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刑法修正案七修改、新增罪名的学理解释（完善中）

博主文章 2009-03-10 16:52:57 阅读1383 评论6   字号：大中小 订阅

 作者：王志远，吉林大学法学院副教授

一、走私珍稀植物、珍稀植物制品及国家禁止进出口的其他货物、物品罪（刑法151条第3款）

说明：修正案七第一条新增了“国家禁止进出口的其他货物、物品”这类犯罪对象，原罪名已不适合。

走私珍稀植物、珍稀植物制品及国家禁止进出口的其他货物、物品罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄国家禁止进出口的珍稀植物、珍稀植物制品及国家禁止进出口的其他货物、物品进出国（边）境的行为。本罪的犯罪构成为：犯罪客体要件是国家对外贸易管理，具体是其中的禁止出口制度。犯罪客观要件是违反海关法规，逃避海关监督，非法携带、运输、邮寄国家禁止进出口的珍贵植物、珍贵植物制品及国家禁止进出口的其他货物、物品进出国（边）境的行为。犯罪主体要件是一般主体。既可以是单位，也可以是个人。犯罪主观要件是故意。

根据刑法第151条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，实行双罚制，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照上述规定处罚。

二、内幕交易、泄露内幕信息罪（刑法第180条第1款）

说明：修正案七第二条第一款新增“明示、暗示他人从事上述交易活动”这一行为类型。

（一）内幕交易、泄露内幕信息的概念与犯罪构成

内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。本罪的犯罪构成为：

1．犯罪客体要件

本罪的犯罪客体是复杂客体，即国家对证券、期货市场的管理秩序和其他投资者的合法权益。犯罪对象是有关证券、期货发行、交易的内幕信息。

2．犯罪客观要件

本罪的客观方面可以表现为三种情况：内幕交易，或者泄露内幕信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动的行为。具体而言，“内幕交易”行为，是指在内幕信息尚未公开之前买入、卖出该证券或者从事与该内幕信息有关的期货交易。根据国务院证券管理委员会1993年9月2日发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第4条的规定，下列行为属于证券内幕交易行为：一是内幕人员利用内幕信息买卖证券或者根据内幕信息建议他人买卖证券；二是内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易；三是非内幕人员通过不正当手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或者建议他人买卖证券；四是其他内幕交易的行为。所谓“内幕信息”，是指在证券、期货交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格、期货交易价格有重大影响的尚未公开的信息。只要行为人泄露内幕信息情节严重便构成犯罪，法律并不要求促使他人利用该信息进行内幕交易。明示或者暗示他人利用该信息进行内幕交易不同于上述内幕交易行为，二者关键的区别在于是否亲自实施非法交易行为。上述三种行为，只要实施其中一种便可构成犯罪。此外，成立本罪还必须行为“情节严重”。所谓“情节严重”，根据前述最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第29条的规定，是指下列情形之一：（1）内幕交易数额在20万元以上的；（2）多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；（3）致使交易价格和交易量异常波动的；（4）造成恶劣影响的。

3．犯罪主体要件

本罪的犯罪主体是特殊主体，指知悉证券、期货交易内幕信息的知情人员和单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的其他人员和单位。知悉证券、期货交易内幕信息的知情人员，简称内幕人员。根据证券法第68条的规定，内幕人员有以下几种：第一，发行股票或者公司债券的公司的董事、监视、经理、副经理及有关的高级管理人员；第二，持有公司5%以上股份的股东；第三，发行股票公司的控股公司的高级管理人员；第四，由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；第五，证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员；第六，由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员；第七，国务院证券监督管理机构规定的其他人员。非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，是指内幕人员以外的以窃取、骗取、刺探或者收买等方法获取证券、期货交易内幕信息的人员。

4．犯罪主观要件

因具体罪名的不同而有不同的表现：首先，内幕交易罪，即明知内幕信息而根据该信息买卖证券或进行期货交易，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，并且具有为自己或者他人牟取非法利益的目的。其次，泄露内幕信息罪在主观要件表现为故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。

（二）内幕交易、泄露内幕信息罪的司法认定和刑事处罚

1． 内幕交易、泄露内幕信息罪的司法认定

要注意区分本罪与非罪的界限。主要掌握如下三点：（1）信息是否已经公开。这是划分内幕信息与非内幕信息的分水岭。已经公开的信息不是内幕信息，构成本罪必须是在内幕信息尚未公开之前买卖证券或者使他人买卖证券，或者进行与该内幕信息有关的期货交易，以及故意泄露该内幕信息。（2）行为人必须“知悉”内幕信息。如果行为人确实不知道内幕信息，只是运用公开的信息、资料和自己的知识、智慧，对证券、期货市场作出分析和预测，而在内幕信息公开前发表个人观点或者买卖证券或者进行与该内幕信息有关的期货交易，不能构成本罪。（3）情节是否严重。如果犯罪情节尚未达到严重程度，则应该根据《证券法》第183条的规定，责令依法处理非法获得证券，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下或者非法买卖的证券等值以下罚款。

