了解决策的背景和目标；二是听证会一般应设置主持人，由主持人主导听证会进程，维持听证会纪律；三是应保证听证代表充分发表意见，听证会应当保证每一位听证参加人的发言权；四是应当并允许其事后提交书面意见作为补充。

 

5. 听证会结果的处理。听证会的意见是重大行政决策的重要参考依据。需要澄清的是：一方面，没有必要像司法审判一样严格遵循案卷排他规则,以听证笔录作为行政决策的唯一依据，行政决策的主体是行政机关，行政机关拥有法定的决策权，并承担相应的法律责任。听证意见可以辅助决策，但不应代替决策；另一方面，要注意避免听证会“ 听而不证”的现象，防止为听证而听证的形式主义。有鉴于此，我们认为需要明确听证结果处理中的两大要件，即听证笔录和听证报告，以前者作为如实记录听证意见的法律文书，以后者作为梳理听证意见并记载采纳与否的相关建议和理由的决策过程文件。需要指出的是，目前实践中在听证会意见的是否采纳的问题上，承办部门实际掌握了决定权，并没有纳入最终的决策程序中。因此，我们认为应当着重明确承办部门在意见处理中的收集者和建议者身份，最终决定是否采纳听证意见，应由政府首长通过集体决策制度作出。

 

四、听取人大、政协意见

 

因人民代表大会的特殊地位，在政府决策过程中听取人大的意见具有独特的意义。人大在政府决策中的作用以其制度化程度为标准，可分为三个层次：

 

第一个层次是根据宪法和法律的规定，对重大决策事项依法进行审查决定。《宪法》第104条规定：“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会讨论、决定本行政区域内各方面工作的重大事项。”《地方组织法》第44条也明确规定：“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项。”在这个层面，政府对重大决策事项仅有提案权或建议权，通常由政府拿出多项具体方案供选择参考，决定权则在人大常委会。该层面不在本课题研究范围。

 

第二个层次是对于非由人大常委会决定的重大事项，政府在决策过程中主动听取同级人大常委会意见。此途径是本课题讨论研究的重点。与上文所列两点不同的是，此种途径属于政府自我加压的行为，需要政府在决策过程中建立相应的启动程序，向同级人大常委会报告决策的有关事项，以进一步对决策形成保障。

 

第三个层次是政府在决策过程中，听取人大代表的个人意见。此途径属于公众参与的范畴。

 

同样，政府决策过程中，也需要发挥人民政协的政治协商、民主监督、参政议政作用。由于人民政协在性质上不同于人民代表大会，其监督、参与决策的不能适用前文人民代表大会关于依法审查决定决策事项或者提出质询案的方式，但政府在决策过程中可以主动提请人民政协参政议政，或者通过公众参与的有关方式听取政协委员的意见。

 

五、专业论证

 

重大行政决策中的公众参与，主要是为了保证各种利益群体都能有表达诉求的机会和途径，从而能够最大限度地实现各种利益之间的平衡，保证行政决策的民主性；而重大行政决策中的专业论证，主要是对重大行政决策中涉及到专业性、技术性较强的问题进行论证，从而保证行政决策的科学性。专业论证，现在一般表述为专家论证。而我们在课题中没有使用专家论证这个概念，其原因是因为，在实践中对一些专业性、技术性较强的问题，除聘请社会上的专家进行论证外，还会委托社会上的专业咨询机构和相关行政管理部门从专业研究或行政管理的角度进行论证。

 

（一）专家论证会

 

专家论证，在我国行政决策中已有较长的历史。特别是近年来，各级行政部门对专家论证越来越重视。国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定：涉及全国或者地区经济、社会发展的重大决策事项以及专业性较强的决策事项应当事先组织专家进行必要性和可行性论证。

 

虽然在行政决策过程中，聘请社会上的专家召开论证会已经比较常见，应该是较多运用的一种决策程序。但是，从依法行政的角度来看，本市组织的各级各类专家论证会还存在一些不规范的地方。具体表现在：一是在专家的选择上，行政机关的主观性、随意性比较大。目前行政机关通常会聘请比较熟悉、和本机关接触比较多的专家参加论证会，这就很容易导致聘请的专家在论证过程中或多或少会受到行政机关意愿和需求的影响，难以做到客观、理性和中立。二是专家论证缺乏实效检验制度。因此，专家的论证意见，对重大决策及其实施是具有正面的推动作用或积极意义，还是带来负面的消极影响或严重后果，至今还没有予以判断或评估的机制。检验制度的缺失，使专家论证的质量得到不检验，更不能问责，很容易出现专家论证“走过场”的情况。

 

为提高政府决策的质量，保障决策的科学化，应当对重大事项行政决策中的专家论证会予以规范，课题组认为，完善重大行政决策中的专家论证会，应当规范以下内容：

 

１、明确专家论证会的适用范围。组织专家论证会的目的，就是为了发挥各类专家在其领域的专业特长，对重大事项行政决策的必要性、可行性及合理性进行论证。在重大行政决策事项的范围内，需要组织专家论证会的情形主要是专业性较强或有客观技术指标的行政决策事项，如：城市总体规划、土地利用总体规划、自然资源开发利用总体规划、生态环境保护等专业规划、各种重要技术标准的制定、政府重大投资项目、编制财政预决算等。但并非所有的行政决策都需要召开专家论证会这一程序。

