醉驾入罪起争议 最高法院的菩萨心肠

反对将醉驾一律入刑的最高法院副院长张军，成了众矢之的。

在醉驾问题上，司法的审慎显然面临更多压力。有专家认为，近年来广受关注的成都孙伟铭等案的重判，就是民意压力下的结果。

最高法院副院长南英说，对于宽严相济的刑事政策，难办的是“宽”，在当前的社会环境中，何以从宽并获得社会的认可，是刑事审判的最大障碍。

2011年5月17日下午高晓松因醉驾被判拘役6个月。这是刑法修正案（八）实施后，首次对醉驾入罪。 （CFP/图）

5月18日，公安部一句“醉驾案件一律按刑事立案”，再次点燃了网民们对醉驾入罪的讨论热情。一位网友说，“公安部比最高法院强多了，建议对醉驾逃逸的鸣枪警告无效后可以直接击毙。”

过去一周里，最高法院和最高法院主管刑事的副院长张军却成为众矢之的。

在2011年5月10日全国刑事审判会议上，张军说到，根据有关法律规定和精神，对醉酒驾车的案件，要区别对待，慎重处理，不宜一律入罪。一时间，“最高法为权贵阶层留口子”、“越权解释法律”的指责铺天盖地。有人提议改称最高法院为“醉高院”。

知名音乐人高晓松醉驾肇事的新闻几乎在同一时间发酵。

其实，张军发言的5天前，也就是刑法醉驾入罪的规定正式生效的第五天，最高法院就向各地高院发出明传电报，这份“最高法院关于正确适用刑法修正案（八）依法追究醉酒驾车犯罪案件的紧急通知”，由最高法常务副院长沈德咏签发。

张军只是重申了这份紧急通知中的要点：第一，刑法总则中“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的规定，适用于酒醉驾车案件；第二，各地法院要和检察机关多沟通，以危险驾驶罪处理的第一、二起案件要报告最高法院，以便最高法总结经验，发布指导性案例；第三，已经逮捕的，应该依法变更强制措施，保证程序合法。

从来没有一个刑法罪名，条文生效不到一周，最高法院就紧急要求下级法院“应当高度重视，应当慎重稳妥”。

这给各地严查酒驾入罪第一案泼了一盆冷水。某地法院本来计划在张军发言当天审理、宣判第一起醉驾入罪案件，听闻风声，取消了当庭宣判。

最高法院错了吗

江苏检察官王勇对最高法院的态度表示欢迎。从2011年4月开始，他和同事就开始为这个即将生效的新罪名作准备。他和同事一直讨论的一种情形是：有一个人喝了酒，本不想开车，刚走出门溜达，发现有人被抢劫，他马上开车，试图追拦抢劫犯。“这种情形能认为是犯罪吗？”王勇告诉南方周末记者，他的答案是不能，“如果认定为犯罪，显然说不过去”。

法律界另一派观点恰好相反。“只要喝了酒、坐上驾驶座、发动了汽车，就构成犯罪。”一位接近立法机关的刑法学者说，这是立法者的原意。

这条立法经历了一番博弈。考虑到犯罪记录对个人的影响甚大，比如公务员在犯罪后将面临被开除公职，刑法修正案（八）最初的草案对醉酒驾驶必须达到“情节恶劣”才能成立危险驾驶罪。但是，全国人大常委会进行草案一审时，有人提出这样处罚面太窄、与民众要求严惩醉驾的呼声有距离，后来的第二、三审直至提交表决的版本都删去了“情节恶劣”的表述。全国人大法律委员会曾在给全国人大常委会报告中做过解释，对醉驾规定得严苛一些并无不当，如果规定情节恶劣才入罪，民众会觉得法律越改越松。

北京大学教授、立法专家周旺生认为，如果写上“情节恶劣”，确实失之过宽，但是现在的表述又有矫枉过正之嫌。“醉酒的现实差异很大，别的犯罪都有情节上的区别，为什么醉酒就不区分情节呢？如果法律制度不能区分并反映生活中的差异，这种制度本身就是违背正义的。”周旺生说。

刑法修正案八还处于审议阶段时，律师斯伟江就提出，不管情节是否恶劣、是否造成后果，都将按照“危险驾驶”定罪，等于把一审草案中一味有一定分寸的猛药，变成了一味绝对的猛药。他认为，如果知道一醉驾就入刑，必然导致有的醉驾的人选择夺路而逃，将对社会造成更大的危害。刑法上所谓罚当其罪，总归有一些例外，一刀切容易导致误伤、过度诊疗。