2．内幕交易、泄露内幕信息罪的刑事处罚

根据刑法第180条第1款、第2款的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。

三、利用其他未公开信息进行非法证券、期货交易罪

说明：刑法修正案七第二条第二款新增罪名，作为第180条第四款。

利用其他未公开信息进行非法证券、期货交易罪，是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。本罪的犯罪构成为：本罪的犯罪客体是国家对证券、期货市场的管理秩序和其他投资者的合法权益。犯罪对象是其他未公开信息，即有关证券、期货发行、交易的内幕信息以外的其他未公开信息。这里的“其他”，是相对于内幕信息而言的，在对于正常证券、期货交易活动的具有重要影响这一点上与内幕信息相同，但是其影响程度显然要比后者小得多。本罪客观方面表现为利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动。与内幕交易、泄露内幕信息罪不同，本罪客观方面行为只包括“违反规定从事与该信息相关的证券、期货交易活动”和“明示、暗示他人从事相关交易活动”两种情况，单纯的泄露因职务便利获取的其他未公开信息并不构成本罪。另外要注意，此种情况下犯罪成立也要求“情节严重”，至于如何理解这里的“情节严重”，可参照《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第29条的相关规定。本罪的主体可以是自然人也可以是单位。其中，自然人主体是特殊主体，即其他未公开信息的知情人员。“其他信息的知情人员”范围显然要比内幕信息知情人员广泛，具体是指因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息的证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员。本罪的主观方面是直接故意，即明知道是有关证券、期货发行、交易的内幕信息以外的其他未公开信息而根据该信息进行非法的证券、期货交易活动。

根据刑法第180条第1款、第4款的规定，犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。

四、偷税罪（刑法第201条）

说明：修正案七改变原法条列举偷税手段的做法，改采概括式的规定模式。同时对于偷税罪数额的规定也做了一定修改。

（一）偷税罪的概念与犯罪构成

偷税罪，纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10％以上的行为。本罪的犯罪构成为：

1．犯罪客体要件

偷税罪侵犯的直接客体要件是国家的税收征管秩序和国家的税收收入。国家的税收征管秩序是以国家的税收制度和税收征收管理制度为基础的。税收制度是指一国各种税收及其要素的构成体系。税收征收管理制度，是指税务机关和海关代表国家行使征税权，指导纳税人正确履行纳税义务，保障纳税人合法权益，对日常税收活动进行有计划地组织、管理、监督、检查的规章制度。税收收入是国家财政收入最重要的组织部分。偷税行为不仅破坏了税收征管秩序，而且导致国家应收税款不能入库，直接侵害了国家的正常税收收入。

2．犯罪客观要件

表现为采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款。依照刑法第201条和第204条的规定以及司法实践，所谓虚假申报，是指是指纳税人或者扣缴义务人向税务机关报送虚假的纳税申报表、财务报表、代扣代缴、代收代缴税款报告表或者其他纳税申报资料，如提供虚假申请，编造减税、免税、抵税、先征收后退还税款等虚假资料等。其手段行为可以是伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证、用于记账的发票等原始凭证；在账簿上多列支出或者不列、少列收入；缴纳税款后，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款等。所谓不申报，即拒绝依法向税务机关申报纳税。

应当注意的是，仅有上述偷税的行为，还不足以成立偷税罪。根据刑法第201条的规定，构成偷税罪还要达到法律规定的定量标准，其中又包括三种情况：一是纳税人偷税数额较大且占应纳税款的10％以上的，才构成偷税罪；二是扣缴义务人偷税数额较大的，才构成本罪。这里的数额较大，根据2002年最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，这里的数额较大是指1万元以上。对于多次偷税数额的计算，刑法201条第3款明确规定，对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。

但是近年来，“数额加比例”的标准引起了理论界和实务界的质疑，很多学者和实务界的人士认为此种规定不科学。理由如下：（1）违背公平原则。将大额纳税人与小额纳税人区别对待是不公平的。根据现行刑法规定的定罪标准，一个年纳税1000万元的企业，偷税99万元可以无罪，而一个年纳税10万元的企业，偷税1万元就构成犯罪，按偷税比例来定罪，事实上有利于“富人”，客观上违反了法律面前人人平等的原则。（2）违背定罪原则。犯罪的本质是对社会的危害，只有社会危害性大小才是区分罪与非罪的标准。偷税罪的社会危害性集中体现在偷税数额上。比例制反映不出行为人的主观恶性和行为的客观危害程度。若对凡有偷税行为的纳税人都按照偷税数额比例的规定去衡量其是否构成犯罪，就必然会出现偷税数额大的纳税人可能不构成犯罪，而偷税数额小的纳税人却可能构成犯罪等悖理现象。尽管有此质疑，但是在法律未做修改之前，现行法律的规定仍是定罪的基本依据。

3．犯罪主体要件

是纳税人和扣缴义务人。纳税人和扣缴义务人都既可以是自然人，也可是单位。纳税人，是指一切依法负有纳税义务的单位和自然人。扣缴义务人，是指依照法律、行政法规的规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人。

4．犯罪主观要件

是故意，即明知自己实施的是违法的偷税行为，仍故意实施。行为人主观上是出于不缴或者少缴应纳税款或者已扣、已收税款的目的。过失行为导致不缴或者少缴税款或者已扣、已收税款的行为，不构成偷税罪。

（二）偷税罪的司法认定和刑事处罚

1．偷税罪的司法认定

（1）偷税罪与一般偷税违法行为的界限

能否构成偷税罪，除满足上述定量要求之外，根据刑法第201条第4款的规定，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

（2）偷税与漏税的界限

漏税，是指纳税人因过失或无意识而漏缴税款的行为。偷税与漏税的区别可从两方面来把握：一是主观上，偷税是直接故意行为，行为人具有逃避纳税义务、非法占有应缴税款的目的，而漏税则是过失或无意识行为，行为人主观上不具有逃避纳税义务的目的，行为人也没有认识到自己的行为会造成国家税收的损失，对这一危害结果更不持希望的态度。二是客观上，偷税是纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证等手段不缴或少缴应纳税款；而漏税则是行为人不熟悉税收法规和财务制度致使账簿、记账凭证的记录不符合有关税法、财务制度的要求或者错误地进行了纳税申报。