 

2、专家的选择。目前专家论证会的专家，往往是由相关行政机关从本部门熟悉的专家中选择。这种选择方式的弊端在实践已经有所显现:一方面相关行政机关很可能选择支持自己观点的专家参加论证会,使论证会的意见高度一致,听不到反映不同观点的声音;另一方面,由于专家和相关行政机关比较熟悉,论证会前对相关行政机关的意见倾向,已经有所了解,论证会中其观点很可能受相关行政机关的影响。例如：在邮政法起草过程中，曾有专家对草案中有关快递服务的规定提出质疑，但是，在邮政部门组织的专家论证会上，该专家在对待快递服务的态度上，却有了截然相反的改变。对此，公众和媒体都认为，该专家在论证会上的表态很可能受到相关行政部门的左右或影响。因此，课题组认为，专家论证会中专家的选择应该是随机的，即从已经建立的专家库中随机抽取。随机抽取专家的优势在于：在绝大多数情况下，相关行政机关不会知道随机抽取专家的意见倾向，专家也不大会了解行政机关的意见倾向，这种情形下举行的专家论证会，专家的观点更容易做到客观、中立、理性。当然要保证随机抽取专家意见的质量,纳入专家库的专家的权威性和专业性必须要有保证。

 

3、专家论证会的程序规范。《湖南省行政程序规定》对专家论证会的召集过程，进行了规范。该规定设计的专家论证会主要包括以下五个步骤：一是专家的选择；二是专家论证会的实际举行；三是专家出具书面论证意见，并签名；四是承办部门对专家意见的归纳整理；五是将专家意见及其采纳情况向社会予以公布。课题组认为，湖南省设计的专家论证会程序，是比较完整的、科学的、合理的。所以，课题组倾向采纳湖南的做法。具体来说，承办部门在按照上述程序组织专家论证会的过程中，应当注意以下几个环节：一是在选择专家的人数上，至少应当选择3个以上的专家。要求专家人数在３人以上，是为了保证专家论证会可以最大限度地听到不同的意见和声音，从而保证论证意见的全面性和科学性；二是应当要求专家在论证会举行前，对论证内容有一个全面的了解。这样才能保证在论证会上提出的建议有的放矢，不同意见之间的争辩有理有据，从某种意义上说，专家对论证内容的了解程度决定了论证会的质量，是论证结果客观、科学的基础和前提。三是专家论证会应当制作书面论证意见，并经每位参会专家签字确认。专家论证会不同于学术交论，专家在论证会上发表的意见，对重大行政决策可能会产生一定的影响，所以专家的论证意见应当以书面的形式予以记载保存，以备实践的检验。要求专家签字确认，既是为了保证书面记载意见的准确性，也是为了保证意见的真实性和可靠性。

 

4、专家论证会的效力。就性质而言，专家意见仍属于决策的建议权，当然这种建议因建立在专业、理性、客观的基础上，应当得到决策者的充分尊重。专家论证会上专家发表的意见，在经专家签字后，应当成为重大行政决策事项领导最终决策的重要依据之一。

 

5、专家库与诚信档案的建立。为避免临时聘请专家的盲目性及选用熟悉专家带来的非客观性，应当逐步建立并适时更新完善各类专业的咨询专家库。为确保专家资源的丰富性、权威性，专家库应当由市级层面建立，即主要应当由市相关委办局建立，在条件允许的情况下，应当和国家的专家库联网，以扩大专家选择的范围。专家库建立后，在组织专家论证会时，相关行政机关就可以随机选择参加论证会的专家。专家库专家的选择应当遵循以下三点：一是专家的选择应当具有代表性和平衡性。代表性是指重大行政决策事项涉及到的各个领域，都有专家代表；平衡性是指各个领域的专家代表的比例应当大体相当、均衡。二是专家的选择应当考虑其专业性和权威性。即指选择的专家，应当是以重大决策涉及的某一领域为其主要专业，并且在该专业中具有较高的威信和地位。三是兼顾专家专业跨度，尤其要重视选择边缘学科及交叉学科的专家，以避免专家的专业背景过于单一。重大行政决策涉及到的各个专业领域，不可能是完全孤立的，必定是相互交叉，如果专家的专业背景过于单一，很可能因为对其他领域或专业的不熟悉、不了解，而造成对重大决策事项理解的不全面、不客观等情况。

 

为保证专家库中专家的权威性，从而保证论证意见的权威性和科学性，专家库应当适时更新，对于专业水准不够或职业操守有问题的专家，应当及时将其从专家库中去掉。

 

专家库的更新，应当以一定的事实和标准为依据，所以与专家库的建立相配套，本市还应当建立专家诚信档案。诚信档案记载的主要内容包括专家的职业操守和专业水准。专家的职业操守是指专家在参加重大行政决策论证的过程中，是否能够按照专业的要求，客观、理性、中立地提出自己的论证意见，不受决策机关或某些相关利益群体的影响或干预；专家的专业水准是指专家在参加重大行政决策论证过程中总体或一惯表现出来的专业水平。

 

（二）专业咨询机构的论证

 

