“不办不行，办了又违法”

廉江国土局副局长何耘韬执行上级命令违规发证获罪引当地公务员共鸣

    本报昨日报道，廉江市国土局副局长何耘韬因执行上级命令、违法签发土地证，一审被判处玩忽职守罪。目前，何耘韬仍在看守所，家人称他始终坚持不认罪。廉江相关部门称，目前该案正在准备二审开庭，不便对案件本身做出回应。

    根据一审法院查明的事实，市政府以房地产清理办的名义、在相关文件上所做的“暂收40%土地出让金，办证”的批示，明显违反国家有关法律。负责具体执行的何耘韬，虽多次拒绝办理并提出异议，但最终按照批示违规发证。何耘韬案经报道后，廉江当地公务员系统内开始热议相似的境遇。围绕“执行上级违法命令”，一些法理问题也浮出水面。

    何耘韬家属：“不执行或早已获罪”

    昨日下午5时许，何耘韬的家属在湛江市荣基大厦召开发布会，何耘韬的妻子冯丽在发布会上说，丈夫仍在看守所内，但至今没有认罪，坚持认为其行为或有错，错在不死守原则，但并不构成犯罪。“当初要是顶住市政府的压力不签字办证的话，说不定早就因为‘破坏招商引资，破坏廉江经济建设’获罪。总之，你这样干有罪，不这样干也有罪。”

    冯丽为丈夫叫屈：“决策者不用承担责任，罪过全由执行者承担。执行的没有选择的余地，上级错，你必须跟着错。出事了上级大怒，谁让你做错了？可是上级不知道原来是自己先错了。”

    廉江一老干部：“这种情况比较常见”

    何耘韬的遭遇在当地公务员系统中引起一定程度的反响。一位不愿具名的老干部说，这种情况其实比较常见，自己也会遇到领导交代的任务，不办不行，办了又违法，作为下属真的很难。他说，这段时间大家都在讨论办事时怎样处理领导意见与法律程序的关系。

    这位老干部说，现在下属们办事都要求走程序，风险共担，要么就见到领导批示，否则自己也不会轻易签字。“但是领导不走程序，下属也没有办法强求。”他认为，何耘韬有文件和会议纪要作证据，“还算比较幸运”——— 很多时候领导一个电话打过来，连证据都没有，或者交待任务时不签字，办完事不补签字也没办法。

    国土系统一位干部接受采访则表示，何耘韬在金都公司土地发证环节中只是审核人，不是批准人，要追究责任应该一查到底。他说，作为国土系统的干部，平常都是“躺在人民币上办公”，拿笔签字相当谨慎。地方政府为招商引资，往往向国土系统施压，要求开“绿灯”。“如果侥幸没出事倒大家平安无事，出事了就让我们来顶罪。”

    廉江市委新闻办：“案件即将进行二审”

    南都记者昨日到廉江市国土资源局采访对此事的回应。该局多名工作人员称，何耘韬的案子全廉江市都知道，但涉案的相关人员要么不在办公室，要么关机。记者多次拨打廉江市国土资源局现任局长杨诚镇的电话均无人接听，发去短信也没有得到回复。

    记者又来到廉江市委宣传部。市委新闻办主任戚照称，廉江法院等相关部门不愿接受记者采访，理由是案件正在准备二审之中。

    针对廉江市政府发公函给廉江市检察院和法院“求情”一事，戚照说，政府发函只是表明一种期望，希望法院能从轻发落，并不会干扰法院办案。

    法理探讨

    上级命令违规不罚上级只罚执行者？

    专家认为，执行上级明显违法决定或命令的公务员应承担相应部分责任，推动并做出明显违法决定或命令的上级领导作为“共犯”也应承担责任

    何耘韬案引出若干法律疑难问题：

    面对明显违法的上级决定或命令，且上级不改变该决定或命令，或要求立即执行的，公务员是否有权不执行？

    在上述情况下，执行明显违法的上级决定或命令，公务员应否承担、以及应承担何种法律责任？

    对强力推动并且做出明显违法的决定或命令、经下级公务员提出仍不改变该决定或命令的决策者和领导，又应否承担相应法律责任？

    法律人士认为，根据《公务员法》相关规定，执行明显违法的上级决定或命令的公务员应依法承担“相应责任”，但并非一概承担所有责任；做出违法决定或命令的上级理论上作为“共犯”也应承担法律责任。

    是否执行违法命令进退两难

    北京大学行政法学教授王锡锌指出，面对违法的上级命令或决定，负责执行的公务员可能陷入“进退两难”的境地：进，则可能构成违法甚至犯罪；退，则可能受到行政机关内部的某种或明或暗的制裁。但他认为，上述条款并未免除“执行明显违法的上级决定或者命令”的法律责任。

    王锡锌认为，即使是市政府会议纪要提出要求，事实层面仍然存在拒绝执行的途径。然而，以何耘韬案为例，“对明显违法的决定命令，公务员没有加以抵制，而是盲目执行，不得以执行命令为由而免责，而是要依法承担相应的责任。”

    何谓“相应责任”？在《公务员法》通过之初，全程参与该法制定的全国人大法工委国家法室副主任许安标曾经解释说“这里的‘相应’责任，即公务员并非一概承担所有责任，因为这里有上级决定或命令的介入，公务员是在执行上级的决定或命令，因此，要根据案件的具体情况判断公务员承担责任的范围与程度。”

    此外，关于“明显违法”如何确定，许安标曾解释“就是一个普通公民或者从业人员都可以判断出的违法行为。”具体来说，可从两方面判断：一是上级决定或者命令将导致刑事犯罪，二是上级决定或命令严重违反从业规则。

    不追究领导责任有悖公平

    王锡锌进一步指出，如果负责执行明显违法的上级决定或命令都可以定玩忽职守罪，那么其他强力推动、甚至直接做出明显违法决定或命令的决策者和领导，则有构成滥用权力之嫌。因此，他建议司法机关启动司法调查，调查相关决策者和领导是否存在受贿行为或特殊利益交换行为。

    一边是负责执行的公务员，一边是做出明显违法的决定或命令的决策者和领导，王锡锌认为，二者最起码应认定为“共犯”。如果只追究前者的刑事责任，而对后者的行为及其法律责任不加以规范，则有悖于立法原意和法律公平，不仅容易给公众造成“选择性立法”、“立法畸轻畸重”的印象，更无法发挥法律制裁应有的预防功能。

    盈科律师事务所合伙人、律师王思鲁也认为，司法机关既然已对何耘韬案立案调查，应该进一步调查明显违法决定或者命令的源头。“法律面前人人平等，决策者和执行者在一定意义是共犯，司法部门不能选择性执法。”

    上级命令违法应允许不执行

    王锡锌建议立法机关对《公务员法》第五十四条进行修改，重新考虑公务员的权责配置。具体而言，一方面应当补充规定，对做出明显违法决定或命令的上级公务员，应否追究及如何追究法律责任；另一方面，应当赋予较低层级公务员在面对明显违法的上级决定或命令时更有力的抵抗权。

    “如果公务员明知上级决定或者命令是违法的，就应该拒绝执行，或者明确他们向更高层级领导反映的权力，对决策者的责任加以有效约束。”

    ■ 焦点条文

    《公务员法》第五十四条

    “公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任。但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”

    采写：南都记者 马小六 陈宝成 摄影：南都记者 马小六