（3）偷税与避税、节税的界限

避税，是指纳税人通过个人或企业事务的人为安排，利用税法的漏洞、特例和缺陷，规避或减轻纳税义务的行为。节税，又称税收策划，一般是指纳税人采用合法手段达到不缴或少缴税的目的，即在税法规定的范围内，存在许多可选择的纳税方案，纳税人选择税收负担最低的方式来处理财务、经营、交易事项。偷税与避税、节税最终的结果都是不缴或者少缴税款，但是性质有很大的不同。避税行为不是法律所禁止的，而偷税是法律明文禁止的；偷税的行为方式法律有明确的规定，行为人只能秘密地进行，而避税往往是利用了法律条文的选择性、不明确性、伸缩性、矛盾性和冲突性等等，其手段具有公开性。而节税本身具有合法性，或者法律明文规定可以做，或者其行为与税法规定或者税法原则不冲突。

2．偷税罪的刑事处罚

刑法第201条规定，个人犯偷税罪，按以下两个量刑档次处罚：

（1）逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；

（2）数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

刑法第211条规定，单位犯偷税罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照个人犯罪的规定处罚。

五、组织、领导传销罪

说明：修正案七在刑法第224条之后新增罪名，作为刑法第224条之一。

组织、领导传销罪是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序活动的行为。本罪的犯罪构成是：客体复杂客体，既侵犯了市场交易秩序，又侵犯了他人的财产权利。本罪的客观方面表现为组织、领导传销活动。这里所谓“传销活动”，即以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加。本罪的主体可以是年满16周岁的自然人，也可以是单位。本罪的主观方面是直接故意，即明知自己的行为是组织、领导传销行为，仍然予以实施，且要求以骗取财物为目的。

根据刑法第224条之一的规定，凡本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。根据刑法第231条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

六、非法经营罪（刑法第225条）

说明：修正案七对该条第三款加以修改，新增“非法从事资金支付结算业务”这一行为类型。

（一）非法经营罪的概念与犯罪构成

非法经营罪，是指违反国家规定，实施非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪的犯罪构成为：

1．犯罪客体要件

本罪的犯罪客体是由国家市场管理法规所确立的正常的市场管理秩序。为了维护正常的市场秩序，国家制定了一系列的法律、行政法规来规范市场主体的行为，以保障市场的有序运行。经营者有义务在法律规定的范围内依法经营，任何违反这些法律、法规所进行的经营，都会扰乱市场管理秩序。非法经营的行为，具体地破坏了国家对专营、专卖物品、限制买卖物品、特许经营项目、进出口许可等方面的管理秩序。

2．犯罪客观要件

本罪在客观方面表现为行为人违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。具体行为表现如下：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为。专营、专卖物品是指法律、行政法规明确规定只能由专门机构经营的物品，如食盐、烟草、金银及其他贵重金属等；或者国家根据经济发展和维护国家、社会、人民群众利益的需要规定在一定期限内实行限制性经营的物品，如煤炭、粮棉、种子等。（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的行为。进出口许可证，是国家外贸主管部门对企业颁发的可以从事某项货物、物品进出口业务的确认资格的文件，以及对进出口某些货物、物品由外贸主管部门按照国家有关部门的审批，向进口人或者出口人颁发的进出口配额批件和其他许可证明。进出口原产地证明，是指在贸易活动中，进出口产品时必须附带的由原产地有关主管机关出具的确认文件。其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，是指国家有关主管机关批准经营前述的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的证明文件、批准经营某些特定行业或特定商品颁发的许可证和批准文件等。如采伐、狩猎许可证，烟草、食盐、民用爆炸物品、重要农用生产资料经营许可证等。（3）在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇。根据我国法律规定，国家对外汇经营进行管制，非法买卖外汇的行为具有严重的社会危害性。为了惩治非法买卖外汇的犯罪行为，1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定，“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。”从而明确了该种行为的犯罪性。（4）未经国家主管部门批准，非法经营证券、期货或保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的刑法修正案针对实践中暗地里从事证券、期货的经纪业务及保险业务，严重扰乱期货、证券、保险市场的正常秩序，损害广大投资者、股东及投保人的利益的现象，明确规定对这种行为应以非法经营罪追究刑事责任。而针对近年来一些以典当行、担保公司、理财咨询公司等形式存在的“地下钱庄”非法经营活动较为猖獗，严重扰乱了金融秩序，给社会治安带来隐患这一现象，2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的中华人民共和国刑法修正案（七）则增加了非法从事资金支付结算业务这类行为。（5）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这是上述几种非法经营行为以外的概括性规定。最高人民法院1998年12月17日发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条、第15条，2001年4月10日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，最高人民检察院2002年2月6日《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》、2002年9月4日《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条，规定了对于一部分非法出版的行为、非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的行为，非法传销的行为、非法经营电信业务的行为、非法经营食盐的行为可以本罪论处。