专业咨询机构，是指专门从事某一领域的研究或实践而有能力和资质提供论证咨询意见的机构。在组织专家通过论证会等提供专业论证意见的传统做法基础上，委托专业咨询机构提供专业论证已日益成为重大行政决策的另一种方式，受到行政机关的亲睐。

 

对于重大决策过程中涉及专业性、技术性较强的领域或者事项，承办部门可以通过政府购买服务的方式，委托相关专业咨询机构进行论证。委托专业机构进行论证的，承办部门应当注意以下两点：一是在选择专业机构时，应当考虑专业机构的信用。目前，社会上的专业咨询机构很多，承办部门在选择时，不但要考虑到专业咨询机构的专业水平，还要考虑到该专业机构在行业内的口碑和诚信度，以保证论证的质量及科学性。二是应当要求专业咨询机构对论证结果出具书面报告。书面论证报告，应当对论证过程、论证结果进行必要的分析和阐述。

 

（三）征求部门意见与行政协调

 

征求部门意见，是指征求重大行政决策涉及领域的相应行政管理部门的意见。相应管理部门对其管理的领域都比较熟悉和了解，也可以说是各自所在领域的专家和权威。从某种角度说，征求部门意见，可以说是目前专业论证中运用最多、操作程序最健全的一种评估形式。

 

当然也应看到，目前这种评估形式存在的最大问题是部门利益保护。为防止部门利益保护，建立一种协调解决机制是很重要的。

 

课题组认为，重大行政决策程序中，行政管理部门间的协调解决机制应当包括以下环节：

 

1、承办部门应当将重大行政决策方案草案交相关行政部门征求意见。承办部门要注明征求意见的原因、征求意见的重点、征求意见截止的时间及应当承担的责任等。

 

2、相关行政部门对重大行政决策方案草案提出意见或建议。相关行政部门对重大行政决策方案草案提出的意见或建议，应当加盖公章。

 

3、承办部门对意见或建议的汇总。承办部门经汇总认为，重大行政决策所涉及的相关行政部门对方案草案的意见或建议一致，部门征求意见程序结束。但是，由于各行政部门在日常行政管理中所站的角度不同，对于重大行政决策方案草案，行政部门的意见常常会出现分歧。若遇到相关行政部门的意见不一致，承办部门就需要组织相关行政部门进行行政协调。

 

4、行政协调。行政协调由承办部门组织，涉及到的相关行政部门都要参加。行政协调一般会出现两种情况：一是分歧得以解决，相关行政部门的意见达成一致；二是经协商，分歧仍无法解决的，出现僵持情况。这时，承办部门应当报告决策机关。

 

5、决策机关的决定。在意见分歧无法解决，出现僵持的情况下，决策机关或者出面组织所涉及的相关行政机关进行协调，或者直接由决策机关“拍板”作出决定。

 

（四）行政决策风险评估

 

行政决策贯穿在行政管理的各个方面，而重大行政决策不但关系到所管辖区域内经济的发展、社会的稳定，而且与人民群众的切身利益息息相关。因此，对于重大行政决策中可能存在的风险，决策机关有必要事先予以评估。从性质上来分析，专家和专业机构的论证，大多数是可行性的论证，而风险评估，则是属于不可行性的论证。课题组认为，从目前的实践需要来看，行政决策的风险评估主要涉及三个领域，即公共财政风险、社会稳定风险和环境生态风险。因此，有必要建立上述三类风险评估机制。

 

１、公共财政的风险评估。据《南方日报》报道：目前我国地方政府债务至少在1万亿元以上，乡镇平均负债400万元。地方政府债务居高不下，其中一个重要原因是地方政府为快出政绩、多出政绩，不惜大肆举债，搞“政绩工程”，造成“上届班子的政绩，下届班子的包袱”。地方政府负债过高，欠债不还，已严重损害政府的形象和公信力。所以，对于重大行政决策牵涉到公共财政资金支出的，进行风险评估非常必要，以避免政府负债，及可能造成的公共财政损失。

 

公共财政的风险评估可以由各级政府发展改革部门和财政部门承担。因为，原因在于：发展改革部门具有参与制定财政货币政策，拟订、组织实施、监督检查产业政策和价格政策的职能，而财政部门除具有拟订和执行财政发展战略、方针政策外，还具有管理中央公共财政支出的职能。这两个部门比其他行政部门更熟悉和了解公共财政的运作程序。

 

公共财政要向全体社会成员提供公共产品和公共服务，提供均等化的基本公共服务，满足社会公共需要。公共财政的用途大体可以分为三类：第一类是保障社会成员基本生活的投入。这部分投入，是政府财政必须保证的，不存在风险问题；第二类是向全体社会成员提供的公共产品和公共服务，这部分投入，绝大多数是没有经济收益的，但会产生一定的社会效益，政府在投入时，要根据本级政府的财政状况及社会需求程度量力而行。目前，很多的“形象工程”、“政绩工程”就属于这类公共财政投入。一届政府负债，导致下几届政府的积重难返。所以，对于这类公共财政投入的风险评估，应当引起决策机关的重视。第三类是能够带来一定经济效益的公共财政投资。由于这类公共财政投入属于投资类的财政支出，为了减少因财政资金管理不善、使用效益不高、甚至造成重大经济损失情况，受委托的各级财政部门和发展改革部门应当根据财政资金投入的总额、出资时间的长短等，对这类公共财政投资进行风险评估。

