九乡新闻网贵阳市高速交警支队:私募基金头悬达摩克利斯之剑？2-财经频道-金融界
来源：百度文库 编辑：九乡新闻网 时间：2024/04/29 06:00:29
《解释》颁布的背景在于：近年来，非法集资犯罪活动猖獗，案件数量居高不下。据统计，2005年至2010年6月，非法集资类案件超过1万起，涉案金额1000多亿元，每年约以2000起、集资额200亿元的规模快速增加。新闻发言人表示，对于形形色色的非法集资犯罪活动，实践中普遍反映非法集资相关法律规定不够明确、具体，政策法律界限不易把握，法律适用疑难问题较多。因此，最高法院经深入细致调研，广泛听取最高人民检察院、公安部等有关单位以及专家学者的意见，制定出台了本司法解释。
《解释》第七条规定：违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。然而，笔者认为：该条规定不甚明确，存在歧义。
第一问：何谓“擅自发行基金份额募集基金”？
如前所述，私募基金在我国并非具有统一的界定，包括了私募证券投资基金和私募股权投资基金。《解释》第七条所指的“基金”，究竟是当前规模很大的私募证券基金，还是私募股权投资基金呢？《解释》本身并未给出明确的界定。
第二问：何谓“违反国家规定”？
如前所述，当前我国对于私募基金的立法基本上处于空白。所谓的“私募基金阳光化”，也仅仅是私募基金利用信托的平台而已，还有大量的私募基金依然没有所谓的“阳光化”。同时，也有个别私募基金采取了合伙企业法的组织形式，利用有限合伙制进行资金的募集，那么此种有限合伙制的私募基金是否就是依照了法律规定了呢？再有，大量的私募股权投资基金在各地纷纷涌现，设立的依据包括《合伙企业法》或《公司法》，那么此种私募股权投资基金是否也是符合了国家规定了呢？同时，各地为支持本地的经济发展，纷纷出台了鼓励私募股权投资基金发展的政策。地方政策是否是“国家规定”？地方政策鼓励之下成立的私募股权投资基金是否“违反国家规定”？
第三问：何谓“未经依法核准”？
如前所述，我国当前对于私募基金的立法尚处缺位，对于私募基金的监管也处于多头监管中。
阳光化的私募证券投资基金由于依托了信托的平台，当然纳入了银监会的监管范畴，同时私募证券投资基金的投资品种决定了它也要受到证监会的监管。就私募股权投资基金而言，发改委、商务部、科技部、外管局等均有一定的管理权限。但值得注意的是：阳光化的私募证券投资基金也并未经过了“核准”。因为阳光化的私募证券投资基金的发行往往依托的是“集合资金信托计划”，但此类集合资金信托计划的发行并未经过银监会的核准，只是在信托公司发行后，由信托公司进行“备案”，是否属于“依法核准”？
私募股权投资基金中，外资创投的设立经过了审批，而大量的私募股权投资基金并未经过有关部门的核准，而直接依照《合伙企业法》或《公司法》等进行了注册登记，是否属于“依法核准”？
第四问：何谓“情节严重”？
根据我国《刑法》的有关规定，构成非法经营罪的条件之一是“情节严重”。但就《解释》第七条而言，何谓“情节严重”，《解释》并未给出明确的说明。
参考文献
［1］国际金融报，《2010年私募基金规模或冲千亿》，2010-01-22
［2］和讯网，《阳光私募基金规模达500亿元》，2010-04-15
［3］21世纪经济报道，产业投资基金立法转向PE立法：《产业投资基金管理办法》变更为《股权投资基金管理办法》，2008-12-17
［4］最高人民法院网站，“最高人民法院出台司法解释明确非法集资法律界定及适用”，2011-01-05