3．犯罪主体要件

本罪的犯罪主体是一般主体，单位和个人均可构成本罪。

4．犯罪主观要件

本罪在主观方面表现为故意，过失不能构成本罪。

（二）非法经营罪的司法认定和刑事处罚

1．非法经营罪的司法认定

（1）非法经营行为与正当经营行为的界限

在市场经济条件下，国家的各种政治、经济政策都处在不断调整之中，与市场经济相配套的法律体系也在不断完善过程中，这些变化都与打击非法经营活动密切相关。在认定非法经营案件时，要划清非法经营行为与正当经营行为的界限，关键的是行为人的行为是否在国家法律、法规和政策允许的范围内进行。行为符合法律的规定，是正常的经营行为；行为超出了法律规定的范围，就可能是非法经营。但是要注意，一般来说，行为人的经营范围是法律没有限制的，并且符合法律规定的经营条件，只是行为人尚未领取相应的执照，可不认定为构成非法经营。

（2）非法经营罪与一般违法经营行为的界限

非法经营的行为是否成立非法经营罪，取决于非法经营行为是否“情节严重”。情节严重的，构成非法经营罪，情节不严重的，则只属于一般违法行为，由市场管理法规来调整。至于是否“情节严重”，现有的司法解释对不同的非法经营行为有不同的规定：

第一，最高人民法院1998年12月17日发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条、第13条和第14条规定，情节严重是指下列情形：一是违反国家规定，个人出版、印刷、复制、发行“非法出版物”的下列情形之一：（1）经营数额在5万元至10万元以上的；（2）违法所得数额在2万元至3万元以上的；（3）经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张（盒）以上的。二是单位出版、印刷、复制、发行“非法出版物”的下列情形之一：（1）经营数额在15万元至30万元以上的；（2）违法所得数额在5万元至10万元以上的；（3）经营报纸1．5万份或者期刊1．5万本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张（盒）以上的。三是经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为“情节严重”的数额、数量起点标准的下列情形之一：（1）两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚2次以上的；（2）因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

第二，根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第70条，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动的，具有下列情形之一的应予追诉：（1）经营去话业务数额在100万元以上的；（2）经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务，受过行政处罚2次以上，又进行非法经营活动的。非法经营外汇的具备下列情形之一的应予追诉：（1）在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在20万美元以上的，或者违法所得数额在5万元人民币以上的；（2）公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上的，或者违法所得数额在50万元人民币以上的；（3）居间介绍骗购外汇，数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元人民币以上的。违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物具有下列情形之一的应予追诉：（1）个人非法经营数额在5万元以上的，单位非法经营数额在15万元以上的；（2）个人违法所得数额在2万元以上的，单位违法所得数额在5万元以上的；（3）个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张（盒）以上的，单位非法经营报纸1．5万份或者期刊1．5万本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1000张（盒）以上的。未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的应予追诉。从事其他非法经营活动具有下列情形之一的，应予追诉：（1）个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；（2）单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的。

第三，根据最高人民检察院2002年9月4日《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，非法经营食盐，具有下列情形之一的，属“情节严重”：（1）非法经营食盐数量在20吨以上的；（2）曾因非法经营食盐行为受过2次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在10吨以上的。第3条规定，非法经营食盐行为未经处理的，其非法经营的数量累计计算；行为人非法经营行为是否盈利，不影响犯罪的构成。第4条规定，以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营，同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。

2．非法经营罪的刑事处罚

根据刑法第225条和第230条的规定，犯非法经营罪，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述法定刑处罚。

最高人民法院1998年12月17日发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条、第13条和第14条规定，1．个人具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：（1）经营数额在15万元至30万元以上的；（2）违法所得数额在5万元至10万元以上的；（3）经营报纸1．5万份或者期刊1．5万本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张（盒）以上的。2．单位具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：（1）经营数额在50万元至100万元以上的；（2）违法所得数额在15万元至30万元以上的；（3）经营报纸5万份或者期刊5万本或者图书1．5万册或者音像制品、电子出版物5000张（盒）以上的。3．经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为”情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”：（1）两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的；（2）因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

七、绑架罪（刑法第239条）

说明：修正案七降低了原条文的量刑标准，增加了“情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”这一罪刑阶段。

（一）绑架罪的概念与犯罪构成

绑架罪，是指以勒索财物为目的绑架他人或者绑架他人作人质的行为。本罪的犯罪构成为：

1．犯罪客体要件

本罪侵害的客体是复杂客体，即不仅侵犯他人的人身权利，同时还侵犯他人的财产权利或人身、财产以外的其他权益。

2．犯罪客观要件

本罪在客观方面表现为绑架他人的行为。所谓绑架，是指以暴力、胁迫、麻醉或者其他方法非法剥夺他人的人身自由，使他人处于自己的实力支配之下。绑架的方法多表现为暴力、胁迫、麻醉以及其他一切足以使被害人丧失行动自由的行为。偷盗婴幼儿亦是一种特殊的绑架行为。绑架多是将被害人劫往他人不易发觉、营救的异地，但不以此为必要，也存在一些就地绑架他人做人质的案件，因此，不能把将被害人掳离原地作为绑架的基本特征。

3．犯罪主体要件

本罪的主体是一般主体，即任何已满16周岁、具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。

4．犯罪主观要件

本罪在主观方面出自直接故意，并且行为人具有向被害人的亲友或其他人勒索财物或者其他不法利益的目的。行为人是否具有勒索财物之目的，是区别本罪与非法拘禁罪、抢劫罪的关键；至于这一目的是否实现，不影响本罪的既遂。