 

重大行政决策中的公共财政风险评估，不同于目前财政审计中的成本效益分析。成本效益分析是将投资中可能发生的成本与效益进行统计，利用数量分析方法来计算成本和效益的比值，从而判断该投资项目是否可行效益又多高；而公共财政风险评估，并不是对项目的经济效益进行评估，比如公共财政投资公共事业，没有经济效益也要投入，这时的评估主要是分析公共财政的承受能力。

 

２、社会稳定的风险评估。重大行政决策不当，很可能会影响到社会的稳定。2004年银川出租车罢运事件就是行政决策失误影响社会稳定的一个典型案例。近几年，因旧区改造、房屋动拆迁引起的不稳定事件也时有发生。这些不稳定事件的发生，在很大程度上都与行政决策失误有关。因为行政决策失误很容易使社会上存在的一些不稳定因素从隐性转为显性，从而导致社会不稳定事件的发生。可见，对可能造成公众利益损失的重大行政决策事项，在决策出台前进行社会稳定的风险评估，是非常必要的。

 

目前，影响我国社会稳定的指数主要由通胀、失业率、贫富差距、城乡贫困率等指标组成。可以说，这些指标既与经济发展有关，又事关民众安全和民生状况。同时，在人均收入提高以后，人们在教育、医疗、文化方面的公共需求会大幅度提高，对社会保障和就业的公共需求也会大幅度攀升。因此，决策机关一定要从可能影响社会稳定的几组指标，对重大行政决策是否会对相关利益群体的生存保障构成影响、是否会引起社会分配不公、是否影响到公众的社会心理感受能够反映社会稳定的不同侧面进行评估。社会稳定的风险评估与财政风险评估不同，其主要是对重大决策事项可能影响社会稳定的指标作定性分析。

 

社会稳定的风险进行评估可以由各级综治办和信访办等部门来承担，也可以由相关行政管理部门来承担。在日常的行政管理中，这些部门掌握这方面的信息比较多。比如：信访部门，在日常接待信访事件时，对行政决策涉及到的某些敏感问题已经有所了解，而且通过长期的工作，在处理这类事件上，也会积累一定的经验。

 

３、环境生态风险评估。环保总局的一项调查显示，目前全国的7500多个化工石化建设项目，81%布设在江河水域、人口密集区等环境敏感区域。这种布局很大程度上是出自于各个地方政府的利益需要，根本没有也难以从环保的角度在宏观层面上加以考虑。国家环保总局潘岳指出：“环境问题严重制约经济社会发展，并对国家形象造成很大损害，已经成为中国谋求和平发展、绿色发展必须突破的主要瓶颈。”所以，对于重大行政决策牵涉到环保事项的，有必要进行环境生态的风险评估。　

 

决策机关在对重大行政决策进行环境生态影响评估时，可以委托各级环境保护的行政管理部门进行，因为有些涉及环保风险的指标专业性比较强，只有环境保护行政管理部门才能够检测，比如：对大气、水等自然生态可能造成的影响；噪声、化学等核辐射是否会对人产生不良影响等以及采取的污染控制措施是否恰当等。但是，单独由环境保护行政部门进行环保的风险评估，具有一定的局限，因为与其部门利益是挂钩的，出现部门利益保护的可能性比较大。2007年的厦门PX化工项目事件，就既暴露出规划环评尚有缺位、环评是否公开与公正、如何实现民意畅通等问题。但是，项目的最终缓建与易址，被普遍看作是坚韧的民意与决策良性互动的结果。

 

《中华人民共和国环境影响评价法》第五条规定：国家鼓励有关单位、专家和公众以适当方式参与环境影响评价。所以，环境生态的风险评估是三个风险评估中唯一的一个有法律依据的评估，而且是鼓励行政管理部门以外的有关单位、专家和公众参与评估。

 

六、合法性审查

 

重大行政决策是行政管理的重要内容之一，依照《全面推进依法行政实施纲要》的精神和要求，应当纳入依法行政的范畴。但是,现实生活中，由于政府工作人员法制观念不强，决策时凭感觉、想当然，贸然拍板，随便决策，从而导致有些决策出台后既不合理、又不合情、更不合法的现象，比如：农民收割玉米要办“砍伐证”，学生骑自行车要办“自行车驾照”，公路沿线房子要建遮羞墙等咄咄怪事。弄得群众是怨声载道，不仅没有收到决策的预期效果，而且还严重损害了政府的声誉。因此,依法对重大行政决策进行合法性审查是非常必要的。

 

如果说,专业论证是为了保证重大行政决策的科学性；而合法性审查，则是要通过审查保证重大行政决策符合现有法律的规定及其精神和原则。对于重大行政决策来说，合法性审查应当是刚性，应当成为重大行政决策程序中不能缺少的程序。因为只有这样，才能够给政府决策的随意性套上一个“笼头”，从而最大限度地减少决策的不合法现象，有效地促使政府的决策步入法制化、正规化、程序化的轨道，最终达到政府的每项决策不但能够符合民意期待，也符合法律的规定要求。因此，《国务院关于加强市县依法行政的决定》中明确：“建立重大行政决策的合法性审查制度。市县政府及其部门做出重大行政决策前要交由法制机构或者组织有关专家进行合法性审查，未经合法性审查或者经审查不合格的，不得做出决策。”虽然合法性审查是从法律专业的角度对重大行政决策的内容进行审查，但是，不能用专业论证来代替合法性审查。而是应当将其作为重大行政决策程序中一个单独的、必经的程序，通过合法性审查，在对重大行政决策内容是否违法予以认定的同时，也可以从程序上进一步规范政府决策，防止决策的随意性，减少决策的失误率。