清华大学教授、刑法专家张明楷在人民法院报上撰文称，醉驾属于抽象危险犯，主要存在这种危险就行，不需要司法人员对这种危险进行判断。完全没有危险的行为，不可能成立本罪。例如，在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，因为不具有抽象的危险，不应以本罪论处。张明楷的解释在刑法学理论界中得到了相当程度的认同。

中国人民大学教授、刑法专家高铭暄则主张，对于醉驾具体的危险性，需要交由司法人员进行判定。他说，实际生活中，有的人自己主动狂饮、事后又坚持自己开车，有的是在他人力劝下醉酒、事后因故未找到代驾而驾车；有的是在车流密集的繁华地段醉驾，有的是在人车已经稀少的深夜醉驾等等，“如果交警一测，酒精含量达标，就认为是犯罪，未免太简单化。”这种看法跟最高法院的态度非常接近。

普通民众管不了这么多。在他们看来，不问情节一律入罪正是刑法关于醉驾的亮点，最高法院的表态有抵消立法的嫌疑。“那就喝吧！”不少网友表达了对最高法院的不满。

“无论以副院长还是普通公民的身份，张军都有权发表对某个法律条文的看法。”周旺生说，谁都可以对法律条文作出解释，至于哪个解释具有法律效力，是另外一个问题。他认为，张军的表态，不仅在法理上没有问题，而且对正确适用醉驾条款有很好的补充作用，更加面对现实。

“张军的讲话和最高法院的通知是对下级法院的提醒，要求法官不要单纯从法律的文义出发，要把握法律的精神实质，并不是否定人大常委会通过的这条法律。”高铭暄说。

严格遵照中国法律的规定，如果对法律条文的理解和适用发生分歧，或者需要限制法律条文的负面作用，原则上应由全国人大或者全国人大常委会或其授权的工作机构作出解释。四川大学教授龙宗智告诉记者，在中国现实环境下，立法机关的反应比较迟钝，一些应该由它解释的法律或其他事项，往往难见全国人大的身影。

具体到醉驾条文，“我认为，如果最高法院是以刑法第13条的规定，防止刑法执行过于严苛，不能说是重新解释相关法律条款。例如喝酒后有紧急公务身边又缺乏其他交通工具，即使醉驾也不宜定罪判刑。然而，如果最高法院的通知实际上为各地法院设置了除醉驾以外还需具备其他从重情节才能定罪处刑，则涉嫌司法越权。”龙宗智说。

“我们建议公安机关等一等”

王勇所在的检察院已经接到了公安机关移交审查起诉的醉驾案。“这个案子情节比较轻，我们对量刑建议没有把握，一直还在观望。”

王勇注意到，北京醉驾入罪第一人被判拘役4个月，高晓松因为危害结果比较严重，被判拘役6个月，“如果再来一个案子，比高晓松的结果更严重，该怎么判呢？”

王勇提出一个更极端的情况：如果高晓松刑满释放出来的第二天，又实施醉驾肇事被抓获，法院该怎么判？因为刑法中的累犯制度只适用于判处有期徒刑以上的情形，而醉驾的法定最高刑是拘役，不适用累犯加重处罚的规定，“难道法院又判他6个月拘役？”

因为刑法总则和刑诉法的不少制度都是适用于有期徒刑以上的犯罪，对醉驾并不适用，这让具体办案人员无所适从。

比如逮捕。司法机关对涉嫌醉驾的嫌疑人使用逮捕就是违法。不只一位办案人员告诉记者，如果不用逮捕，采用取保候审或其他强制措施，不能保证一传唤就能到案，这让他们很难办。“尤其是当肇事者是外地人时，有可能过两天就跑了，法律权威怎么体现？”某市公安局的一位人士告诉记者。

为解决这个问题，上海市第一中级法院副院长黄祥青提议，对于事实清楚、证据确实充分的案件，在公安机关依法采取拘留措施的7日以内，走完侦查、起诉、审判三道程序。

再比如追诉时效。如果醉驾者当时逃脱，过后又有证据证明他当时醉驾，现行刑法规定的追诉时效又不适用，这个时候怎么办？

按照《车辆驾驶人员血液、呼吸酒精含量阈值与检验》规定，车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的属于醉酒驾驶。公安部还要求，对涉嫌醉驾必须进行两次酒精检测。第一次是呼气，第二次是血液。“如果第一时间不配合检查，检测时酒精含量达不到80毫克怎么办？我们现在也不清楚。”王勇感觉这条立法过于粗糙。

全国人大常委会委员丛斌告诉南方周末记者，他对这个条文难以操作的担心至今没变。作为法医学专家，在人大常委会的4次审议中，丛斌都表达了同样的看法：每个人对酒精的耐受力不一样，醉酒状态仅仅以血液中酒精的含量进行判定，不够科学。