（二）绑架罪的司法认定与刑事处罚

1．绑架罪的司法认定

（1）已满14周岁不满l6周岁的人绑架并杀害被绑架人的案件的处理问题

对此，刑法理论与实务界有不同的看法。根据2002年7月24日全国人大常委会法工委《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》之规定，刑法第17条第2款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。刑法第l7条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的才负刑事责任，绑架撕票的不负刑事责任。因此，对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人的行为，应依据刑法追究刑事责任。至于以什么罪名追究刑事责任，该意见则未能涉及。我们认为，这一问题的存在完全是由于现行刑法自身的不合理规定所造成的。对于已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被绑架人的行为，可以根据上述意见之规定以故意杀人罪论处。

（2）本罪与非法拘禁罪的界限

绑架罪与非法拘禁罪之间存在着特殊与一般的关系。绑架罪区别于非法拘禁罪的特殊之处在于，其构成不仅要有非法剥夺他人人身自由的行为，而且要求行为人主观上必须有勒索财物或者获取其他不法利益的目的。绑架罪与非法拘禁罪区分的主要问题是对于索取债务而绑架、扣押人质的行为如何处理？对此，刑法第238条明确规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的以非法拘禁罪论处。根据最高人民法院2000年7月13日《关于索取法律不保护的债务非法拘禁他人行为如何认定的解释》，为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务而扣押、拘禁他人的，也应以非法拘禁罪定罪处罚。

（3）绑架勒索犯罪与抢劫罪的界限

两者的关键区别在于：第一，前者勒索财物的指向是被绑架人以外的第三人，不能是被绑架人本人；后者行为人所要挟的人与劫财行为的指向通常具有同一性。第二，前者获取财物的时间一般不可能是绑架行为实施当时，地点一般不可能是在绑架行为实施地；后者则通常具有当时、当场非法占有公私财物的特点。

（4）绑架罪既遂的认定标准问题

这是绑架罪认定中最为复杂、争论最为激烈的问题。对此，理论界存在“目的达到说”、“勒索或提出不法要求已足说”以及“绑架行为完成说”等三种不同主张。我们认为，刑法第299条只是将勒索财物或提出其他不法要求作为本罪的犯罪目的予以规定的，绑架罪的客观行为只有“绑架他人”和“偷盗婴幼儿”两种。以“目的达到说”和“勒索或提出不法要求已足说”来区分绑架罪的既遂与未遂，没有法律依据。当行为人以勒索财物或者其他不法要求为目的，将绑架他人或者偷盗婴幼儿的行为实施完毕，就构成绑架罪的既遂；如果在绑架过程中由于犯罪分子意志以外的原因没有将被害人的人身控制，或者说被害人还未丧失其人身自由，应认定为未遂。行为人在绑架他人或者偷盗婴幼儿后是否实施勒索财物或者提出其他不法要求的目的，或者是否勒索到财物或其他不法要求是否得到满足，均不影响绑架罪既遂的成立。

2．绑架罪的刑事处罚

根据刑法第239条的规定，犯本罪的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。

八、非法出售、提供公民个人信息罪

说明：修正案七第七条第一款新增罪名，作为刑法第253条之一第一款。

非法出售、提供公民个人信息罪，是指国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的行为。

本罪的特征是：（1）客体是公民个人信息的隐秘权。犯罪对象是公民个人信息。需要注意的是，这里的公民个人信息应当是受到法律保护，公民有意予以保密，并且采取了适当的保护措施的信息。如果公民个人无意予以保密，法律则无保护的必要；如果公民个人采取的保密措施不够合理，那么就无权要求动用法律资源予以保护。（2）客观方面表现为违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，而且要求情节严重。这里的“出售”应当具体限定为非法出售，因为随着社会经济生活的日常复杂化，将业务所涉及的个人信息随公司、企业或者特定业务的转让而转让，也并非都是罕见的、非法的。如中国联通将CDMA业务转让给中国电信，其中必然包含了顾客信息的买卖行为。这里的情节严重，一般应当理解为严重地侵扰了公民的正常生活、工作、学习等。（3）主体是可以是自然人，也可以是单位。其中，自然人主体为特殊主体，只能由国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，而且应当仅限于因履行职责或者提供服务而有机会直接获得公民个人信息的人员，非因业务关系而是通过道听途说而获得公民个人信息的上述单位人员不能直接构成本罪。（4）主观方面应当为故意，可以是直接故意，也可以是间接故意。

犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

九、非法获取个人信息罪

说明：法修正案七第七条第二款新增罪名，作为刑法第253条之一第二款。

非法获取个人信息罪，是指窃取或者以其他方法非法获取国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，情节严重的行为。本罪的特征是：（1）客体是复杂客体，既侵犯了公民个人信息的隐秘权，同时也损害了国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的正常运营秩序。犯罪对象是国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，与非法出售、提供公民个人信息罪一样，这里的个人信息也应当仅限于受到法律保护，公民有意予以保密，并且采取了适当的保护措施的信息。（2）客观方面表现为以窃取或者其他方法非法获得公民个人信息。获取公民个人信息的方法是多样化的，可以是法律明示的窃取，也可以是骗取等其他方法；可以采取传统的非法获取方法，也可以采取计算机网络等高科技手段非法获取。而非法获取公民个人信息的途径应当限定为从在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息的国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位获取，因为法条中采取的表述方式是“非法获取上述信息”。（3）主体为一般主体，凡年满16周岁的自然人均可以构成；单位也可以构成本罪。（4）主观方面是直接故意。

犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

十、组织未成年人进行违法活动罪

说明：修正案七第8条新增罪名，作为刑法第262条之二。

组织未成年人进行违法活动罪，是指组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为。

本罪的特征是：（1）客体是复杂客体，既侵犯了未成年人的人身权利，又侵犯了社会治安秩序。（2）客观方面表现为组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为。这里需要强调的是，组织实施的行为的范围应当限定为违反治安管理的一般违法行为，不应当包括犯罪。这里的组织，可以是以暴力、胁迫为手段实施，也可以是以单纯的利益引诱等非强力手段实施。如果组织未成年人进行违法活动的行为造成未成年人的身心健康受到严重损害或者社会治安秩序的严重破坏，则属于法条中的“情节严重”，应当加重处罚。另外，本罪的构成不应当以组织实施的违法行为被现实实施为构成的必要条件，即使违法行为没有实施，但是已经造成未成年人身心健康的严重损害的，也应当构成本罪。（3）主体是一般主体，凡年满16周岁的自然人均可以构成本罪。（4）主观方面表现为直接故意。

犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

十一、非法获取计算机信息系统数据、控制计算机信息系统罪

说明：修正案七第九条第一款新增罪名，作为刑法第285条第2款。

非法获取计算机信息系统数据、控制计算机信息系统罪是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的行为。本罪的犯罪构成是：（1）本罪的客体是计算机信息系统安全。犯罪对象是国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统以外的计算机信息系统或者其中存储、处理或者传输的数据。（2）本罪的客观方面表现有二：一是以侵入上述计算机信息系统或者采取其他技术手段，非法获取该系统中存储、处理或者传输的数据；二是对该计算机信息系统实施非法控制。这里的“非法控制”一般是指利用恶意或难于监测的程序来控制一些电脑，把这些受控制的电脑集中在一起，形成僵尸网络，从而为他们的犯罪服务，僵尸网络不仅仅可以使服务器崩溃或大量传播病毒，而且能够提供有效的、分布式的架构，对企业信息发动大规模的攻击以及垃圾邮件攻击。只要实施该二种行为之一，就可能构成本罪。需要注意的是，本罪的成立还要求情节严重，一般是指对计算机信息系统的安全造成严重威胁甚至损害、致使计算机系统无法正常使用或者多次实施上述犯罪行为。（3）主体是一般主体，即年满16周岁的未成年人。（4）主观方面要求是直接故意。

 根据刑法第285条第2款的规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

十二、提供侵入、控制计算机信息系统程序、工具罪

说明：修正案七第9条第1款新增罪名，作为刑法第285条第3款。

提供侵入、控制计算机信息系统程序、工具罪是指提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的行为。本罪的犯罪构成为：（1）本罪的客体是计算机信息系统安全。（2）客观方面表现为两种情况：一是提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。这里的“提供”不应作日常生活语言意义上的狭窄理解，不仅包括面向某个单个的个人或者团体而进行的点对点的提供，也可以包括借助互联网进行广泛的传播。同时本罪中的提供行为往往具有某种惯常性，即以此为业或者作为重要的生活乐趣，而不仅仅是一次性的行为。这里的专门程序或者工具可以是行为人自己创制的，也可以是通过网络等其他途径获得的。二是明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具。这本来是一种帮助犯的行为，立法者将其单独成罪，体现了对这种源头性计算机犯罪的重点打击意图。另外需要注意，本罪成立也要求情节严重，一般是多次实施上述犯罪行为、造成严重后果等。（3）主体是一般主体，即年满16周岁的未成年人。（4）主观方面可以是直接故意，也可以是间接故意。这里的间接故意主要出现在利用网络传播专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的情形之下。

根据刑法第285条第2款、第3款的规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

十三、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（刑法第312条）

说明：修正案七第十条增加了本罪名对单位的处罚规定。

（一）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的概念与犯罪构成

本罪是指明知是犯罪所得或者其产生的收益而予以窝藏、转移、收购或者代为销售，或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。本罪的犯罪构成为：

1．犯罪客体要件

本罪侵犯的客体是司法机关的正常活动。犯罪对象是他人通过犯罪活动而取得的犯罪所得或者其产生的收益。

2．犯罪客观要件

本罪的客观方面表现为明知是犯罪所得或者其产生的收益而予以掩饰、隐瞒的行为。这里的犯罪所得，即犯罪行为直接获得的财物；犯罪所得产生的收益一般是指犯罪行为孳生的财物。这里的犯罪，既包括财产犯罪、经济犯罪，也包括其他可能获取财物的犯罪。例如：赌博罪、受贿罪所取得的财物，也能成为本罪的犯罪所得。这里的犯罪还应是既遂犯罪。在未遂情况下，实施财产犯罪、经济犯罪等获取财物的犯罪的行为人即本犯，通常没有取得财物；如果本犯已经取得了财物，但行为并没有既遂，而行为人参与处理财物的，成立共同犯罪，是承继的共同犯罪。这里的“掩饰、隐藏”一般包括以下四种具体的行为类型：第一，窝藏，就是指隐藏、保管等方法使司法机关不能或难以发现犯罪所得或者其产生的收益的行为；第二，转移，即改变犯罪所得或者其产生的收益存放地的行为。值得注意的是，转移应达到足以妨害司法机关追缴的程度，例如，在同一房屋内将赃物予以转移的，不宜认定为本罪，但将某建筑物内的赃物从一个房间转移到另一房间的，认定为转移财物。第三，收购，是指行为人购买犯罪分子犯罪所得的行为。第四，代为销售，是指行为人代为犯罪分子（本犯）将犯罪所得卖出，对于在犯罪分子与购买人之间进行斡旋的，也应认定为代为销售赃物。为了保证法律规定的灵活性，立法上通过“以其他方法掩饰、隐藏的”这一弹性规定，允许司法人员将与上述四种行为具有相似的作用的其他行为作为本罪来处罚。本罪属选择性罪名，只要行为人实施了上述行为之一，便足以成立本罪。