 

合法性审查的部门，应当是各级政府的法制机构。因为，法制机构的工作职能主要就是政府依法行政方面的法律助手、参谋及顾问，工作职能决定了法制机构应该承担起对重大行政决策事项合法性的审查工作，而且法制机构更熟悉、了解法律，由法制机构对重大行政决策事项的合法性进行审查，审查效率会更高，审查把关会更专业、更准确。同时，由于法制机构不是单独的执法部门，在政府依法行政中的地位比较超脱，审查会更客观。

 

各级政府法制机构对重大行政决策内容的合法性进行审查，一般会出现三种审查结果：一是重大行政决策没有法律依据或者违法；二是重大行政决策的部分内容与法无据或者违法；三是难以作出合法性定论。对于这三种审查结果，法制机构或决策机关，在重大行政决策出台前，都必须要有一个明确结论，不能悬而不决。因为重大行政决策出台与否决定着下一步应该怎么走的问题，没有结论是不行的。对三种审查结果，法制机构应当提出自己的处理意见。

 

1、经审查，认为重大行政决策没有法律依据或者违法的，法制机构应当提出不得作出决策的建议，并详细阐述不得作出决策的理由。

 

2、对于经审查，认为重大行政决策的部分内容与法无据或者违法的，法制部门机构应当提出修改或者调整的方案建议，使其具备合法性。

 

3、对经审查，认为很难对重大行政决策内容是否合法下出定论的，法制机构可以邀请上级法制部门、人大、法院等相关人员及法学专家进行合法性论证，并根据论证结果，形成具有倾向性意见的结论。

 

总之，无论对于哪种审查结果，法制机构在将审查结论报决策机关前，必须要形成自己的处理建议，不能只提出问题，而没有解决问题的方案。

 

七、集体决定制度

 

讨论重大行政决策集体决定制度的必要性，首先是要理清重大行政决策集体决定与行政首长负责制的关系。

 

现代国家的行政管理大都实行行政首长负责制，我们国家的行政机关自1982年后也相继实行行政首长负责制。行政首长负责制，是由行政首长全权负责本单位行政工作的领导责任制，其优点是责任明确、事权集中、分工合作、反应迅速、效率较高。行政首长负责制在本质上是以追求效率为主要目标的个人负责机制，因此，也被称为“效率机制”。而效率与民主是一对天然的矛盾。片面强调行政首长的个人拍板、个人负责，就容易形成“一言堂”，就容易滋生权力腐败，就容易发生决策失误。因此，如何平衡好效率和民主的关系，在制度设计上形成对行政首长行使决策权的必要牵制，尽可能地规避行政首长负责制可能存在的制度风险，就变得尤其重要。

 

2004年，国务院《政府工作报告》提出，要加快建立和完善重大问题集体决策制度，所有重大决策，都要由集体讨论决定。同年，国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，要求完善政府内部决策规则，提出在政府内部要进一步明确政府组成集体、行政首长的决策权力，规定哪些问题必须集体讨论决定，哪些问题实行分工决策，既要防止对重大事项个人“拍脑袋”盲目拍板，又要防止议而不决，降低效率。2008年，国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》进一步明确提出，要坚持重大行政决策集体决定制度，重大行政决策应当在深入调查研究、广泛听取意见和充分论证的基础上，经政府及其部门负责人集体讨论决定，杜绝擅权专断、滥用权力。从国务院这一系列报告和文件要求不难看出，集体决定已经成为行政首长负责制背景下保障科学民主决策的重要制度选择。这也就意味着，实行行政首长负责制绝非行政首长可以独断专行。行政首长行使最后决策权有了一个鲜明的前提，那就是集体讨论。

 

但是，集体决定制度的实行会不会使行政首长负责制实质上演变成为“集体决策、集体负责”的制度呢？这有赖于集体决定制度具体规则的设计。通过规则设计，可以在保证集体意见的影响力的同时，保证行政首长的最后决策权，从而不改变行政首长负责制的实质。

 

综言之，对重大行政决策实行集体讨论决定制度，是对行政首长负责制的重要补充，有利于发挥领导班子的整体功能，提高决策水平，避免或者减少决策失误。

 

集体决定的规则是影响集体决定制度功能发挥的重要因素。集体决定的规则至少应当包括议事前的规则、议事中的规则、议事后的规则三部分。

 

（一）议事前的规则要求

 

1．对重大行政决策草案的要求。对重大行政决策草案的要求实际上就是进入集体决定程序的门槛。一方面，提交会议讨论的重大行政决策草案应当经过征求公众意见和部门意见、合法性审查等必要程序，满足合法性的要求，具备较好的实施基础。实施基础包括两个方面：

 