“有人100毫升血液中只有40毫克酒精就已经酩酊大醉，有人100毫克还跟没喝似的，这样的话，40毫克的开了车，就可以逃避惩罚，这显然不公平。”丛斌主张结合酒后行为是否流畅、语言表达是否有障碍等多种要素评价“醉酒状态”。

这个被公众寄予厚望的新罪名的实施，对司法者是不小的挑战。北京大学教授、刑法学者储槐植说，现实中各种情况都存在。前几天他和友人探讨一案例，一个人被警察拦下后，拿起随身携带的酒狂饮，说自己是停了车后喝的酒，这种情况怎么处理？“现在有两种观点，一种认为可以治罪，一种认为无法证明。我也没想清楚这个问题怎么解决。”储槐植说。

吸毒、服用可能造成出现幻觉的药物后驾车，是否比照醉酒驾车处理，也是一线司法人员的疑问。

“我们建议公安机关等一等。”王勇说，如果现在急着将一些情况入罪，会造成事实上适用法律的不公正。

周旺生认为，目前各地一窝蜂严查醉驾，本身就是一种运动式执法，有悖法治。

直到刑法修正案（八）表决前，丛斌还在提不同意见。但是，最终表决时，他按了绿灯，“这个草案委员长会议已经通过，反对票太多也不行，得维护国家的形象。”

丛斌认为，尽管目前有种种问题，为维护立法权威，立法机关不应该轻易改动这条立法。为了弥补立法的不足，必须由法医学会出台有关醉酒状态的认定标准，另外，等待最高法院出台司法解释。

“权贵一般自己不开车”

倾向于对具体刑法条文作出限缩性解释，是最高法院的一贯立场。

历史上，最高法院以紧急通知的形式，对某个罪名的适用作出限制，“非法持有枪支、弹药、爆炸物罪”就是一例。跟危险驾驶罪相似，此罪不要求有后果发生，只要有非法持有的事实即可入罪。但是，该罪名在实践中很快遇到一个情况，很多山区、林区的农民因为实际生活需要，都有枪支、弹药，有人因此被判10年以上的有期徒刑。最高法院当时下发紧急通知，认为因生产生活、开山筑路需要而持有枪支弹药爆炸物的，可以免除刑罚。这一通知最后写入司法解释。

王勇告诉记者，最高法院一向对入罪持审慎态度。以盗窃为例，对于多次盗窃，最高法院的司法解释将其限定在一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，才能认定。对于盗窃未遂，则限定为以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标，才能定罪处罚。

最高法院一位法官告诉记者，法定最高刑是死刑的抢劫罪，实践中也有情节显著轻微危害不大、最终不认为是犯罪的判例。

和其他罪名不同，在醉驾问题上，司法的审慎显然面临更多压力。龙宗智认为，近年来广受关注的成都孙伟铭等案的重判，就是民意压力下的结果。据南方周末记者了解，在刑法修正案（八）出台之前，在当时法定刑较轻的交通肇事和法定刑较高的以危险方法危害公共安全罪之间，各地法官对适用后者非常慎重。而对是否单独设立危险驾驶罪，最高法院内部的看法也并不一致。

有最高法院的内部人士认为，惩治醉驾，行政处罚的手段并未用尽。丛斌同样认为行政惩治可以发挥更大的作用，“一旦发现醉驾，就给他来个终身禁驾，我觉得这个可能更有效”。

最高法院这次下发的紧急通知，特别提到，要注意与行政法规相衔接。

4月，最高法院的多名工作人员在刑法修正案（八）的系列辅导讲座中不断提醒各地司法机关，要注意刑法总则对分则的指导作用，要注意罪责刑相适应原则的适用。

最高法院另一位主管刑事的副院长南英去年曾在一个内部会议上说，对于宽严相济的刑事政策，难办的是“宽”，在当前的社会环境中，何以从宽并获得社会的认可，是刑事审判的最大障碍。

评论人李平对五一假期电视上一个查醉驾的画面印象深刻：一个男子伸着胳膊正被抽血，男子突然反悔，拒绝合作，被两个警察强制按下抽血。李平担心正在抽血的针头是否划破了男子的血管。他说，更让他揪心的是，画面上的这个人有可能饭碗没了，还背上一世污名。

更多的民众认为这些人罪有应得。他们担心最高法院在为权贵留口子。“其实不用太担心，权贵一般自己不开车。”王勇说。

最高法院和民意的分歧，未来能在多大程度得以弥合，令人关注。全国人大法律委员会一位委员告诉记者，他会建议法律委员会请全国人大有关机关尽快作出解释。