3．犯罪主体要件

本罪主体可以是自然人，也可以是单位。其中，自然人主体一般主体，但只能是犯罪所得或其产生的收益持有人以外的其他人，如果犯罪分子本人（即本犯）将犯罪所得或其产生的收益予以掩饰、隐藏，不构成本罪。这里的本犯，不仅包括获取犯罪所得的原犯罪的实行犯，还包括教唆犯与帮助犯，即教唆犯与帮助犯实施窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐藏犯罪所得或其产生的收益行为，不成立本罪。例如，甲教唆乙实施抢劫行为，乙抢劫财物后，甲又窝藏、转移、收购或者代为销售乙所盗窃的财物的，甲只成立抢劫罪的教唆犯，而不构成本罪。

4．犯罪主观要件

本罪的主观方面表现为故意，即明知是犯罪所得或其产生的收益，而予以掩饰、隐藏。至于行为人是否“明知”是犯罪所得或其产生的收益，则应根据行为人实施犯罪行为的时间、地点、数量、价格、品种、行为人与本犯的关系、了解程度等方面判断。例如，①商定在秘密地点交付物品然后实施窝藏等行为的，以明显低于市场的正常价格收购大量物品的；②对方交付的是个人不可能持有的公用设施器械或其他零部件而又没有单位证明的；③行为人明知对方是财产犯罪人、经济犯罪人而接受其物品并实施窝藏等行为的；④行为人知道是禁止经营的物品而收购的，都可以作为认定行为人明知是犯罪所得或其产生的收益的根据。

（二）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的司法认定和刑事处罚

1．掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的司法认定

（1）区分本罪与共同犯罪的界限。在共同犯罪的场合，因为分工的不同，可能有的共同犯罪人专门负责隐藏、掩饰犯罪所得或其产生的收益。此种共犯中的掩饰、隐藏行为就与本罪的客观表现十分相似。两者区别的关键在于：共同犯罪中负责掩饰、隐藏犯罪所得或其产生的收益的人与其他共同犯罪人有共谋，只是分工不同而已；而本罪的行为人虽然明知自己在掩饰、隐藏犯罪所得或其产生的收益，但事前没有与其他犯罪人通谋。如果行为人与其他犯罪人有事前通谋，即按照分工不同来进行窝藏、转移、收购、销售赃物的，应对其按共同犯罪沦处，而不成立本罪。

（2）区分本罪中的窝藏行为与窝藏、包庇罪的窝藏行为的界限。本罪中的“窝藏”所藏的是“犯罪所得或其产生的收益”，而窝藏、包庇罪中的”窝藏”，所藏的是犯罪人。

2．掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的刑事处罚

根据刑法第312条规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

十四、引起重大动植物疫情、重大动植物疫情危险罪（刑法第337条）

说明：刑法修正案七第十一条对本罪的成立条件进行了重大修改，原罪名已不适合。

引起重大动植物疫情、重大动植物疫情危险罪，是指违反有关动植物防疫、检疫的国家规定，引起重大动植物疫情的，或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重的的行为。本罪的犯罪构成为：本罪的客体为国家动植物防疫、检疫制度。本罪的客观方面表现为两种情况：一是违反有关动植物防疫、检疫的国家规定，引起重大动植物疫情的；二是有引起重大动植物疫情危险，情节严重的。所谓“重大动植物疫情”，是指严重的动植物传染病、寄生虫病的大规模爆发或者流行，或者植物危险性病、虫、杂草的大规模传播、孳生、蔓延等。在理解上述第二种情况时，应当注意两点：第一，这里的“危险”必须是直接的、现实的具体危险，而不是行为本身所包含的现实危险，从这种意义上此种情况是具体的危险犯。第二，这里的“情节严重”，一般是指疫情危险范围广泛、给国家造成重大损失或者经国家有关部门警告但置之不理的。本罪的主体包括自然人和单位。本罪的主观方面为根据上述客观表现形式而有所不同。对于违反有关动植物防疫、检疫的国家规定，引起重大动植物疫情的情形，行为人主观上可以是故意，也可以是过失。但对于引起重大动植物疫情危险的情形，行为人主观上只能表现为直接故意。这里的故意或者过失是针对引起重大动植物疫情，并非针对违反有关动植物防疫、检疫的国家规定而言的。

根据刑法第337条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人犯本罪的规定处罚。

十五、非法生产、买卖武装部队制式服装罪（刑法第375条第2款）

说明：刑法修正案七第十二条第一款对原刑法第三百七十五条第二款进行了修改，将军用标志与制式服装分开，且规定了不同的法定刑。原罪名已不适合。

非法生产、买卖武装部队制式服装罪是指非法生产、买卖武装部队制式服装，情节严重的行为。本罪侵犯的客体是武装部队制式服装的管理秩序。本罪的客观方面表现为非法生产、买卖武装部队制式服装，情节严重的行为。非法生产、买卖主要包括以下两种情况：第一，未经许可、未获批准、未得委托擅自生产、交易武装部队的制式服装；第二，超过规定数量生产、买卖军用标志。所谓“情节严重”，是指非法生产买卖武装部队制式服装数量较大的，影响部队执行作战、戒严等军事任务的，严重损害武装部队形象的，等等。本罪的犯罪主体是一般主体，即行为人是具备刑事责任年龄和刑事责任能力的自然人和单位。本罪在犯罪主观方面表现为故意，以非法获利为目的。即是在知道或者应当知道的情形下实施非法生产、买卖军用标志罪，并希望这种结果发生。