一是外部基础，即公众对草案的认可程度。通过书面征询、举办座谈会、听证会、专家论证会等方式，广泛、深入地听取公众意见，根据公众意见不断完善决策草案，提升公众对草案的认可度。

 

二是内部基础，即相关部门对草案的认可程度。决策方案的实施往往涉及到多个部门，需要部门之间达成共识、通力协作。因此，有必要要求承办部门事先就决策草案征求相关部门的意见，并通过相互协商或者由决策机关协调等方式解决意见分歧。

 

2．对会议形式的要求。不同类型的会议，其会议的议题和任务不同，因此，不是所有有行政首长出席的会议都适合做出重大行政决策。重大行政决策对于地方的经济社会发展、对于人民群众的切身利益会产生重要影响，因此，做出重大行政决策的会议应当具备较高的规格。同时，由于重大行政决策需要经过集体讨论，因此，会议还应当具备组成人员均可以发表意见和进行讨论的功能。综合以上两方面考虑，根据本市市区两级政府和各部门的会议规则，重大行政决策草案应当提交政府常务会议、全体会议或者行政办公会议讨论决定。

 

3．对会议出席人数的要求。出席人数是保证决策结果民主性的重要方面。只有少数成员出席的会议，不能全面反映会议组成人员的意见，在这个基础上做出的决策，就会失去集体决定的价值。因此，作出重大行政决策的会议，会议出席人数应当满足一定比例。考虑到各项决策内容的复杂程度和重大程度不尽相同，在明确最低比例的同时，还要允许根据需要，适当提高会议出席人数的比例。因此，课题组认为，有关会议作出重大行政决策，至少应当有半数以上组成人员出席方为有效，必要时，可以规定三分之二以上的组成人员出席方为有效。与会人员达不到规定人数的，应当暂缓审议决策事项。事实上，其他省市已有类似规定。[19]

 

（二）议事中的规则要求

 

1．承办部门作决策方案草案说明。科学决策的前提是了解决策内容，以及与决策内容有关的背景和情况，尤其是公众、专家和相关部门对决策草案的意见，以及决策的法律风险、资金风险和社会风险。而承办部门是最全面地掌握这些情况的部门，因此，有必要在决策前由承办部门向会议组成人员介绍这些情况，这样，决策者和决策方案的起草者之间才会实现信息对称，以便于决策者综合分析和考虑各方面的情况并做出决策。

 

实践中，对一些存在重大不同意见的事项，有的承办部门往往事先对信息作了过滤，只向会议报告本部门选择的单一方案，从而在客观上造成了承办部门代为决策的问题，影响了决策的科学性。因此，对实践中尚存在不同看法的决策方案，承办部门应当客观反映各方面的意见，并对不同意见进行分析，制定相应的备选方案，在此基础上，再提出本部门的倾向意见，供会议集体讨论决定。

 

2．必要时由相关部门作出补充说明。承办部门对有关部门意见的说明一般比较概括，在会议需要进一步了解相关问题的情况下，应当允许那些与决策内容关系密切的部门作出必要的说明。一方面，有利于加深决策者对相关问题的认识；另一方面，也有利于对承办部门形成必要的制约和平衡。当然，是否要让相关部门作出补充说明，决定权应该在行政首长。

 

3．会议组成人员发表意见。首先，分管领导就其分管的工作对行政首长负责，因此，对决策草案的讨论，应当先由分管领导发表意见，阐明态度。其次，其他会议组成人员也应当各自对决策草案发表意见，这是集体决定制度的核心内容。实践中，往往是分管领导发表意见后，其他组成人员愿意发表意见再发表。这样一来，会议可能会只有“集体”之名而无“集体”之实。会议组成人员的意见，既是行政首长最终决策的重要参考和依据，同时，也会对行政首长行使最终决策权形成一定约束和牵制，防止行政首长任意决断，因此，有必要要求其他会议组成人员各自发表明确的意见。

 

4．行政首长发表意见并作出决定。集体决定制度不改变行政首长负责制实质的关键，就在于最终决策仍由行政首长做出。那么，坚持这一点会不会使集体讨论成为“作秀”呢？为了防止这种情况发生，使集体意见成为行政首长行使最终决策权的有效制约，课题组认为，可以借鉴《湖南省行政程序规定》的有关规定，[20]明确行政首长一般应当根据多数人的意见作出决定，如果与多数人的意见不一致的，应当在会上说明理由。

 

在传统的决策模式中，投票表决，少数服从多数属于人大决策模式的特征。随着民主制度的不断发展，决策方式在不断地丰富，不同系统的决策方式在相互影响。在党内民主方面，投票表决已逐步成为决策方式的一种。[21]在政府决策领域也可以考虑引入这一决策方式。例如，会议组成人员对决策方案草案存在意见分歧一时难以统一认识的，行政首长可以根据实际需要，采用投票方式进行表决并根据表决结果做出决策。

 

（三）议事后的规则要求

 

1．会议记录。会议组成人员的意见应当有案可查，这是实行过错责任追究的一项必要的配套制度。会议组成人员的意见，尤其是分歧意见，以及行政首长否定多数人意见作出决定的理由，应当如实记录在案，存档备查，为决策责任的认定提供客观依据。

 

