五四“火烧赵家楼”的法律难题

    ■浮世阅史(南方都市报  www.nddaily.com SouthernMetropolisDailyMark 南都网)

    ◎ 陈占彪 上海社会科学院副研究员(南方都市报  www.nddaily.com SouthernMetropolisDailyMark 南都网)

    火烧赵家楼，痛殴章宗祥，是90年前的5月4日那天学生游行中的高潮。五四中的一把火，“将曹汝霖宅邸相邻的11间房烧毁，东院也基本上焚毁”；学生们的一阵殴打，打得章宗祥“头部挫创、全身扑打伤兼脑震荡”。

    关于当年学生烧房打人的行为，当时绝大多数舆论并没有因此对学生有所谴责、对章本人有所同情，普遍的看法是，学生当日行动虽有过激之处，但动机纯洁，情有可原。

    五四的第二天，天津的《益世报》就说，“学生举动诚不免有过激之处，但此事动机出于外交问题，与寻常骚扰不同，群众集合往往有逸轨之事，此在东西各国数见不鲜，政府宜有特别眼光为平情近理之处置，一面努力外交巩固国权，谋根本上之解决，则原因即去，必不至再生问题矣。”(《山东问题之日益扩大》，《益世报》1919年5月5日)

    主流意见如此，并不是说，当时人们对五四当天发行的“暴力事件”就没有不同意见的，北大的梁漱溟是冒天下大不韪的一个，他提到了学生暴力事件的法律问题，这给当时的舆论界出了一个不大不小的难题。梁漱溟在《国民公报》发文称学生行为“违法”，他呼吁学生投案自首。

    “我愿学生事件付法庭办理，愿意检厅去提起公诉，审厅去审理评判，学生去遵判服罪。检厅如果因人多，检查的不清楚，不好办理，我们尽可一一自首，就是情愿牺牲。因为，如不如此，我们所失的更大。在道理上讲，打伤人是现行犯，是无可讳的。纵然曹、章罪大恶极，在罪名未成立时，他仍有他的自由。我们纵然是爱国急公的行为，也不能侵犯他，加暴行于他。既然是国民公众的举动，也不能横行，不管不顾，绝不能说我们所作的都对，就犯法也可以。”(梁漱溟《论学生事件》)

    反对梁漱溟的意见的人甚多，他们立论各有不同，但最终的都是着眼于如何为学生辩护。

    要使学生在舆论上和事实上免受法律之责，有一些人瞄向了法律本身，也就是说，现存的法律是要么“过时的”，不适当的，维持旧秩序的，那么，这样的法律就没有苛守的必要了。(南方都市报  www.nddaily.com SouthernMetropolisDailyMark 南都网)

    有人认为，法律之最终目的是“保护与促进社会生活之利益”，而中国的法律是“义务本位之法”，因此，“顾国民勿以义务本位古陋之法律思想，判断北京学生此次之功罪。彼北京学生，对曹、章之行为，以法律之形式揆，或未尽合，然以法律之实质论，非但无背于法律之精神，且为促进法律本位之元勋，此国人之所宜深察者也。”(澹卢(俞颂华)：《北京学生之表示与法律本位之受迁》)这样来看，学生非但无罪，反而有功。顾孟余也说，当一国之生存或重要的利益有危险时，旧秩序不能维持保护之时候，“于是此旧秩序与法律毫无存在之价值，社会之份子，得人人自由用其腕臂之力，以从事建设新秩序，且排除其阻碍，此乃国民最高的义务。此次示威运动中之关于警律及民法之各问题，皆当以上称之原则评判之。”(顾兆熊(顾孟余)：《一九一九年五月四日北京学生之示威运动与国民之精神的潮流》)于是，旧秩序的法律亦没有遵循的必要了。

    另有一些人，承认法律存在之必要，但如何理解法律、运用法律，各人观点不尽相同，总之，对待法律，不能不加分析，只采取不分析是一种刻板严守的态度。这些看法中，由于为学生辩护心切，往往纰漏甚多，以今天的眼光来看，显得很是有趣。

    高一涵认为学生行为是一种“正当防卫”。正当防卫的情况下，泥守法律显然是不适当的，他说，“譬如，我家仆人把我的财产偷送给强盗，我知道大祸将临，就应该行使我的正当防卫权。行使正当防卫的时候，就(是)侵犯人家自由，毁坏人家物件，在法律上并不负赔偿的责任。因为急于自卫，就是不取合法的手续，也不能责备他。照这个原理推起来，警察厅拘留殴打卖国贼的市民，实在是不懂得自卫的道理了。”(涵卢(高一涵)：《市民运动的研究》)高一涵的“正当防卫论”颇有合情理，但这样的前提是曹陆章等人是“出卖国家者”，而众人皆曰此三人是“卖国贼”。这在当时是无用论证的，也无须怀疑的。

    梁漱溟不是谈法律吗？也有人称当局这次能释放学生，乃是“法律能活用也”的原因，因为，法律只是促进保障国家群众的福利的手段和方法，“故其方法，有时不适于得福利之目的者，则改其方法可也。”“有时或竟反其目的，将得不利不福之结果，则避之不用亦可也。”((刘)少少：《活法律与死法律》)选择性执法，宽松执法，目的性执法其实就是鼓吹“有法不依，执法不严”，这些看法，在今天看来，应当是值得商榷的。(南方都市报  www.nddaily.com SouthernMetropolisDailyMark 南都网)

    更为有趣的是，有人称，判断一个人是否刑事犯罪，当以意思、行为、结果三要素为据，这三者之中，以意思为前提。“凡非故意之行为不为罪，此为暂行刑律明文所规定者”，法律是制裁恶人的，“是以法庭对于有恶性之人，虽其行为结果未至实现，然因其已有犯罪之意思，即当科以未遂罪之责任。其人若为无恶性者，且未有犯罪之意思，则虽其行为结果已犯刑法上规定之条文，仍不应以为罪也。此为治法学者所公认。”(陆才甫《学生无罪》)这种说法近乎“可笑”，就是“坏人”只要有犯罪的意识，即使没有行为及后果，也当制裁，“好人”即使违反法规，但主观上没有犯罪意识，就应放过。

    梁漱溟提出学生行为的法律问题，或有合理之处，但在当时却是行不通的，而反驳梁者立论多少都有问题，但却合乎当时的情理，这是法律的尴尬，更是时代的尴尬。