自然人犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

十六、伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用军用标志罪

说明：刑法修正案七第十二条第一款将军用标志与制式服装分开，单设一款，作为刑法第三百七十五条第三款，原罪名已不适合。

伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用军用标志罪是指伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志，情节严重的行为。本罪侵犯的客体是军用标志的管理秩序，犯罪对象是中国人民解放军现役部队和武装警察部门的车辆号牌以及其他武装部队专用的各种标志，如军衔、军徽、臂章以及某些部队专用的特别标志等。本罪的客观方面表现为伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志。仅有上述行为还不构成本罪，还要求满足“情节严重”的量定条件。所谓“情节严重”，是指伪造、盗窃、买卖或者非法提供军用标志数量较大的，多次非法使用军用标志的，影响部队执行作战、戒严等军事任务的，严重损害武装部队形象的，等等。本罪的犯罪主体是一般主体，即行为人是具备刑事责任年龄和刑事责任能力的自然人和单位。本罪在犯罪主观方面表现为故意，即是在知道或者应当知道的属于军用标志的情形下，仍然伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用。

根据刑法第375条第3款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

十七、特定关系人受贿罪

说明：修正案七第十三条新增罪名，作为刑法第三百八十八条之一。

特定关系人受贿罪，是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。

本罪的犯罪构成为：

（1）本罪的客体是职务行为的公正性以及国民对这种公正性的信赖感。

（2）本罪的客观方面表现为以下两种情况：一是通过国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物；二是利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。所谓“国家工作人员职务上的行为”，就是指国家工作人员依照职权从事的主管、分管、负责或者承办某项公共事务的行为。理解本罪客观要件，关键的问题是：本罪成立是否以国家工作人员应特定关系人的要求承诺或者实施为请托人谋取不正当利益的行为为条件。我们认为答案应当是否定的，因为如果要求这一条件，将使得特定关系人收钱后没有办事、事情没有办成或者没有获得国家工作人员的允许等情况，因为证据收集的困难而被排除在该罪的处罚范围之外，而这些情况下，特定关系人的行为显然已经对职务行为的公正性以及国民对这种公正性的信赖感造成了损害。更为严重的是，如果要求上述成罪条件，显然为特定关系人逃避法律制裁提供了通道。因此，本罪客观方面的根本特征在于“借势收财”，只要特定关系人借助与国家工作人员的特定关系，答应为请托人牟取不正当利益，并且收取了后者财物的，均可构成本罪。根据刑法第三百八十八条之一第2款的规定离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施上述行为的，也构成本罪。另外，本罪成立还要求特定关系人索取或者收受的财物数额较大或者有其他严重情节，否则不构成犯罪。

（3）本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人简称“特定关系人”，其范围应当根据“是否能够对国家工作人员的职务行为产生影响”这一标准在实践中

（4）本罪主观方面要求是直接故意。

在本罪的认定过程中，需要注意的是，在国家工作人员实施了为他人牟取不正当利益的行为或者承诺为他人谋取不正当利益的情况下，其本人必须不参与索取或者收受请托人财物，或者对于特定关系人索取或者收受他人财物的情况并不知情，否则其行为将构成受贿罪，而特定关系人也就成为了受贿罪的共犯。于是在这里，特定关系人受贿罪就与受贿罪的共犯之间存在了法条竞合的关系，根据重法优于轻法的处理原则，应当按照受贿罪的共犯定罪处罚。

根据刑法第三百八十八条之一的规定犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

十八、巨额财产来源不明罪（刑法第395条）

说明：修正案七第十四条提高了该罪的法定刑，新增了“差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑”这一罪刑阶段。

巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不能说明其合法来源的行为。

本罪的犯罪构成为：犯罪客体是国家工作人员的职务廉洁性。犯罪客观方面表现为行为人的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，在有关机关责令其说明来源时，行为人不能说明其合法来源的行为。包括以下两个方面的内容：一是行为人的财产或者支出明显超过其合法收入，差额巨大。这里的“财产”，是指行为人实际拥有的财物，包括现金、有价证券以及其他财产。“支出”是指行为人已经支付的款物。“合法收入”是指行为人依法获得的财物，如工资、奖金、合法继承的遗产等。《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。因此，差额巨大的标准可以参照该规定。二是行为人不能说明与合法收入差额巨大的财产或者支出的合法来源。行为人不能说明合法来源，是指行为人没有证据证实其差额部分属于合法收入。从刑法设立本罪所追求的严密贪利性职务犯罪法网、推定国家工作人员巨额财产差额部分属于非法所得的立法宗旨出发，“不能说明”应当包括以下几种：1．行为人因为记忆、线索等原因无法说明巨额财产的来源。2．行为人说明了巨额财产的“合法来源”，但司法机关查证并不属实。3．行为人拒绝说明巨额财产的来源。4．行为人说明的巨额财产的“合法来源”因线索、证据等原因，司法机关无法核实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性。犯罪主体是国家工作人员。犯罪主观方面是故意，即明知自己的行为会发生侵犯国家工作人员职务廉洁性的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。

根据刑法第395条第1款的规定，犯本罪的处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。