2．会议纪要。会议纪要可以记录会议最后决定的内容和形成决定的依据、理由，明确落实决定的责任及实施监督的办法。形成会议纪要，对内可供相关行政部门作为实施重大行政决策的依据，对外作为相关决策信息发布的依据。

 

3．决定的公布和报批。公众对重大行政决策的结果享有知情权，因此，决策机关应当在作出决定后的一定时间内，通过本机关的政府网站等途径，向社会公布重大行政决策结果。同时，对依法需要报批的重大行政决策事项，还应当履行相应的报批程序。

 

八、重大行政决策的后评估制度

 

在建立健全科学民主决策机制的过程中，不同程度地存在着重事前、事中而轻事后的问题，决策执行的跟踪反馈工作相对薄弱。因此，国务院《依法行政实施纲要》提出要建立决策跟踪反馈制度，国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》则进一步要求建立重大行政决策实施情况后评价制度，通过抽样检查、跟踪调查、评估等方式，及时发现并纠正决策存在的问题，减少决策失误造成的损失。实行后评估制度，已经成为保证行政决策质量和实施效果的重要措施。

 

在评估时间的确定方面，课题组认为，由于不同决策事项的组织实施难度有所不同，实施效果的反映周期也有所不同，不宜对此作一刀切的规定。后评估的时间，可以在做出重大行政决策时一并确定，也可以在重大行政决策实施一段时间后，根据实际需要确定。

 

在评估主体的确定方面，已有相关研究成果，[22]这里不作重点。课题组认为，实施决策后评估的启动主体应当是决策机关，具体承担评估任务的机构，可以由决策机关根据实际情况在下列主体中进行选择：

 

一是决策机关。由决策机关自行组织评估的优点在于：决策机关对决策本身有较透彻的认识，且对重大决策事项的执行往往有督办、指导、检查、协调的职能，比较有权威，信息反馈渠道也比较通畅，对决策提出调整和修正建议有比较便利的条件。缺点在于：对专业性问题可能了解不深，信息来源多依赖于行政部门，难免受其影响。

 

二是负责内部监督的机关或者机构。由负责内部监督的机关或者机构组织评估的优点在于：监督机关一般有一套比较成熟的监督、评价系统，且立场比较客观公正。缺点在于：对决策的背景、目的、措施设定的考虑等可能了解不够深入；在专业知识上可能比较欠缺。

 

三是决策执行机关。由决策执行机关组织评估的优点在于：执行机关对决策执行的真实情况最为熟悉和了解，评估成本较低，并能及时发现问题，提高评估效率。缺点在于：由于执行机关往往与决策事项存在一定利害关系，可能难以完全做到客观公正。

 

四是社会专业评估机构。由社会专业评估机构组织评估的优点在于：具备成熟的评估技术，地位比较独立，可能更有利于客观反映实际情况。缺点在于：对决策的背景、目的、措施设定的考虑以及一些专业性问题和实际操作状况了解不够，可能影响评估的效果。

 

鉴于各类评估机构均有其自身的优缺点，实践中，决策机关可以选择两个或者两个以上的评估机构协作开展评估，以发挥不同评估机构的综合优势。

 

九、重大行政决策的过错责任追究制度

 

“令在必信，法在必行”，“有法不行，与无法同”，落实重大行政决策制度，严格责任追究是保障。严格责任追究，是惩戒违规行为，确保制度落实的重要措施，但同时，在特定情形下也应考虑责任的减免。

 

对违反重大行政决策程序，导致重大行政决策错误或者失误的，《行政机关公务员处分条例》第十九条第（一）项规定：“负有领导责任的公务员违反议事规则，个人或者少数人决定重大事项，或者改变集体作出的重大决定的”，“给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分”。另外，《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》明确，对应当听证而未听证的、未经合法性审查或者经审查不合法的、未经集体讨论做出决策的，要依照《行政机关公务员处分条例》第十九条第（一）项的规定，对负有领导责任的公务员给予处分。

 

对依法应当作出决策而不作出决策，玩忽职守、贻误工作的，《行政机关公务员处分条例》第二十条第（四）项规定：“有玩忽职守、贻误工作的行为的”，“给予记过、记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分”。

 

对在重大行政决策中违反财经纪律，挥霍浪费国家资金的，应当分别依据《行政机关公务员处分条例》第二十四条规定：“违反财经纪律，挥霍浪费国家资财的，给予警告处分；情节较重的，给予记过或者记大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分。”

 

对于决策过错责任的减免，深圳2006年即在全国开创先河，第一次将“免责”条款写入了地方性法规，[23]重庆市也在2009年开始实施的《促进开放条例》中作出了类似规定。从深圳和重庆的有关规定看，程序是否合法，行为人主观上是否存在恶意、客观上是否存在牟利行为，是是否构成责任减免的主要方面。事实上，2006年1月1日起实施的《公务员法》对责任的减免已有所涉及。《公务员法》第五十四明确规定，公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见，上级不改变决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任。但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。从《公务员法》的该项规定中不难看出，公务员对错误决策是否提出过改正或者撤销的意见，直接影响了公务员是否需对错误决策的执行后果承担责任。

 

综合现有规定所遵循的责任减免的基本规则，考虑责任减免的因素至少包括以下几个方面：一是程序合法；二是错误决策非本人或者本单位的意志，且错误决策本身没有明显违法；三是行为人主观上没有恶意，客观上没有牟利行为。课题组认为，在严格责任追究的同时，为了体现公平原则，应当考虑特定情形下的责任减免。对属于下列情形之一的，可以依法减轻或者免予追究相关决策人员的责任：

 

（一）有会议记录或者其他证据证明决策参与者的意见正确但未被采纳的；

 

（二）于不可抗力或者情势变更导致重大行政决策难以执行的；

 

（三）策权限和程序完全符合规定的；

 

（四）上级行政机关依法改变或者撤销本级行政机关的决定从而导致决策错误或者失误的。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

编后语：行政决策，是行政管理工作的首要环节和重要内容。自党的十六大以来，党和国家的重要文献多次强调要改革和完善决策机制，推进决策的科学化、民主化。因为，在市场经济体制和建设服务政府的背景下，行政决策尤其是重大行政决策与普通民众的权益切实相关，稍有不慎就会侵犯行政相对人的权利，损害其利益。因此，对重大行政决策的概念、界定标准、事项范围等进行界定，对其程序进行规范，有助于在制度上使重大行政决策的做出有矩可循，避免决策的随意性。本课题基于对重大行政决策的程序进行研究和规范的出发点，以实证研究的方式，在对五个省级地方政府、四个市县级政府的重大行政决策事项进行比对的基础上，对重大行政决策程序中的公众参与、专业论证、合法性审查、集体决定、后评估等程序环节做了重点研究，并提出了可操作的建议。课题报告资料掌握较全面，比较研究扎实，所提建议针对性强，有一定实践意义。

 

 

 

  

 

 

 

                   

 

（本期责任编辑：史莉莉 核稿：王天品）

 

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[1] 《行政决策学》，莫岳云主编，第7页，中国社会科学出版社，2004年10月第1版。[2] 同上，第8页。[3] 参见《政府法制参阅（专报）》，上海市行政法制研究所编，2005年第131期。[4]《政府重大行政决策合法性论证制度研究》，广州市政府法制办委托课题，张永华等。[5]《吉林省人民政府决策咨询工作规则》第二部分[6] 《湖北省人民政府关于推进行政决策科学化民主化的若干意见》[7] 《汕头市人民政府行政决策法律审查规定》[8] 以2005年1月28日公布的根据《国务院工作规则》修订后的《北京市人民政府工作规则》为例，第十七条规定，“本市国民经济和社会发展计划和规划、市级预算、宏观调控和改革开放的政策措施、社会管理事务、地方性法规议案和规章、大型项目等重大决策，按规定由市政府全体会议、市政府常务会议或市长办公会议讨论决定。”[9] 依据《湖南省行政程序规定》（2008年4月17日湖南省政府令第222号公布）第三十一条。[10] 依据《黑龙江省人民政府重大决策规则》（2006年6月26日黑政发[2006]52号公布）第二条。[11] 依据《天津市人民政府重大事项决策程序规则》（2008年5月23日天津市政府令第5号公布）第五条。[12] 依据《重庆市政府重大决策程序规定》（2005年11月1日重庆市政府令第189号公布）第三条。[13]依据《上海市人民政府工作规则》（2005年6月25日修订公布）第十一条。该条主要依据《国务院工作规则》第十八条的表述，略有调整和细化补充。[14] 依据《天津市河北区人民政府重大事项决策程序规则》（2008年12月21日发布）第五条。[15] 依据《重庆市黔江区政府重大决策程序实施办法（试行）》（2006年6月12日发布）第三条。[16] 依据《卢湾区人民政府工作规则》（2005年5月26日发布）第十二条。[17]MaryGrisezkweit&RobertW.Kweit,IMPLEMENTING,CITIZENPARTICIPATIONINABUREAUCRATTCSOCI 2ETY:ACONTINGENCYAPPROACH31 (1981) ;StuartLan gton,WhatisCitizenPartici pation?CITIZEN PARTICIPATIONIN AMERICA13,13 (StuartLan gtoned.,1978 ) .[18]徐文星,刘晓琴：21 世纪行政法背景下的公众参与，法律科学(西北政法学院学报) 2007 年第1 期。[19] 《深圳市市管单位领导集体决策重大问题议事规则（试行）》第五条规定：“凡研究决定重大问题的会议，须有半数以上领导集体成员到会方可举行，其中分管此项工作的领导集体成员必须到会。讨论干部问题时，应有三分之二以上领导集体成员到会方能举行。”[20] 《湖南省行政程序规定》第四十条第四款规定：“行政首长的决定与会议组成人员多数人的意见不一致的，应当说明理由。”[21] 中共上海市第九届委员会第四次全体会议《关于进一步完善规范市委全委会、常委会有关制度的报告》明确提出，市委全委会“表决重大问题和干部任用事项实行票决制”。[22] 参见市府法制办2006年《行政管理体制改革若干问题研究》第三部分的课题成果。[23] 《深圳经济特区改革创新促进条例》第四十一条第一款规定：“改革创新工作未达到预期效果，但同时符合以下情形的，可以免予追究有关人员的责任：（一）改革创新方案制定和实施程序符合有关规定；（二）个人和所在单位没有牟取私利；（三）未与其他单位或者个人恶意串通，损害公共利益的。”